数据权益的反不正当竞争保护研究

张 静

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

当今时代是数字经济时代，数字经济的发展将互联网中的各项信息数据视为重要因素，数据信息作为数字经济的“石油”，掌握着数字经济发展的命脉。随着经营者运用数据进行竞争的行为愈演愈烈，因侵犯数据信息而发生的不正当竞争案件也随之增多。

一、数据权益的反不正当竞争保护现状

（一）数据权益的性质不明

数据的权益包括数据的权利和数据的权益，但数据保护方式并没有明确将数据作为权利还是权益［1］。这两种不同的保护方式分别对应不同的规制模式。立法赋权模式对应着将数据作为一种单独的权利，即主张将数据作为物权、人权之外的第三种权利，即数据权［2］，并将数据权按照不同的分类方式进行细化分类，由此来解决数据权属不明、无法进行全面保护的弊端［3］。行为规制模式对应着将数据作为一种权益加以保护，主要分为合同法规制、侵权法规制以及竞争法规制，即认为数据作为一种权益可以通过现有的规制模式加以保护，而不必通过设置一种新的权利来加以保护。

（二）立法规定保护不足

2021 年9 月和11 月，我国《数据安全法》和《个人信息保护法》相继实施，《数据安全法》第三十二条规定“任何组织、个人收集数据，应当采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据”，但是对于数据的权属、侵犯数据权益行为等并没有明确规定。《反不正当竞争法》中同样出现了“互联网专条”①《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”，但“互联网专条”中并没有提及利用数据权益的不正当竞争方式，2022 年3 月实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》中，也没有关于数据权益的不正当竞争方式规定。

（三）司法实践中损害的认定标准不一

由于数据权益的损害发生在互联网领域，因此利用数据进行不正当竞争的行为多样，并不能将其侵害行为列举，一般而言主要集中于两个罪名：一是侵犯著作权案件，另一个是侵犯商业秘密案件。法官在判定此类案件时，通常采用《反不正当竞争法》中的一般条款，从而造成一般条款的过度使用，并且由此导致了损害结果判定的模糊性较大。

二、数据权益的不正当竞争现状

（一）数据权益的不正当竞争损害方式

数据爬取行为是经营者利用数据进行不正当竞争的主要方式［4］。在数字经济的发展过程中，互联网大型经营者与小微经营者差距仍然很大，但在数据获取方面，由于网络爬虫的技术手段，很多小微经营者能够通过在大型互联网平台的数据抓取行为而获得商业利益。以甲公司诉乙公司案为例，乙公司通过套取甲公司平台内“生意参谋”服务产品而进行盈利，属于通过数据爬取行为之后的“搭便车”行为，其行为降低了甲公司的用户黏度，并且造成了甲公司平台本身的数据量流失，而使得小微经营者能够轻松分走甲公司平台的商户流量，但应当注意的是，在认定涉及数据的不正当竞争行为时，基于技术中立原则，数据爬取技术本身不具有危害性，因不正当使用数据爬取技术给其他经营者造成竞争损害才是不正当的竞争行为。

（二）数据权益的不正当竞争损害

利用数据权益产生的竞争损害不仅仅损害了经营者的合法权益，同样也损害了用户合法权益。互联网时代下经营者的核心数据往往成为消费者选择该服务的重要依据，同时也是提高市场竞争力的主要资源，而核心数据大多来源于用户数据，即经营者通过对用户数据的使用进行一定的服务或者营利活动，但对于数据使用的范围、权限等均有一定的界限。经营者不正当利用该数据将会导致用户权益的损害。此外，核心数据还包括经营者通过对用户数据的大数据运算而得到的经营者数据，经营者利用原始数据通过一定的技术手段，付出一定的劳动而产生的更有价值的数据同样应当受到保护，因此数据权益的损害不仅仅包括用户数据的损害，还包含经营者数据。

三、利用数据进行竞争的不正当性

（一）竞争损害的认定困境

数据权益竞争产生损害的标准，司法实践中并没有明确，而是广泛从结果倒推其行为的不正当性。对于数据权益的竞争而造成损害的标准，我国现行法律并没有对此进行明文规定，由于法律的模糊性，司法实践中出现了以“竞争损害”倒推“竞争行为不正当性”的情形。如丙公司诉丁公司案①北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司其他不正当竞争纠纷二审民事判决书 案号（2016）沪73 民终242 号。，丁公司通过将丙公司中的评论数据移植到丁公司页面，抓取了丙公司的核心数据，并造成了替代性损害，因此构成竞争行为的不正当性。但此案的裁判标准从实际的损害倒推该行为的不正当性，具有将商业模式上升为数据专有性的保护的嫌疑，明显可以看出，丁公司通过获取其他平台数据，在本平台展出时，具有极大的替代性风险。用户在丁公司地图中看到一定数量的用户评论后，按照一般用户习惯，并不会再去丙公司细看评论，因此在一定程度上分走了丙公司的流量，但需要注意的是，如果用户流量分流不明显，通过爬取数据在本平台展出的行为是否一定是不正当竞争行为仍然有待研究［5］。

（二）不正当性认定的困境

即使我国已经出台了相应的法律用于规制数据的使用行为，但数据在竞争中所起的作用如何，以及怎样在竞争行为中对数据权益加以保护也没有准确答案。在丁公司诉A 公司案件②百度在线网络技术（北京）有限公司等与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书 案号（2017）京民终487 号。中，丁公司利用robots 协议来阻止A 公司的搜索引擎抓取复制丁公司网页内容，但法院仍判定A 公司有权抓取丁公司内容，因为robots 协议（即“爬虫协议”）应当对其他经营者开放，并且应当平等开放，而丁公司利用该协议只禁止A 公司搜索引擎访问，明显具有歧视性，法院并不允许将该协议当做限制竞争的工具，因此该robots 协议并不能成为阻止其他经营者爬取数据的依据。在此案件中，法院针对不正当性的认定以主观恶意标准加以确立。robots 协议的违反对于判定主观恶意具有一定的作用，但是仍然需要就具体案件具体分析。

（三）数据权益归属的困境

关于数据权益的权属问题，除了个人数据与经营者利用大数据分析所形成的平台数据，还有一种以“共享”的方式出现的数据权益，即个人与经营者所“共享”的“共享准财产权”，此类共享数据权益具有“大量”“高速”“多样”的大数据特征，但关于如何认定平台对于某项产品数据具有所有权以及平台对于数据的相关处理问题仍存有异议。由于数据具有公开性，数据的公开性在一定程度上能够促进信息流通，也就进一步促进利用数据信息的创新，因此数据的权属问题与当今世界数据的流通性存在矛盾，如何确立相应的边界是保护数据权益同时也是促进发展的一大要旨［6］。

四、对侵犯数据行为的反不正当竞争法的回应

（一）竞争损害应结合数字经济观察替代性效果

数据权益的竞争不同于传统竞争，在利用数据进行竞争的经营者进入市场后，通过抓取数据的方式来获得流量在初期可能使经营者产生竞争危机。以甲公司诉乙公司案为例，乙公司通过截取甲公司平台中已生成的相关数据来促进其产品的推广，在一定程度上分走了甲公司平台的一部分流量，也就是产生了替代性效果。再如丙公司诉丁公司案中，丁公司抓取丙公司的评论信息的本质是提高其产品的多样性，因此与其他同类型的产品相比具有一定的优势，但其运用数据的方式超过了必要的限度，因此对丙公司造成了竞争损害，同时具有了替代性效果的风险，因此在经营者利用数据进行竞争时，单纯的数据抓取行为并不能够产生损害后果，要观察抓取行为后的商业使用方式以及是否超出必要限度加以判断［7］。

同时应当注意的是，由于互联网“准入门槛”较低，使得很多初期的经营者在推广其产品时运用了其他平台的数据，但其获得竞争优势的方式是通过创新增加其他产品所不具有的功能，这个时候的产品便具有了创新性，相比较而言，如果前期的流量扩张行为并不能够给原服务者造成竞争损害，这个时候便不存在不正当竞争，只有在竞争受到明显损害时，经营者才能按照《反不正当竞争法》来维护自己的权益。数据竞争不同于其他竞争，互联网正是由于数据的流通性才得到发展，此外，数据的更新同样对于竞争至关重要，数据更新的速度和数据的准确度在竞争方面也具有一定的优势，若一味通过抓取数据进行经营行为并不能够长久，因此也有利于经营者另寻出路，通过产品或者服务升级创新来增强其竞争力。

（二）不正当性应以抓取数据的行为和后果加以判断

数据分为公开性数据和非公开性数据，对于公开性数据而言，若不违反用户协议或者robots协议，抓取行为一般不具有可责性。但是，对于非公开性数据，一般为商业秘密或者个人隐私，则不能够被随意抓取。因此在判断抓取数据的不正当性时，数据本身的性质同样起到重要作用。此外，为了限制抓取，经营者通常采用用户协议或者robots 协议等来加以规制，若抓取数据行为明显违反了用户协议或者robots 协议，甚至采用非法手段来加以抓取，同样可以认定为抓取数据的不正当性。从另一方面来说，抓取数据产生的后果同样具有考虑的因素，例如抓取经营者的核心数据进行竞争，在产生替代性效果的同时也会危害市场秩序，并且在衡量替代性效果的同时应当考虑相关产品的经营方式、经营范围、经营效果等［8］。

（三）明确数据流通规则

就我国现状而言，将数据作为一种权益更有利于经济的发展。数据只有通过流通才会产生其应有的价值，因此阻碍数据流通的观点并不利于经济的发展。在明确数据主要通过行为规制模式加以保护的时候，同时也要建立一系列的数据流通规则，明确数据的保护方式，进一步规范数据的流通问题。在竞争法领域，数据的流通以经营者之间的数据爬取行为作为主要方式，因此在制定数据流通规则时，应当考虑到数据抓取行为本质，从而制定出一套在竞争法领域内合理的规则。

五、结论

在网络效应的作用下，利用数据权益进行不正当竞争的损害性程度要远大于传统损害，但同时由于数据的公开性和流通性，对于数据权益的保护也应当有所限制，在这种环境下分析数据的不正当竞争时，对于因竞争损害而产生的替代性效果需要看数据抓取行为后的商业使用方式，以及是否超出必要限度综合加以判断，并且要看其利用数据行为的创新性，产品或者服务的创新有利于社会经济发展，应当予以提倡。在不正当性认定方面，应当从服务条款、robots 协议、数据抓取方式等方面进行分析，另外制定数据权益的流通性规则也会促进不正当性的研究。