涉案游戏与涉案作品改编权侵权判定研究

杨 豪

西藏民族大学，陕西 咸阳 712082

审理网络游戏改编权侵权案件，不仅需要消耗巨大的人力、财力去对元素进行认定，同时还需要综合不同情况选用合适的方法进行对比。由于网络游戏本身所包含元素的多元性，导致了在司法实践中，如何判定涉案游戏是否侵犯了在先作品的改编权成为一项亟待解决的难题。

一、网络游戏改编权概述

网络游戏由游戏元素构成，是游戏玩家为了获得一定成就感，而按照固定的规则和操作去完成设计者所设计的关卡的作品。不同的游戏拥有不同的背景、人物、主线故事等，这使得网络游戏元素呈现出多元化的特点。网络游戏改编是一种创意，是游戏制作人的智慧创造，它不是单纯的抄袭，而是一种创造性的活动。但在没有法律依据且改编权人未许可或授权的前提下，擅自将他人作品进行游戏改编并发行，或者行为人有授权却未遵守约定或义务，使权利人的权利受到损害，这样的行为就构成了网络游戏改编权侵权［1］。再加上游戏元素多元化，使得如何判断一款游戏是否侵犯了在先作品的游戏改编权，成为一项艰难的问题。

二、网络游戏改编权侵权判定困境

在实践中，改编主要有三种模式：一是将电视剧等其他类型作品改编为游戏；二是将游戏改编为其他类型作品；三是将一款游戏改编为另一款游戏［2］。当涉案作品与涉案游戏牵扯到改编权侵权纠纷时，对于相关元素是否属于独创性表达范畴、用哪种合适的方法去判定是否构成实质性相似，既是解决网络游戏改编权侵权案件过程中至关重要的步骤，也是本文所要深入探讨的问题。

（一）游戏元素的“独创性”认定困难

网络游戏的改编包括文学作品的改编、影视作品的改编等，在判断某一作品是否侵犯了在先作品的改编权时，往往需要确定涉案作品之间某些元素构成相似［3］。网络游戏的改编行为方式主要有两种：一是整体改编；二是对在先作品部分改编。在司法实践中，第二种部分改编的方式，在认定涉案游戏所包含的元素是否属于独创性表达的范畴时存在巨大困难。

在经典案例“《我叫MT》诉《超级MT》”中，法官对两款游戏中相关人物的面部、服饰等元素分别进行了界定，判定原告游戏的五个角色是改编作品的同时，从设计者的安排、设计或者思想情感能否被词组所完整地表达这一特征出发，花费大量文书篇幅对元素是否具有独创性以及是否构成著作权法保护的客体进行了判定。法官认为“我叫MT”是一种常用的拼写方式，而“MT”又是一种常用的拼写方式，因此“我叫MT”是一种很普通的语言，不具有独创性。被告游戏的五个角色、服饰等与原告游戏有很大的不同，因此判定被诉游戏并未使用原告独创性的表达，判定没有构成改编权侵权①北京知识产权法院（2014）京知民初字第1 号。。

从上诉案件可以看出，法院单就人物名称这一元素，便从作者的安排、设计或者思想情感能否被词组所完整地表达，甚至是社会公众对其认知等方面分别进行了大量判定。所以，判断游戏元素是否属于独创性表达范畴，所牵涉到的判断因素是一个综合性的大集合。同时，不同案件中的涉案作品不同也会导致相应元素的表达存在差异，从而使独创性表达的认定更加困难。我国《著作权法》仅对“独创性”表达予以保护，把思想排除在外，但思想是一个极其抽象的概念，外加上元素认定的复杂程度，使区分思想和表达的界限极其模糊，这就构成了判定网络游戏构成改编侵权的困境之一。

（二）判断实质性相似的方法未统一适用标准

在分析完何种游戏元素属于独创性表达之后，将这些元素进行实质性相似的对比，是解决游戏改编权侵权纠纷的另一关键所在。因此，在过程中采用何种方法进行实质性相似的对比就显得格外重要。在《著作权法》建立之初，侵犯著作权的方式还显得十分简单，通常是以照搬的方式进行。但随着《著作权法》所保护的客体种类逐渐增多，作品所包含的元素逐渐多元化，侵权的方式也变得多种多样起来，使得判定实质性相似越来越困难。在实践中判定实质性相似的方法并未统一，司法常见的方法主要有：整体观感检测法、“抽象—过滤—比较”三步检测法和内/ 外部检测法［4］。

1．整体观感检测法，又称两步分析法，该方法不需要对两件作品进行深度剖析，也不需要区别思维和表达，只需要从整体进行主观相似度评判［5］。但该方法存在一个大漏洞：即从一般社会公众的视角展开判断。一般社会公众不具备专业知识，只能依靠主观判断，但网络游戏所包含的元素既有“简单体”也有特殊组合的“复杂体”，当各类元素按照不同的方式进行组合或者涉及极具专业性的元素时，就很难进行判断，而且在整体上进行判断时，很容易扩大《著作权法》所保护的客体范围，将“思想”元素进行认定，但这些思想元素即使完全相同也并不构成改编侵权。

2．“抽象—过滤—比较”三步检测法，指将实质相似性判定过程分为三个阶段，是思想表达二分法的一种表现：第一阶段将属于思想范畴和表达范畴的元素进行甄别，保留“表达”元素；第二阶段过滤掉公共部分的相似元素和不具有“独创性”的表达元素；第三阶段将剩下的属于独创性表达的元素进行对比，判断是否构成实质性相似。其缺点在于：会使保护网络游戏的范围变窄，对于一些整体上能够判断出相似的作品，倘若采用抽象分离法将元素进行拆分，在剥离掉思想范畴的元素后，很可能不会构成实质性相似，如果做出了这种判决，就会极大地损害到权利人的权益。

3．内/外部检测法：第一步是客观检测，将涉案作品进行分割，对分割出的各个元素进行思想表达分类，剔除属于思想范畴的元素，对属于表达的元素分别进行相似认定；第二步是主观检测，普通判断者对涉案作品从整体上对比判断是否构成实质性相似。该方法存在的缺点是涉案作品的元素在思想表达上的区分难，从而很难进入到实质性相似判断这一环节。

综上所述，由于我国对实质性相似的判断没有一个统一的方法，外加上不同法官对于不同游戏改编权侵权案件所采用的实质性相似认定方法都有所不同，而且每一种认定判断方法也存在着自身的缺点，使得法官作出的判决也存在差异。例如“某世界诉某谷案”，一审法院法官采用的是“抽象—过滤—比较”三步检测法，认为在先作品人物名称等涉及的元素不能构成表达，无法受到《著作权法》的保护，判定被告不构成改编权侵权。而二审法院法官则采用的是“整体观感检测法”，判定某谷网未经许可改编在先作品，构成游戏改编权的侵权①北京市高级人民法院（2018）京民终226 号。。所以，判断实质性相似的方法没有一个统一的适用标准也是判定网络游戏改编权侵权的一大困境。

三、网络游戏改编权侵权判定困境的突破建议

（一）采用综合考量方法判断游戏元素的“独创性”

想要解决游戏元素“独创性”认定困境，就必须对网络游戏元素进行归类分析，实务中一般将网络游戏元素归类为美术、音乐与文字作品、计算机软件作品和视听作品［6］。

1．美术作品：在各类型网络游戏中，不论是游戏主题，还是游戏人物、道具等元素，都是设计者对其思想的外在表达而产生的艺术作品，除了对公共资源的习惯性表达以外，它们不容置疑地具有独创性。

2．音乐作品：从网络游戏中分离出的音乐作品元素，是思想的外在表现，具有独创性，理应受到著作权法的保护，但音乐元素中的声音是一个例外，它是否属于独创性表达是很难确定的，因为在游戏中有些声音来自于某个特定的动作，如鸟儿的叫声，凡是通过特定方式产生的唯一声音，那这种声音就属于公共领域，可以为所有人使用［7］。

3．文字作品：拿游戏主题来说，主题是笼盖整个游戏的中心思想，属于思想的范畴，但游戏巧妙的设计就在于此，当设计者把特定的语言和文字组合与主题结合时，一个只能通过“脑补”才能出现的主题，从思想蜕变成表达，从而具有独创性。

4．计算机软件作品：网络游戏的基础软件程序分为资源库与游戏引擎，这两者具有独创性。游戏正式运营后，各种电子单位从资源库中被读取出来，展现在客户端上被用户识别，用户对这些元素进行操作以后，客户端会将这些信息传递至终端服务器［8］。因此，擅自对在先作品的独创性表达进行使用，同样可以被认定为是计算机软件的侵权。

5．视听作品：游戏从整体上处于动态形态，我国对于动态画面的认定几乎都是按照视听作品进行保护。但游戏情景的发展并不是想象中的那么单一，各玩家不同操作会使关卡线路以及结局有所不同，而这些“不同”则是游戏开发者早就已经拟定好的［9］。因此，动态画面属于思想的表达，具有独创性。

综上所述，想要解决游戏元素“独创性”认定困境，理应采用综合考量方法判断游戏元素的“独创性”，即将该种元素所有可能隶属的作品类型全部进行判定，不能单把某种元素作为某一种作品进行认定，如游戏角色，从模型设计层面来说，它属于美术作品；从可被玩家操控的角度，它属于计算机软件作品；从人物动作方面来看，它可归于视听作品。在综合性考量的方法下，当某类元素作为美术作品不受保护时，很可能会作为其他作品而被予以保护，这样才能最大程度地保护权利人的权益，遏制改编权侵权行为的发生。

（二）综合运用判断实质性相似的方法

完成对元素认定后，接下来的步骤就是将筛选出来的独创性表达元素进行实质性相似对比。但在实践中采用哪种方法进行实质性相似对比，才能切实保护权利人的改编权，成为一个令人头疼的难题。在分析适用不同方法所存在的缺点时可以看出，单独使用整体观感检测法可能会导致保护范围扩大，单独使用“抽象—过滤—比较”三步检测法或者内/外检测法则可能会导致所保护的游戏元素范围过窄。因此单独适用一个方法去判断实质性相似可能会显得力不从心，想要解决这一困境，就必须在判断是否构成实质性相似时，将三种方法综合运用，具体问题具体分析，即将三种实质性相似判断方法灵活穿插使用，不能整体认定的作品部分可进行拆分认定，拆分无法认定的部分掉头来采用整体对比认定。

“综合运用”的过程中，结合具体案件的实际复杂情况，可能是只采用单一方法，也可能是各种方法相互穿插着使用。如“某世界诉某谷案”的二审法院就首先将各个元素进行拆分认定，判定涉案元素不构成表达后，改用整体对比，很明显判断出涉案游戏与涉案作品构成实质性相似，因此改判被告构成改编权侵权。可以看出，在综合运用实质性相似判断方法的情况下，各种方法相互取长补短，能够有效提高对权利的保护力度，这也正是“综合运用”的情况下所体现的最大优点，所以采用综合判断实质性相似的方法这一模式是合理的。整体观感检测法讲究从整体进行保护，“抽象—过滤—比较”三步检测法和内/外部检测法注重于将整体分离、剔除思想、保护表达，虽然三大方法存在诸多差异，但最终目的都是辨别是否构成实质性相似。所以不同判断方法之间并不完全排斥，法官综合运用实质性相似判断方法具有可操作性。

四、结语

在改编权侵权判定过程中，虽然步骤简单，但是实际操作却是无比艰难，由于网络游戏元素多元化，对游戏元素是属于思想范畴还是表达范畴的认定，以及采用何种方法才能合理判断涉案作品与涉案游戏是否构成实质性相似，皆是网络游戏改编权侵权判定过程中的难点问题。综合全文分析，唯有顺应网络游戏元素本身所具有的多元性，在判定游戏元素究竟是属于思想范畴还是表达范畴时，将元素可能归属的作品类型全盘考虑，筛选出能被认定为表达范畴的所有元素，然后综合运用三大实质性相似判定方法，对涉案游戏与涉案作品是否构成实质性相似作出综合性的考量，才能合理地解决这两大困境，得到合理的判决，做到最大程度地保护权利人利益。