我的数据谁做主

沈秋莲 杜雨轩 金涛

随着数字经济的快速发展，数据成为最重要的要素资源。数据的大量生产和使用一方面释放了巨大的商业价值和生产潜力，可以有效推动经济转型发展、提升公共服务水平、改善人类生活方式；另一方面由于数据非法采集、数据滥用而导致个人隐私泄露、数据产权模糊导致的非法交易和数据垄断等行为也屡见不鲜。如何对数据进行合理确权？数据采集、使用、交易和公开的边界在哪里？

数据确权语境下的数据分类及其属性

数据确权是对数据的所有权、使用权、收益权和占有权进行明確的分配和认定。这通常涉及到数据所有权的确定、数据访问和使用的规则制定、数据隐私和安全的保护等方面。由于数据从生产到交易涵盖创造、加工、使用、收益等一系列环节，加之数据的可复制性和共享性，使得数据确权问题变得日益复杂。根据是否经过二次加工以及数据加工和处理的主体，我们将数据分为原始数据和衍生数据（见图1）。

数据确权的逻辑思路

为了更精准地实施数据确权，除了明确对数据进行分类之外，还需要对各类型数据的双重属性进行有效的明确界定。据此，本文在原始数据和衍生数据分类基础上，通过进一步明确数据创造、数据控制、数据开发和数据使用的主体，可以将数据分为由个人创造的个人隐私数据、由企业加工后形成的企业数据和政府等相关部门采集的数据，具体分类见表1。

这三类数据的公开性或者隐私性需要结合具体情况进行综合判断。具体来说，个人数据是指与个人信息和活动相关的数据，以原始数据为主，具有严格的私密性特征；企业数据是指经由企业或者第三方组织机构经过了二次加工和处理的数据，以衍生数据为主，具有一定的价值，其公开性或私密性是数据确权的难点；政府数据是指政府或相关职能部门以及其他组织机构为了更好地提供公共服务、服务社会发展，从自然界或者公民的社会生活中采集、加工和处理的数据，既包括原始数据，也包括衍生数据。政府数据主要用来提供社会公共服务，从其作用效果来说，政府数据具有公开性（涉及国家安全的机密数据除外）。

数据确权主要解决三个问题。一是明确数据创造主体享有哪些具体的权利，即确定数据所有权问题；二是确定数据的使用与加工主体，即确定数据使用权问题；三是确定数据产生的收益归谁所有，即确定数据收益权问题。数据所有权确定过程中需要综合考虑数据确权的意义和目的、确权的方式和原则以及如何实现数据使用过程中的效用最大化等问题。首先，涉及个人隐私信息的原始数据由个人所有，个人享有对数据的知情权、选择权和处分权，最大程度保障公民隐私权利；其次，经过了专业处理和分析的不再具有明显的个人隐私内容和个人指向特征的二次加工的衍生数据为加工者或者企业所有，实现数据效用的最大化；与人无关的数据（诸如气候、环境、动物等数据）归采集处理者所有，一方面是保护采集者的劳动成果，另一方面也是为了实现数据效用的最大化。

数据所有权确定及使用权让渡分析

传统概念的所有权指的是所有者对自己的私人物品享有排他的占有权、使用权和收益权和处置权。这里的私人物品是指经由自己购买或者劳动创造所得的物品，具有排他性和唯一性。前文说到数据具有私人属性，但同时也有公共属性，不能完全等同于私人物品的界定，加之数据涉及到数据主体、数据处理、数据交易等要素和行为，其所有权已经与使用权发生分离，因此不能完全参照现有物权法的规定来确定。由于衍生数据和政府公共数据的所有权较容易明确，此处重点探讨目前争议最大的涉及个人隐私信息的数据所有权问题。

首先，关于个人原始隐私数据，明确其所有权归个人所有。个人对自身数据所有权的确定的核心目的在于个人隐私保护。个人的数据所有权应包括占有权、知情权、决定权和处置权。知情权即用户知悉数据收集者的身份、收集内容、收集目的和用途、数据流转的途径、数据保存情况等。决定权即用户有权许可或禁止对自身数据的收集或使用，有权决定提供多大范围的数据内容，有权允许或拒绝将该数据流转给第三方或与第三方交换数据、共同利用，有权选择将数据提供给特定使用人，有权选择数据使用的范围和限定使用方式等。处置权是指用户有权查阅、更正、封存或删除其数据的权利。个人信息所有权的确立可以在很大程度上约束数据流转和交易的权限和范围，除非取得用户的明示授权，否则不允许流转或交易。因此，企业无权在用户未授权的情况下将用户的隐私数据进行二次加工处理或直接流转获取收益，否则即构成侵权行为。

其次，在具体执行过程中，个人在享有对数据的知情权、决定权和处置权基础上让渡使用权。数据虽是个人生产的，个人享有对自身数据的所有权，但数据所有者往往不是数据使用者，所有权和使用权已经发生分离。加之数据所有权主体缺少对自己数据计算、加工和分析的能力，无法对数据进行二次加工，更无法发挥数据本身所具有的优势。数据要素作为新的生产要素，要在经济生产中发挥价值，则必须要有分析、流动和使用，这是经济和社会发展的需要。鉴于此，个人在所有权得到保障的基础上让渡使用权是两全之策。需要强调的是，对于衍生数据，或者说通过脱敏和加密排除了个人隐私的数据，可以放宽使用、流转或交易限制，企业可以通过对其进行二次加工后获得收益，但仍需要在隐私保护的前提下进行，并需要对其进行监管。因此，对于企业来说，保护用户的数据隐私权是核心要义。

收益权确定与征收垄断利润税分析

数据收益权是指民事主体基于自身的数据所有权，通过使用权让渡或自由交易产生的收益。虽然我们明确了个人对自身数据的所有权和企业在用户授权情况下获得使用权，但数据收益问题也随着数据使用权的让渡变得更加复杂。在处理企业和个人之间的数据收益归属问题时，应考虑到现阶段数据经济的现状和数据产业正在经历的发展阶段，既要鼓励数据企业发展壮大，又要体现公平公正，保障数据主体权益的实现。

企业获得数据收益权的合理性分析

依据谁投入谁受益原则，企业在投入研发、提升性能、完善服务等方面花费了大量财力、物力和人力。同時，个人在使用企业提供的平台服务或软件时，获得了方便和实惠。因此，收益权归数据企业是鼓励数据企业发展、激活数字经济的应有之义。若企业和组织机构等因为自身所提供平台、智能服务软件、App或者各种运用，在获得个人授权的情况下，搜集了大量个人数据信息，并在此基础上加工整理和计算得出针对性的数据结论或成果，则在信息已经实现脱敏情况下，形成的衍生数据用于交易或者流转所取得的收益，是属于数据加工者对自己的劳动收益的合法持有。中国在实践过程中也倾向于保护平台企业的私人财产收益权和财产性投入，如2019年的淘宝诉美一案法院保障了数据产品享有竞争性财产的权益。欧盟《一般数据保护条例》强调了个人数据所有权和收益权，忽视了个人数据生产要素功能，从总体来说对欧盟数字经济和商业发展产生了负面影响。

数据主体仅仅是自身数据的提供者，缺少数据搜集处理的专业工具和平台App等渠道，自身无法依靠自身的数据信息实现单方面增长，因此，作为个人的数据主体议价能力和议价意愿不足。基于实施的可操作性、便捷性以及成本收益的考量，数据收益权归属数据平台更合理可行。对于纯粹搜集个人数据，而不提供任何服务的数据采集行为，则需要在对方知情同意的情况下自愿协商，达成一致，用户收取或不收取费用均为其所有权的合理体现。若用户未授权允许企业采集数据，则企业不能私自采集或者强制采集用来交易或者谋利。典型的如2021年王某与腾讯信息纠纷案。微视App在没有明确告知王某，更未获得王某授权的情况下，收集了王某的个人信息。王某以腾讯公司侵害了自身隐私权利为由提起诉讼并获得了法院的支持。随着公民个人数据保护意识的觉醒，企业在提供相关服务的同时也要尊重用户的数据决定权和处置权利，规范信息收集程序和流程，最大程度地保障用户的数据所有权。

征收数据垄断利润税的合理性分析

大型互联网平台企业通过自身优势掌握了大量数据信息，占据庞大的数据市场份额，形成数据垄断抑制公平竞争。针对数据垄断问题，许多国家已经开始征收数据垄断税。其中美国、欧盟、德国等国家和地区相继发布了《数据：包容工具抑或排斥工具》、《数字经济中竞争政策面临的挑战》、《竞争法与数据》等多部反对数据垄断的研究报告并选择对数据或数据交易进行征税，如欧盟的“数字税”，法国的GAFA税等。我国由于课税要素的不确定性、定价困难和管辖冲突等问题，实施不便，加之大范围的征收数据税不利于数据产业和数字经济的发展，一直未实施对数据以及数据垄断征税。虽然对所有数字化企业征收数据税尚存在很多问题，但对具有垄断优势的数据平台的数据垄断利润征税（后文称之为“数据垄断利润税”）则具有合理性和可行性。

首先，对数据垄断利润征税是健全市场机制、鼓励市场主体公平竞争的需要。垄断税是一种对垄断企业的超额利润所征收的所得税，该税之税基为“垄断带来的超额利润”，超额利润不能全部简单地被认为是企业家应得的回报。2021年企业利润排行榜中，具有数据垄断优势的京东、阿里巴巴、腾讯和字节跳动等大型互联网数据公司年净利润分别达到9516亿元、7173亿元、5601亿元和3679亿元。其中，淘宝直播、京东线上销售利润中相当部分是通过其平台垄断性的数据获得的收益。以上数据表明，在数据平台崛起之后，占有垄断数据优势的企业与非数据企业和小数据企业之间的利润差距甚大。针对数据平台的垄断利润，法国已在2020年开始向大约30家互联网巨头征收3%的数字税。对大型数据垄断平台征收适当的数据垄断利润税，既可以在一定程度上防止巨型数据平台垄断地位的增强，也有助于为更多中小数据平台提供更加公平有序、良性竞争的市场环境。

其次，对数据垄断利润征税是实现社会公平、降低垄断负面冲击的需要。不可否认，数据公司、数据平台等在促进数字经济的繁荣方面发挥了重要的作用，但与此同时，巨型互联网企业和平台的诞生也与实体企业构成竞争关系，与经济脱实向虚存在联系，对国家与社会治理提出了新的挑战。通过对数据垄断收益进行适当征税，将为政府提供更多的资源用以消减数据平台的崛起对社会带来的负面冲击。

再次，对数据垄断收益进行征税是促进合理分配、实现共同富裕的需要。数据垄断平台的数据来源于广大用户源源不断地提供数据信息。在其凭借垄断优势获取了别的平台难以获得的大量数据并转化为利润之后，政府对其适当征收数据垄断税有助于将财富返之于社会。世界许多国家都以垄断税的方式，将数据带来的垄断收益通过政府的公共服务行为造福于社会。因此，通过对垄断企业的利润进行再分配，将之纳入公共财政渠道，用于公共事业的发展，是保障和改善公共服务，改善收入分配，实现财富返之于民的需要。

综上，从数据所有权确定，到数据主体将数据使用权让渡给企业或平台，平台获得数据的收益权，对于具有绝对市场份额和垄断优势的平台则对其垄断利润征税，再通过税收将收益返之于民，实现数据确权闭环（见图2）。

数据确权的核心在于保护数据不同主体权益的同时最大程度地发挥数据的经济效益。所谓数据治理是数据采集、使用、交易和公开的总称。数据治理首先需要明确数据的采集、使用、交易和公开边界，同时通过规范立法、加强监管、提升技术及构建平台，成立统一的数据监管部门作为保障，从而通过积极的数据治理实现数据价值最大化。

数据采集的隐私边界

伴随着数据重要性不断凸显、数据价值不断提升，数据泄露、数据滥用、数据侵权等问题也不断出现，严重侵犯了数据主体的合法权益。在数据采集过程中，禁止私自采集、强制授权、随意公开，而是在用户知情同意的情况下，通过用户分项授权和数据脱敏加密等处理方式以保障相关主体在信息采集过程中对数据隐私的保护。

1. 知情同意前提。《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》明确规定收集数据要遵循正当合法、必要合理和最小化原则，禁止在用户不知情的情况下私自采集，禁止实际收集使用的个人信息超出用户授权的范围，禁止收集个人信息的频率、范围等超出App所提供的服务功能的需要。因此，企业等市场主体在收集和使用他人所获取的信息时，要遵循公认的商业道德，以必要原则为导向，在相对合理的范围内使用，否则将构成违法行为。因此，企业在数据采集过程中，首先需要尊重用户知情同意的权利，不能私自采集、不能强制授权采集，若用户明确拒绝后，企业无权收集个人信息。

2.分项授权是关键。此处置项授权中既包括搜集信息的授权，也包括数据转让的明示授权。作为企业来说，软件方或者App提供方在保障软件能够正常运行的情况下对于任何数据尽量实现分项授权而不是强制性授权才能使用。目前我国已明确规定，用户有权拒绝共享不必要的个人信息，任何平台或者App提供商不能因此拒绝用户使用或者提供相应的服务。2017年的新浪诉脉脉案是非法获取用户信息构成不正当竞争的典型案件。法院的审判从事实上确立了数据的分项授权原则。因此，作为企业和经营方，要充分给予用户分项授权的权利，以最少和必要原则为前提，允许用户自主授权。

3.加密脱敏是手段。随着数据处理技术的发展，越来越多的企业会选择对用户信息加密存储，比如采用AES或者RSA算法，把用户手机号加密后存储或者直接转变成虚拟号码使用，从而保障用户的隐私数据不被滥用。除此之外，企业还可以对个人原始数据中的敏感字段进行脱敏处理。如去标识化之后非专业技术手段无法再识别个人信息主体，或者匿名化处理使得个人信息主体无法被识别或关联，且处理后的信息不能被还原的过程处理，从而降低数据敏感度和减少个人隐私泄露风险。

数据使用的法律边界

企业在使用数据过程中往往容易出现数据搭便车、数据不正当竞争和数据垄断等问题。明确企业在使用过程中的法律边界，防止企业利用自身平台优势进行数据垄断和非法谋利。

1. 防止数据垄断，鼓励公平竞争。就企业来说，一方面，原始数据的所有权是个人，但因用户让渡了使用权，企业在特定领域拥有强大的数据集并集聚了数据采集、清洗和应用方面成熟的技术和人才，给很多数据平台利用自身平台优势获取和垄断数据的机会。数据垄断带来的巨大利益促使数据使用、交易过程中的不法行为层出不穷，使得公平有序的社会主义市场经济环境和机制遭到破坏。另一方面，由于平台掌握大量的用户数据和行为分析数据，大数据杀熟现象不断涌现且屡禁不止，因此，打击数据垄断，或者征收适当的垄断利润税，维护数据市场的公平和稳定，鼓励更多中小企业参与到竞争当中来，才能真正促进整个数据行业的健康有序发展。

2. 防止过度挖掘，规范数据使用权限。企业虽享有数据的使用权，但其使用与分析需要在合理范围内，禁止对信息进行过度的挖掘，侵犯用户隐私权利。过度挖掘不等于数据挖掘，过度挖掘是指相关主体基于合理范围之外的，运用相关数据分析和处理技术，加强对数据的分析程度和深度。如过度挖掘消费者的审美喜好，从而在用户基本需求之外推送其他侵犯主体权利的隐私信息。更进一步地，从大量的数据中自动搜索隐藏于其中的有着特殊关系性的信息，并通过对数据进行系统地加工，对个人或者群体及其行为进行深入的推断。平台只要有足够多的用户行为和信息数据，就可以通过专业数据分析了解用户的隐私。尤其是在数据算法的加持下，平台对一个人的了解程度可能超过用户自身。因此，在企业二次加工和使用数据过程中，需要严格制定范围和使用程度，规范使用数据。

数据交易的财产边界

数据交易问题需要特别明确，各数据主体在交易的过程中要不侵犯隐私、不在内部进行数据互换和不违法交易。既鼓励合法交易又坚决打击非法暗黑交易，从而真正规范数据所有者、使用者的权利和义务。

1. 鼓励数据合法交易。数据是否能够进行交易，需要根据所有权及财产权情况进行合理界定。遗憾的是目前关于个人隐私数据的交易更多的是暗网和非法交易，隐私泄露的风险极大增加。因此，成立正规的个人数据交易平台也应该早日提上日程。另一方面，对于已经经过二次处理、无法识别自然人的非个人化数据或企业衍生数据，应该允许并鼓励数据合法交易。所有数据交易必须在规范的市场环境和明确的交易规则下，在不侵犯數据主体所有权和隐私权利的前提下进行交易，实现数据资源的优化配置。

2. 打击数据非法交易。所谓非法交易主要是指企业在用户不知情的情况下将客户隐私信息进行第三方交易或者在企业内部进行数据互换。现在常见企业之间进行私下数据交易和互换行为。目前，我国《网络安全法》已对数据非法交易行为进行了明确规定，对数据的供给与需求双方进行严格监控、双管齐下，打击黑市交易，同时成立更多的正规数据交易市场，明确交易数据的安全性和真实性，让数据交易依法进行。

数据作为新的生产要素，具有重要的经济价值和社会价值。因此，推动数据的合法交易和市场流通，才能最大程度发挥数据价值，助力经济发展。但目前数据隐私侵权、数据非法交易和数据治理乱象等问题依然大量存在，严重阻碍数据经济健康发展。数据确权是数据采集、使用和交易、是治理数据乱象的前提基础。本文在关注大量数据确权文献基础上，参考国外数据确权、数据监管经验，同时结合中国数据产业经济发展现状，针对数据所有权问题提出了个人原始数据所有权归个人所有、经过处理和加工的衍生数据归加工方（企业）所有，政府公共数据（涉及国家安全的数据除外）原则上属于公共物品，归全民所有。在明确数据分类和所有权之后，提出了个人自由地将数据使用权让渡给企业或政府。企业通过使用权获取收益权，个人通过让渡使用权获取相关服务。在数据财产权方面，国家通过对数据垄断利润进行征税以促进数据产业公平竞争、数字经济繁荣发展和社会公平正义。最后明确数据在采集、使用、交易和交易方面的边界，尤其是企业作为数据的关键主体，需要正当采集、规范使用、合法交易数据，才能真正发挥数据作为生产要素的巨大价值，推进中国经济发展。