食品安全犯罪刑事治理的立场：一种经济学的分析进路

2023-09-03逄晓枫潘雨欣

青岛行政学院学报 2023年4期

逄晓枫　潘雨欣

［摘要］食品安全犯罪是经济社会发展中的一个棘手问题。在刑事领域而言，应对其采取多元化治理的基本立场，在立法上坚持严而不厉的惩罚策略，构建严密的食品安全刑事法网，实现刑罚的轻缓化，符合刑罚的成本-收益考量；应保证案件移送衔接顺畅，协调行政执法与刑事司法，实现食品安全犯罪的一体化治理，符合社会整体利益的最大化考量；应建设企业合规体系，完善企业内部运行结构，增强食品经营企业防范刑事风险的能力，符合双方利益平衡的博弈目标。

［关键词］食品安全犯罪严而不厉行刑衔接企业合规

［中图分类号］D914［文献标识码］A ［文章编号］1008—3642（2023）04—0113—07

一、问题的提出

近年来，我国食品行业发展迅猛，食品安全大小事故频频发生。食品安全一直也是人大代表和政协委员关注的民生焦点。目前，我国已经基本建成比较成熟的食品安全法律保障体系，食品安全整治工作依法有序展开，但食品安全领域的犯罪形势依然严峻。比如，犯罪样态越来越复杂化，犯罪过程越来越隐蔽化，犯罪主体越来越扩大化。在司法实践中，法律规范辐射面狭窄、部门规制联动性不足、案件查处介入性迟滞，这些问题严重影响着食品安全的规制效果。涉及食品安全保护的刑事法规范不严密严重影响着对食品安全犯罪行为的规制能力，公权力部门之间案件处置衔接不畅严重影响着食品安全犯罪行为的规制力度，食品经营企业对食品安全事故风险预防不积极严重影响着食品安全犯罪行为的规制效果。现有刑事法律规范的供给体系已经力不所逮、甚至不堪重负，食品安全犯罪的传统规制方式暴露出明显短板，刑事法的威慑效果越来越差，民众滋生出各种不满情绪。目前亟须重新考量食品安全犯罪的规制结构，进一步激活刑事法律规范应有的价值功能。

“治理”一词原本属于管理学与政治学范畴，后被广泛应用于社会经济领域。20世纪后期，大西洋福特主义和福利国家危机，全球化带来的种种不可治理性以及新地方主义的兴起，强烈冲击了传统的社会科学，治理理论应运而生［1］。“治理”一词越来越凸显其法治化底色，同时倡导主体多元化与手段多元化。在此框架中，国家与社会不是管理与被管理的关系，两者共同参与并引领公共事务，从而实现治理效能的最大化。在这一理念下，“刑事治理”概念的提出意味着应该摒弃刑法工具主义思维、转变严刑峻法的规制模式，进而采取多元互动、科学精准的治理立场；换言之，刑事治理应在法治框架中慎重考虑法益侵害的价值规范问题：一方面努力提高刑事制裁的有效性，另一方面尽量避免社会治理对刑法的过度依赖。据此，食品安全犯罪领域应该改变单向度管控的规制方式，强调刑事法、行政法、组织体的全方位参与和应对，从而实现对食品安全犯罪行为的无缝化治理。基于此，本文将从以下三方面进行论述。其一，在刑事法层面，应该检视目前的刑罚结构，确立“严而不厉”的制裁立场，使之更有针对性地惩处食品安全犯罪行为，从而解决刑法规范辐射狭窄的问题；其二，在行政法层面，应该反思行政案件移送的内在机理，确立“衔接顺畅”的协调立场，使之更全面地发挥对食品安全犯罪行为的制裁作用，从而解决公权力部门联动不足的问题；其三，在组织体层面，应该激励企业建设符合自身条件的合规计划，确立“企业合规”的合作立场，使之更加及时地防控食品经营企业面临的刑事犯罪风险，解决刑事侦查机关介入迟滞的问题。对此，传统分析路径多从规范与实证的角度展开，注重论证的政策性逻辑。本文尝试从经济学视角入手，拟用一种更为直观的方式展示食品安全犯罪行为刑事治理的效率逻辑，将社会利益最大化作为行动的衡量标准，注重司法资源的合理配置，最大程度促进制度运行的精确化，以期为社会治理体系与治理能力的现代化注入新内涵。

二、“严而不厉”的刑事制裁立场

“严而不厉”是对于“厉而不严”而言，它表明刑罚结构呈现的一种趋向，“严”意味着严肃、严格、严密，“厉”意味着厉害、猛烈、苛厉。在刑事法层面上，“严”意味着刑事法规制密度的变化，而“厉”则意味着刑事法制裁力度的变化。储槐植教授认为，“严而不厉主要指严密的法网与轻缓的刑罚，严密法网的主要价值在于使罪犯难逃法网，有利于控制犯罪”［2］。轻缓的刑罚是人类行为文明的进步表现，是世界上大多数现代化国家的一种立法趋势，表明了国家意在减轻刑罚、限制重刑的价值立场。目前各国法律的刑罚结构主要表现为“严而不厉”与“厉而不严”两种类型。“严而不厉”强调“严”与“不厉”的关系，而“厉而不严”的重点着眼于“厉”与“不严”的关系。

基于經济学中“理性人”的假设，行为人实施某种犯罪符合其个体效用的选择，即这是一种衡量行为之成本与收益的决策模式。其中，犯罪成本包括刑事处罚的预期成本，这是行为人无法回避的重大利益损失，由此成为行为人关注的重点，深刻影响着他的行为模式。刑事处罚的预期成本一般取决于两个因素：一是确定性；二是严厉性。确定性是指罪行逮捕与罪行定罪的概率；而严厉性是指刑罚对于行为人的制裁程度，这就是前述“严”与“厉”的问题。进一步来说，“严”表明刑事法网规制的密集，由此使司法追诉更具有针对性，从而能够对犯罪行为定性准确，这显然是确定性的表现。

可以说，“严而不厉”反映了提高惩罚概率、降低制裁程度的规制路径；“厉而不严”则体现了提高制裁程度、降低惩罚概率的规制思路。其实，“又严又厉”的刑罚结构是很难实现的，这意味着国家司法支出及惩罚成本无须考虑国家资源耗费，但在一国司法资源有限的情况下，不具有现实操作性。如何配置“严”与“厉”的比例问题，直接关系着一个国家对本国犯罪的规制策略。我们应该如何选择合理的规制策略呢？需要重点检验两个参数：一是惩罚的概率，二是制裁的程度。两者都受限于当前的社会资源条件，当提高概率的成本大于提高制裁的成本时，合理的规制策略就是选择一个低概率与严制裁的配置结构；反之，则应该选择一个高概率与轻制裁的配置结构。换言之，在探讨刑罚的实际运行时，不能无视其运行成本问题，即刑罚的启动需要依赖于执行公务的警察，用于调查与鉴定的设备，负责起诉、审判的检察官、法官等，这些都需要耗费大量的国家资源。只有符合效率的刑罚体系才能更好地发挥其对犯罪行为的防治功能，同时对公共执法起到激励作用。

在我国现有罪名中，直接对应着食品安全犯罪的具体条款主要为《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第143条与第144条，即生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪。当然，除此之外还会涉及一些关联罪名，如《刑法》第408条规定的“食品监管渎职罪”、第140条规定的“生产、销售伪劣产品罪”、第225条规定的“非法经营罪”。2011年5月，《中华人民共和国刑法修正案（八）》对《刑法》第143条、第144条做了重要修改。其中，将《刑法》第143条中的“不符合卫生标准的食品”与“足以造成‘食源性疾患”修改为“不符合食品安全标准的食品”与“食源性疾病”，还增加了“其他严重情节”的规定；同时，在量刑方面取消了原有单处罚金刑与具体罚金数额的规定。对《刑法》第144条而言，其法定刑整体上提高了刑罚强度，适用加重处罚的情形增多，并依然保留死刑的条款。2011年6月“地沟油”事件在大众视野中曝光之后，全国范围内开始对“地沟油”专项治理。随之，最高人民检察院、最高人民法院、公安部联合发布了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，该文件明确了“地沟油”犯罪按照生产、销售有毒、有害食品罪论处，有关共同犯罪的内容也一并作出规定。为了进一步规范适用食品安全犯罪的罪名，2013年4月，“两高”发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，确定了生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售不符合安全标准的食品罪之认定标准，在此基础上又细化了法定刑，加强了处罚力度。尽管立法对上述罪名进行了必要补充，但是刑事规制法网依然不够严密，直接指向食品安全犯罪的具体罪名仅有两个，且只涉及生产、销售环节，而在养殖、种植、制造、加工、运输、贮存等环节未有具体罪名与之对应；除此之外，法定刑配置上也呈现出明显的重刑主义色彩。尽管在司法实践中对量刑的把握遵循一种“轻轻重重”的刑事政策，即对基本犯判处较轻刑罚，较多适用缓刑，对结果加重犯则判处较重刑罚，甚至可以适用死刑，其本质上还是一种严刑峻法的思维。“随着食品安全犯罪日益泛滥，犯罪率居高不下，其影响和危害也日趋严重，为加大打击力度，刑事立法采取以暴制暴、以刑去刑的惩治措施，传统的重刑主義倾向明显。”［3］我国食品安全领域中实际上存在一种“厉而不严”的刑罚结构。

前文述及，在选择“厉而不严”与“严而不厉”两种刑罚结构时，我们应该根据惩罚概率与制裁行为的相对成本来确定；但问题是，在双方刑罚成本总量一定的情况下，不同概率与程度所达成的配置效果是否相同？有一种观点认为，受制于特定时期资源的投入，国家对某一类型犯罪所提供的刑罚总量具有稳定性，所以从整体上看，不管是多高的概率与何种程度的刑罚配置组合，其威慑总力度是一样的。这种假设是基于风险中性的立场。

事实上，犯罪人并不是一个完全的理性人，他对犯罪风险有自己的价值判断。当其倾向于做出某种冒险行为时，一个高概率比一个严制裁更能遏制他的行为；当其更倾向于做出某种避险行为时，一个严制裁比一个高概率更能发挥遏制作用［4］。心理学研究结果表明，潜在犯罪人大多是风险偏好型，这是他对行为之成本与收益进行衡量后作出的选择。故相对于较严厉的刑罚，较大概率的惩罚所形成的威慑更为显著。对此，有学者认为，“基于严厉性惩罚策略并不能有效抑制犯罪，而基于确定性惩罚政策可以达到有效控制犯罪的目的”［5］。不仅如此，一种较严厉的刑罚结构意味着非常高的规制成本，在以威慑为导向时，很可能破坏刑法应有的边际威慑力，导致更多、更严重的犯罪发生。

前文所述，“严而不厉”的惩罚策略更具效率性，食品安全犯罪的刑事治理应遵循这一逻辑，立法需要专注于“严”与“不厉”两方面。在此，“严”注重刑事惩罚的高概率：在立法上，应该降低入罪门槛、减轻控方举证责任，使定罪更具可行性与便利性，即提高刑事追诉的成功率；而“不厉”则须注重制裁的轻缓程度，在立法上，应该调整刑罚的种类和力度，使刑罚更具明确性、边际性与威慑性；具体而言，其一，扩大食品安全领域的刑事规制范围。参照《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的有关规定，将行为规制样态由原来的生产、销售扩大到原材料种植、加工、包装、运输、贮存、食用等环节，从而确保刑法规范能够辐射到整个食品生产链。除此之外，拓宽食品安全犯罪的对象种类，使刑法中“食品”概念的界定与《食品安全法》一致，从而能够解决目前争议较大的几种特殊“食品”的入罪问题，如食品添加剂、初级农产品、食药同源的物品、转基因产品等。其二，改变食品安全犯罪的行为构造。从行为类型上看，生产、销售不符合安全标准的食品罪是一种具体危险犯，该罪“足以造成严重食物中毒事故和其他严重食源性疾病”这一要件表明了不安全的食品所形成的某种危险形态。但在司法实践中，这种危险形态很难作出明确认定，也就导致上述具体危险的证明非常困难。“在很多情况下，食物中毒与食源性疾病往往需要较长时间才能被发现和诊断出来。”［6］这就不可避免增加了该罪的适用难度。故刑事立法应将这一要件删除，使其转化为抽象危险犯，即该罪成立不再着眼于行为的具体危险，只要符合特定的行为类型，就可构成该罪。其三，增设食品安全犯罪的过失犯。无论是《刑法》第143条还是第144条，我国刑法理论通说认为两罪的罪过形式为故意但不包括过失。现阶段增设该类犯罪的过失类型，符合现实诉求与法理依据。如果食品经营者及相关人员有能力履行但因疏忽大意或过于自信而没有履行食品安全领域的谨慎注意义务，以致发生食品安全事故，造成严重后果的，应该承担过失型食品安全犯罪的刑事责任。有学者也指出：“在保障民生的健康权利优先的基础上，‘畏惧感说值得提倡，我国在非人源性食品安全领域可以增设过失犯罪。”［7］其四，对于食品安全犯罪，法定刑的设置应该慎重选择适用死刑；无期徒刑的适用条件需要更加规范化；应该提高资格刑与财产刑的适用比例，从业禁止应成为刑事治理的常态化措施，应确定罚金刑的处罚基准。

三、“衔接顺畅”的刑事协调立场

“行刑衔接不畅”一直是食品安全执法领域的痼疾，它严重影响着对食品安全犯罪的打击力度。在司法实践中，“行刑衔接不畅”不仅会导致刑事案件的移送受阻，还会影响行政处罚与刑事处罚的合理适用。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第27条规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”尽管《行政处罚法》明确要求涉嫌犯罪的案件应该移送司法机关追究刑事责任，但在日常行政监管中，很多食品安全领域的涉罪案件在食品药品监管部门内部就予以消化了，并未能移送至公安机关，而是对其“以罚代刑”，故“四多四少”现象尤为突出，即实际发生多，移送案件少；行政处理多，司法处罚少；一般人员多，幕后主犯少；轻缓处罚多，实刑重刑少。这种做法极大减损了食品安全犯罪治理的惩罚权威性，更不符合国家严厉打击食品安全犯罪的政策要求。

在经济学视野中，行刑衔接的问题可以引入“智猪博弈”模型进行解释。“智猪博弈”描述了社会资源在不同行为主体之间的不同配置状态。在这一模型中，“大猪”代表处于优势地位的个体，而“小猪”则是劣势地位的个体。假设“大猪”与“小猪”各自碰触猪圈按钮才能获取食槽中的食物，但一方在碰触按钮时，另一方可能会利用按钮到食槽之间存在的距离，趁机抢先吃到食物。这种“抢先吃食”行为，根据主体意愿分为四种不同情况：一是，“大猪”去碰触按钮，“小猪”可以抢先吃到食物，各自所获取食物的比例为6∶4；二是，“小猪”去碰触按钮，“大猪”抢先吃到食物，各自所获取食物的比例为1∶9；三是，“大猪”与“小猪”同去碰触按钮，随后共同吃到食物，各自所获取食物的比例为7∶3；四是，“大猪”与“小猪”都不去碰触按钮，双方都无法吃到食物，各自所获取食物的比例为0∶0。以上，“大猪”与“小猪”在获取食物时，呈现出四种不同的行为模式，由此形成的利益格局也就不同。可见，如何提高“大猪”与“小猪”获取食物的积极性，是“智猪博弈”模型所要解决的首要问题。

在“智猪博弈”的模型中，尽管“大猪”作为实力优越的一方，可以分配更多的资源，但这会导致作为劣势一方的“小猪”因资源短缺而逐渐丧失个体生产力，进而影响社会整体功能的发挥，所以说如何解决“大猪”与“小猪”所引发的资源配置效率低下的问题，是提升社会整体利益的关键。这就需要对“大猪”与“小猪”进行科学合理的激励，调整各自行为模式，使其充分提升自身效能。

“行刑衔接”中的双方主体即食品药品监管部门与公安机关，对于食品安全涉罪案件的移送与受理无疑契合了“智猪博弈”中的行为模式。处于相对优势地位的食品安全监管部门，在一定程度上决定了食品安全犯罪案件的走向。如果不改变其效率低下的行为模式，就会极大削弱处于劣势地位的公安机关的应对能力，导致双方资源配置出现问题，严重影响对食品安全犯罪的治理效果。因此，必须调整食品药品监管部门的行为指向、改变诉求动机、激发其内在积极性，具体策略如下。

其一，打破现有的部门利益分配局面，重新匹配新的利益需求。将涉罪案件移送能力的提升作为食品药品监管部门考核的重要指标。对此，执法部门既要满足案件数量要求，又要满足案件质量要求；同时，通过投放公共资源切实支撑涉罪案件移送机制的运行，对于公共部门和非营利性组织来说，激励机制的核心在于按照预算优先的原则，通过公共预算或者公共支出鼓励它们提供更好的、更多的公共物品或公共服务［10］。

其二，强化涉罪案件移送行为的激励导向，将案件移送情况作为监管工作的主要內容。通过增加个体绩效指标，严格审查案件移送质量，促进监管主体的良性竞争，并以此确定相应的晋升级别、福利待遇等，避免案件移送工作的惰性化与虚置化。与此同时，处于劣势地位的公安机关，也要改变“小猪搭便车”的行为模式，使其真正参与到食品安全涉罪案件移送所形成的利益格局之中，提高资源配置效率。也就是说，公安机关应该积极受理涉罪移送案件，避免出现不及时受理或推脱受理的情况，这就同样需要设计合理的行为激励机制，以此鼓励公安机关积极发挥自身效能。另外，资源配置的最佳方案决不是单向流动，而是多向互动，由此才能提高资源的利用率，最大限度地增加社会整体利益。同理，食品安全违法案件的“回流”现象需要引起足够关注，即如果公安机关在涉罪案件的推进过程中，发现涉案行为不构成犯罪或者情节显著轻微不需要移送起诉，但可能触犯行政法律的，需要将其移送给食品药品监管部门进行调查，这种案件反向移送制度能够充分提高治理效率。从规范市场经济秩序与保障公众安全的角度来看，在食品违法犯罪查处过程中，打击违法行为与严惩犯罪行为同等重要［11］。

除此之外，对于涉罪案件移送如何选择适用行政处罚与刑事处罚，也是食品安全领域执法的一个重要问题；换言之，涉罪案件移送公安机关之后，食品药品监管部门是否还可以对其继续作出行政处罚？抑或是，食品药品监管部门终止行政处罚程序、退出违法案件调查？这一问题与“一事不再罚”原则的司法适用密切相关。

“一事不再罚”原则排斥二次以上同种制裁手段的适用，但是，行政处罚与刑事处罚是否具有制裁的同一性呢？如果两者性质相同，不能并用；反之，则可以并用。学界主流观点认为，涉罪案件既可以予以行政处罚，又可以予以刑事处罚，即行政处罚和刑事处罚在性质上具有根本差异。有学者着重指出，美国判例法对同一违法行为可以一并作出行政处罚与刑事处罚，这不是对“一事不再罚”原则的冲击，而是在强调适用制裁并罚的平衡性，即对“一事”可以适用并罚，但不能违背罪刑均衡原则［8］。可见，在同一案件中并存适用行政处罚与刑事处罚，不存在理论解释上的困境。我国现行立法对于“一事”也作出了“并罚时应予以折抵”的规定，即同种类的处罚需要相互折抵，而不同种类的处罚则合并适用。对此，有学者称之为“有限的一事不再罚”原则［9］。

从经济学视角来看，对“一事”适用并罚是帕累托最优原理的应用。帕累托最优意味着现有社会资源在配置过程中所形成的一种优质状态，即多个社会主体因实施相关行为得到一定程度地福利改善，或者在保持其他社会主体目前境况不变坏的前提下，至少可以提升一个人的福利。当然，如果社会主体实施相关行为后依然没有改善当前困境，那么社会主体行为所引发的资源配置就不是一种最优状态。这一原理从根本上阐释了社会主体利益得以改善的标准尺度，为行政处罚与刑事处罚的并存适用提供了方法论基础。可以说，行政处罚与刑事处罚的衔接适用，就是一种追求帕累托最优的过程，它将不同性质的权力进行理顺与调整，弱化不同权力之间的冲突，实现制度合力，从而达到规制效果的最优，由此双方各自行动目的都能充分实现而不是顾此失彼。

遵循帕累托最优原理，食品安全涉罪案件在移送之后，食品药品监管部门无须停止调查程序并应该继续作出行政处罚。如果涉罪案件最终被认定为构成刑事犯罪，那么行政处罚与刑事处罚应该并罚适用。这是因为，对行为人仅仅施以刑事处罚，难以在最大程度上改善特定法益所受侵害的当前境况，即司法资源配置还没有实现最优化。没有行政处罚的参与，法律处罚效果就会弱化。而责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等类型的行政处罚发挥了其特有的损害遏制功能，能够弥补单一刑事处罚规制的不足，避免法益保护失衡局面的出现。

四、“企业合规”的刑事合作立场

当前经济新态势下，企业逐渐成为社会组织架构的重要组成部分，在各行各业拥有很大的资源支配权，社会影响力逐渐增强。企业一旦成为犯罪主体，其引发的社会危害性往往重于普通个体。所以，如何治理企业犯罪行为是国家面临的重要课题，企业合规的兴起就与此相关。企业合规不仅是企业管理现代化的新趋势，也是国家刑事领域治理的新方向，合规制度将企业与国家紧密联结在一起，企业的良性经营成为两者共同的行动目标。合规彰显了刑事自治的色彩，尽管刑事法的公法性质没有改变，但合规使得国家对企业内部犯罪查处的主动性大大增强。

从主体之间的关系来看，企业合规表明了不同主体进行合作的一种意愿。“人类的进步几乎都是合作的结果。并且，合作的范围越大，社会进步越快。”［12］合作往往会给各方主体带来很多好处，即所谓的合作红利。尽管如此，在现实生活中，开展合作直至合作目标达成并非一件易事，因为不同主体之间的诉求与实力各不相同，很难协调他们之间的矛盾，合作常常难以顺利实现。因此，分析不同主体为谋求自身利益而表现出的决策逻辑显得非常重要，这就涉及经济学上的博弈论问题。

从博弈的结果来看，博弈分为负和博弈、零和博弈与正和博弈。一场博弈包含了四项基本要素：主体、利益、策略及信息。其中，负和博弈是一种最糟糕的状态，博弈主体都付出了相当大的代价，但没有获得相应的收益。在零和博弈中，赢家与输家并存，整体利益并没有增长。只有正和博弈才被视为一种理想的状态。博弈主体相互合作，都能因此获利，或者博弈各方主体在没有受损的前提下，至少有一方主体获利。可以说，正和博弈兼顾了各方主体利益，使得参与主体能够形成合作意愿。

企业合规不仅仅意味着浅层次的企业“遵纪守法”，而且是企业深层次的结构性变革。尤其是企业犯罪问题，在合规模式之下，国家与企业能够共同应对刑事犯罪风险，合规治理成为防范刑事犯罪风险的一种内部治理机制。可以说，刑事领域的合规方案进一步提高了企业合规的规范性与重要性，即刑事法激励是企业合规建设的强大动力。正如学者指出：“刑事合规是一个充满张力的概念，不仅仅是公司内部控制制度，也凝结了国家刑事政策对合规和不合规回应的含义。”［13］企业合规关乎两方主体：一为国家，二为企业。尽管企业的涉罪行为由国家公权力机关进行侦查、起诉及审判，但在合规语境下，企业能够主动参与其中，成为企业刑事风险防范的第一道防线；也就是说，企业通过将刑事法中规定的禁止义务内化为企业管理的必要一环，积极应对刑事犯罪风险。企业合规作为一种结构性、功能性的存在，极大增强了企业对刑事犯罪风险的防控能力，成为国家治理企业刑事犯罪的新举措。与此同时，国家对合规企业给予刑事法领域的制度优待，即对犯罪主体减免刑罚，以此激励其实施合规建设。“由于企业以追求经济利益为目的，如果企业不能从合规计划中获得好处，就会导致合规计划流于形式。”［14］因此，合规模式下的国家与企业是一种深度合作关系，彼此将对方行动目的作为己方决策的重要依据，双方共同应对企业刑事犯罪风险，从而获得合规所带来的红利，这是一种正和博弈的行为样态。

在正和博弈中，合规可以看作双方博弈的一种有效手段，它的最大功能在于双方承诺的建立。承诺具有很强的行为心理学价值，它将行为主体与行为效果相关联，使得承诺成为一种行为成本。从行为经济学角度来看，承諾是合作的前提，这是多方主体进行合作的心理学基础，即主体的承诺会形成特定的目标意识，并依此试图构建某种合作方式。基于此，国家与企业就有关防范刑事犯罪风险的事项达成合意，彼此进行合规承诺，此时双方实现合作的可能性大大增加。尤其对企业来说，“在合规承诺之下，合规计划由企业管理层予以制定或确认，企业全体成员一以贯之，由此形成一定的合规文化。在此文化氛围中，企业能够主动遵守各种法律法规与伦理规范，并对管理者与员工进行道德约束，此时承诺的事先最优与事后最优达到一致，即它是可以相信的，这就进一步推动了双方合作的纵深发展”［15］；也就是说，合规模式下的国家与企业能够形成一种内在约束，在此心理影响下的行为主体必然要遵循某种预设路径，而这就是行为规则产生的价值依据。

国家一直重视各类企业犯罪问题，企业犯罪治理不仅关乎市场经济秩序的健康发展，更关乎国家经济安全。近年来，我国营商环境日益优化，市场潜力巨大、前景广阔，各种企业组织体纷纷建立并快速发展，企业犯罪数量也在大幅上升，但此种情况下，企业犯罪行为的有效治理已经刻不容缓。就企业自身而言，刑事犯罪的发生是其在经营过程中所面临的最大挑战，这几乎是企业之“生命不能承受之重”。一旦被追究刑事责任，企业的正常经营必然会受到影响，轻则信誉受损，重则破产清算。基于此，预防、评估与控制刑事风险是国家与企业的共同目标，而避免刑事犯罪风险所获得的经济发展是双方谋求的共同利益。正是这种共同利益才会使得双方能够进一步合作。“企业刑事合规制度是预防企业刑事法律风险相对最有效的措施，能够最大限度地防控来源于企业内部或外部的刑事法律风险。”［16］博弈的最大价值就在于获取利益，不同主体对未来利益有一定的预测，这是多方博弈权衡的基础。因此，多方主体为追求利益最大化能够积极达成合作。总之，企业合规模式就是一种表达合作诉求的利益框架，在此框架下，国家与企业有着共同的利益和目标，相互助力展开合作。

食品安全关乎民生根本，在食品供应链体系之内，食品经营企业发挥着最关键的作用，是食品安全问题产生的源头。国家本应给予食品经营企业最严格的监管，但现实效果差强人意，仅仅依靠公权力的外部管控已力不从心。“目前我国的食品安全监督管理体系还远远不能有效防范所有的饮食危害风险……面对各种各样的食品添加剂和化工产品以及千奇百怪的添加方式，检测机关不可能对每一种可能的添加物或毒害进行检测。”［17］另外，食品安全运动式的整治模式往往强调社会短期利益，“短、平、快”的规制方式营造出一种“安全假象”，但这无法有效制划食品安全风险，监管人员疲于奔命，政府监管缺乏系统规划，由此助长了企业的投机心理。我国食品经营企业众多、分布广、经营水平参差不齐，很可能造成“管不胜管、防不胜防”的局面。在这种严重态势下，有必要促使食品经营企业加强内部合规建设，激发企业管理者守法经营的积极性，使之成为预防企业犯罪的最佳主体。这能够弥补公权力主体规制的缺陷，形成国家与企业合作的刑事治理模式，能够及时有效地遏制食品安全犯罪。更重要的是，食品经营企业可以通过合规制度成功分离企业责任与员工责任、其他经营主体责任，化解相关经营风险，避免企业自身承担法律责任尤其是刑事责任。“在食品市场日益多元化、复杂化的情况下，食品生产到消费的中间环节越来越多，每个环节存在的风险都可能转换成影响食品安全的危害后果，因而参与这一过程的主体必然要充分考虑规避、控制风险以及有效摆脱法律责任的问题，而合规建设无疑是最佳解决方案。”［18］

需要注意的是，涉案企业只有具备良好的合规建设方案且该方案能够真正落地实施，才可以成功阻却企业的刑事责任。反之，如果企业合规方案存在明显缺陷或者流于形式，则意味着企业的违法风险并没有降低，就可以对该企业进行刑事归责。合规方案的可行性是国家与企业进行刑事合作的基础。食品经营企业应该重点考量以下两方面问题。

其一，在规则维度上，食品经营企业应该做好事前合规、事中合规与事后合规。事前合规着眼于刑事合规风险的及早预防，主要涉及食品安全风险事项的识别工作，是合规管理体系建立的基础性内容，其工作质量决定了合规管理体系的整体水平和功能效果。事中合规强调刑事合规事件发生时对企业及员工违规行为的应对处置，主要涉及食品安全事故的自我调查与配合调查两方面。合规自我调查是企业为查明违规情况，依据自身条件所实施的一系列确認活动。合规配合调查则是在刑事立案前的初查阶段，企业配合公安机关执法，积极应对刑事调查的一系列活动。事后合规是指刑事合规事件之后对违规主体的惩戒及合规漏洞的改进。如果食品违规经营行为得以查明，企业应立即启动内部惩戒机制，给予违规责任人以处分，包括训诫、口头或书面警告、降级、调职、最终警告、解雇，等等。

其二，在结构维度上，食品经营企业在组织架构上应设立合规机构或合规负责人。合规机构在企业权力层面应具有独立性，独立性主要体现在报告的直达、权力的授予与资源的分配三方面。这种强调独立性的合规建制方案反映了一种企业内部不同权力的制衡逻辑，即将权力进行适当分割，可以产生一种内生性的监管态势，多方主体因此有动力、有意愿去积极行动，有利于达到企业治理的最优效果。合规负责人也是制度设计的重要一环，因为一切工作最终还要落实到具体执行的个人。具体来说，合规负责人是企业合规管理工作的负责人、决策者及监督者，其对企业合规管理工作承担具体责任，可能在企业涉嫌犯罪案件中居于保证人的地位。如果其怠于履行监管义务，可以以过失犯追究其刑事责任。

五、结语

食品安全犯罪作为刑事治理绝不意味着刑事法资源应在食品安全领域过度投入，而是要保持一种谨慎的态度，避免将刑事法作为一般的社会管理方式，毕竟它是一种剥夺性的“重器”与“利器”，一旦用之不当，则国家与企业两受其害。我们应该重视运用行政执法手段与企业合规模式，强调社会纠纷非刑事法解决机制的充分介入，将刑事法作为关键节点的制裁力量，以最小的司法成本解决食品安全涉罪问题，提高治理效果。

参考文献：

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