“行政处罚权下放乡镇街道”新规的法理和实务

朱 杰

江苏崇宁律师事务所，江苏 无锡 214000

一、“行政处罚权下放镇街”的立法背景

2021 年1 月22 日，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称新《行政处罚法》）由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过，并自2021 年7 月15 日起施行。新《行政处罚法》自2018 年启动修法工作以来历经三审终于得以通过，此次修法的亮点之一就是增加了行政处罚权下放到乡镇街道的规定，推动执法重心下移。而在修法之前，中共中央办公厅、国务院办公厅就提出了“整合现有站所、分局执法力量和资源，组建统一的综合执法行政机构，以乡镇和街道名义开展执法工作，逐步实现基层一支队伍管执法”的意见。部分省市也早已在实践中把行政执法权下放镇街。例如，广东省东莞市环保局在2018 年5 月17 日将市局325 项职权中的235 项职权下放到各镇街环保分局行使，其中有23 项为全部下放［1］。广东省政府于2020 年8 月1 日将县级行政处罚权调整由镇街以自身名义集中行使。江苏、山东等省份也以指导意见的形式确立了深化综合行政执法体制改革的大体方向。所以说，行政处罚权下放是大势所趋。

二、“行政处罚权下放镇街”首先需要理解的几个问题

（一）决定“行政处罚权下放镇街”的主体

新《行政处罚法》第二十四条规定，行政处罚权下放镇街由省、自治区、直辖市决定。又依据《立法法》第七十三条和第八十二条，地方性法规和地方政府规章都可以为执行法律规定的需要而作出具体规定。那么，在省级层面决定下放行政处罚权，就可以通过省级地方性法规或者省级政府规章来完成。而具体采用哪一种方式，各地实践不同会有不同的做法。因此，行政处罚权下放的决定主体是省级人大（常委会）或省级人民政府。

（二）“行政处罚权”的外延

新《行政处罚法》第二十四条规定，行政处罚权下放的内容或者对象是“基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权”。根据学理和实践，行政处罚并不是一个孤立的行政行为，“行政处罚权”不仅涵盖行政处罚，还包括处罚前的行政调查（日常执法检查）、处罚后的行政强制（强制措施与强制执行）。行政调查和行政强制并非过程性的行政行为，而是可以作为独立的行政行为来接受法律评价的。行政处罚所适用的法律以《行政处罚法》为核心点，以具体行政管理的不同部门法为涉及面，以点带面构建行政处罚权力运行体系。

（三）何谓“基层管理迫切需要”

笔者以为，区县一级政府部门的行政处罚权，只要不是专业性较强和法律禁止下放，大多数行政处罚权都是基层管理需要而可以下放的。至于是否“迫切”，则在于承接权力的镇街本身所处的层次如何。因此首先要对本地区各镇街基层治理水平进行调研分析，将行政检查、行政处罚、行政强制等涉基层管理的行政执法类权力事项分门别类，针对不同层次镇街梳理出需要和可以下放的执法事项，在此基础上参考其他省市的实践做法，制定权力清单。以中山市为例，2020 年10月中山市政府一次性授权调整给全市各镇街行使的行政执法事项共计2521 项，其中行政处罚事项2234 项、行政检查167 项、行政强制120 项。其基本的方向是能放则放，推动执法重心下移。只是必须考量承接权力的“镇街”能否接得住、如何接得好、怎样去考核等问题。权力下基层意味着社会管理模式的升级，尤其是进入信息化时代以来，细化基层管理、强化管控手段显得尤为必要和重要。因此，不必恋权不放，可以有序放权、科学审核。

（四）“行政处罚权下放”与“综合行政执法制度”的关系

2020 年8 月，广东省人民政府发布了《关于乡镇街道综合行政执法的公告》，在纵向相对集中行政处罚权的前提下，将“法律、法规、规章规定的县级行政处罚权，除专业性和技术性较强、镇街无法承接，或者工作量较小、由县级集中行使成本更低的事项外，按照实际需要、宜放则放的原则，可以调整由镇街以自身名义集中行使”。［2］

笔者认为，这正是新《行政处罚法》第十八条确立的综合行政执法制度与第二十四条确立的行政处罚权下放镇街规定相结合的具体适用。其对镇街发展程度的划分、对行政执法权集中点的归纳、对权力集中下放赋予程度的考量以及具体运用为其他省市提供了很好的参考范本。当然，广东作为改革发展的前沿，中山与东莞二市又是“市直管镇街”体制，没有区县一级政府，有其特殊性。其一次性赋予镇街的执法权力之多，非其他省市可以照搬照抄。但其实践能从某种程度上反映将来镇街一级主体可以承受的权力负荷，作为本地区实践的参考或者目标。权力下放与综合执法荣辱与共。综合执法、集中执法权是为了提高执法的效率。先集中，再下放。只有将执法权真正下放到基层，才能做到执法权与基层社会管理的零距离、零死角，才能达到疏而不漏的执法效果。目前各省市的实践，执法权集中的多，下放的少。新《行政处罚法》的出台，为各地执法权下放提供了法律依据［1］。

三、权责梳理和权力下放的实务探析

笔者尝试以“拆违”实务为例，与大家共同探讨行政处罚权下放镇街的相关问题。“拆违”，即拆除违法建筑。是基层管理中重点治理的涉及自然资源和规划建设方面的突出问题。违建现象较为普遍，不仅在老城区、危旧房屋片区、新建的商品房小区、工业集中区均大量存在。违法建筑的搭建者通常有观望他人和法不责众的心态，所以违建通常都是成片、涉众，向来是基层治理难题。各地为此开展集中整治，也导致行政复议和诉讼案件的激增。“拆违”可以检验基层治理体系和管理水平的高低优劣。在此探讨也具有实践意义。

（一）要研究“拆违”的法律性质，这是为了梳理权责，明确执法依据

实践中，负责拆违的职能部门通常以带有“责令改正、责令限期拆除”字眼抬头的决定书或通知书等形式，告知相对人自行拆除违建，否则强制拆除，适用法律则援引《行政处罚法》等法律规定。这也带来理论和实务中的争议。对此笔者梳理出主要的三种不同的观点：

首先，实践中很多人认为“责令改正、限期拆除”属于法律规定的其他行政处罚种类。因为《中华人民共和国土地管理法》第八十三条明确表述“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15 日内，向人民法院起诉”。修订前的《行政处罚法》第八条第一款第（七）项规定了法律法规规定的其他行政处罚也是一种行政处罚种类。故责令限期拆除是一项单独的处罚种类。

其次，也有观点认为，对于任何一种违法行为，都应当予以改正、恢复原状。“责令改正、责令限期拆除”不应当是一种处罚。可以将责令改正、限期拆除属于对违法行为的“警告”，［3］而“警告”是《行政处罚法》直接规定的一个处罚种类。

最后，还有观点认为，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条规定了“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”所以，责令限期拆除属于行政强制行为。

对于上述争议，笔者认为，在新《行政处罚法》之下，第二种观点是正确的。应将“责令改正、责令限期拆除”理解为“警告”的处罚种类。具体理由如下：首先，无论是修法前还是修法后，《行政处罚法》都未将责令限期拆除或责令改正直接规定为一种处罚种类。如果按第一种观点认为这是特别法规定的其他行政处罚种类，则不能解释为何旧《行政处罚法》第二十三条和新《行政处罚法》第二十八条都有“行政处罚时……应当责令改正”的表述。证明立法者认为所有的违法行为在处罚时都应同时责令改正，而特意不将其单独作为一个处罚种类；其次，由于很多法律法规中都规定了责令改正或限期消除违法行为，“警告”罚中包含责令改正和限期拆除，可以将行政处罚的一般法和特别法更好地衔接。而第三种观点最大的问题在于其将责令限期拆除的行政行为孤立化看待，因为《行政强制法》第四十四条是“行政机关强制执行程序”一章中的内容，属于行政程序法的规定。《行政强制法》第三十四条明确规定，要行政机关作出行政决定后当事人不履行义务才能进行行政强制执行。如果说“依法强制拆除”是行政强制执行，那么“限期拆除决定”就是行政强制执行之前的“行政决定”。行政决定本身并不是行政强制执行，也不是行政强制措施。若按第二种观点将“限期拆除决定”解释为“警告”型的行政处罚决定，则“强制拆除”既是新《行政处罚法》第七十三条第一款第三项的“法律规定的其他行政强制执行方式”，也符合《行政强制法》第四十四条规定的行政机关强制执行程序。实体法与程序法实现完美衔接。

而在修订前的旧《行政处罚法》之下，第二种观点也有明显的弊病，因为警告作为一种最轻的行政处罚，在当事人逾期不履行处罚决定时，作出处罚决定的机关依据旧《行政处罚法》第五十一条第一款规定，只能申请人民法院强制执行。反而更为严重的罚款等处罚却可以自己执行。有违举重明轻的法理，说不通。

新《行政处罚法》将“责令限期拆除”“强制拆除”作为行政处罚与行政强制执行在理论上做了完善。弥补了旧《行政处罚法》规定的缺陷。再加上前期对违建的排查认定等程序环节，则行政处罚权所涵盖的三项环节：行政调查、行政处罚、行政强制，在法律层面都有了直接依据。有权机关可以依法独立实施行政处罚，包括前期调查和后期执行。

因此，在行政处罚权下放前，做必要的理论研究和实务分析可以更明晰地梳理出权力清单，为执法权的下放准备充足的法理依据。

（二）将“拆违”权力下放镇街，明确权责主体、制定科学考核标准

在旧《行政处罚法》实施过程中，很多镇街虽不名正言顺，却已实际实施拆违工作。各镇街均设有行政执法中队，中队在日常工作中实际接受镇街的管辖，而在名义上仍归属于区县行政执法局的领导。中队无“拆违”的法定权责，又实际实施“拆违”的行为。面临行政违法和刑事违法的双重风险。而中队的队员多为镇街自行招募的无编制人员。一旦违法，区县行政执法部门与镇街极有可能均不认可该队员的身份合法性，回避自身责任。带来诉讼中对行政主体认定的困难和争议，引起群众不满并造成负面的社会影响。

而镇街管辖范围内的“拆违”工作又是属地管理的法定要求，“拆违”属于不得不做的行政职责，例如根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条的规定，乡、镇人民政府对于镇街管辖范围内的违建均有拆除违建的行政职责。对于城镇范围内的违建，按照《城乡规划法》第六十六条规定，原则上应由市县级政府规划主管部门责令限期拆除。但镇街的属地责任也不可避免。例如《江苏省城乡规划条例》第五十五条规定：“街道办事处对本辖区内的违法建设行为，应当及时予以制止，并配合城乡规划主管部门予以处理。”因此实践中很多拆违工作由镇街指挥综合行政执法中队实施，实施过程中出现程序违法或突发事件容易造成各部门推诿扯皮。不得不拆，拆又无名。这是旧《行政处罚法》在实践中面临的难题。这正是由于执法权不下放，权责不明晰造成的后果［2］。

因此新《行政处罚法》将行政处罚权下放镇街，破解这一难题。执法权下放后，镇街就成为名正言顺的行政处罚实施主体，属地责任才能真正落实到位。此后，区县政府综合行政执法部门对于镇街而言成为业务指导、统筹协调、评估审核的地位作用。镇街所属的行政执法中队应成为镇街常规业务部门，自然需要调整提升，来严格执行新《行政处罚法》规定的公示制度、全过程记录制度和法制审核制度三项行政执法制度。这样才能在权力下放后接得住、拿得稳、管得好。

综上，随着2021 年7 月15 日新《行政处罚法》的正式实施，本文旨在对行政处罚权下放镇街的新规作出粗略的研读，并结合“拆违”实务说明每一项下放的处罚权都应作理论研判和实情分析。由于行文仓促，错漏在所难免，望贤者不吝指正。