代购毒品行为的司法认定探析

李应辉

西藏大学，西藏 拉萨 850000

一、代购毒品行为的定性分歧

在讨论代购毒品行为是否构成犯罪时，首先要搞清楚代购毒品的两种分类（即无偿代购毒品和有偿代购毒品）。简单来说，无偿代购毒品行为就是代购者在购买毒品后向购毒者转让毒品时没有赚取丝毫利润；而有偿毒品代购行为是指代购者在购买毒品后，向购毒者转让毒品时赚取少量利润或者截留少量毒品。［1］

（一）代购毒品行为不构成犯罪

认为代购毒品行为不构成犯罪的学者所持的观点是，在无偿代购毒品案件中，吸毒者和代购者之间往往有着特殊的社会关系，例如有血缘关系或者互为好友。代购者看见吸毒者遭受着毒品的折磨，吸毒者离不开毒品而一再央求代购者帮自己买一些毒品。代购者在大多数情况下就会为了暂时缓解吸毒者的生理痛苦而帮助吸毒者购买毒品再卖给吸毒者。基于代购者并没有贩卖的本意、这种代购行为也不会严重侵害社会法益的考量，代购者不应受到重刑的惩处。［2］

而在有偿代购毒品案件中，最经常出现的代购类型就是代购者帮忙代购毒品，而报酬是少量毒资或者其所代购的少量毒品。这种情形下的有偿是基于吸毒者对于代购者帮忙购买毒品的感激。代购者为了少量利润或者为了“蹭吸”，帮助他人购毒，其行为导致毒品是向特定的人流通，且不是受不到控制的肆意流通，这种代购行为的法益侵害性极小，因此不宜认定为犯罪。

此外，在代购毒品行为不应以犯罪论处这一观点之下，部分学者坚持代购毒品行为不应受到任何处罚，而另外一部分学者却认为虽然《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）不是代购毒品行为的处罚依据，但却可以《中华人民共和国治安管理法》等部门法为依据，对代购者进行行政认定，从而达到惩处代购者、减少毒品在交易市场肆意流通不受管控的目的。［3］

（二）代购毒品行为构成贩卖毒品罪或运输毒品罪

除了部分学者不区分代购类型，统一将代购毒品行为不认定为犯罪或者统一认定代购行为构成贩卖毒品罪之外，学理上绝大多学者认为，将代购毒品行为一律作为犯罪打击的观点是不足取的，因此大多采取的是将代购毒品行为根据不同的条件区分为不同的类型而予以不同定罪，具体是指对于吸毒者未指定上家的情形，一般将代购者的代购行为定为贩卖毒品罪；而对于吸毒者指定上家的情形，将代购者的代购行为定为运输毒品罪，具体分析如下。

对于吸毒者未指定上家的情形，往往是因为吸毒者没有购买毒品的渠道而必须委托代购者购买才能获得毒品。在这种毒品交易中，代购者发挥着积极主动的重要作用，既帮助上家扩展销售渠道、介绍买家、转让毒品、收取毒资，又能帮助吸毒者获得购买渠道、介绍卖家、获得毒品。所以对于此种情形，多数学者均认同代购者构成贩卖毒品罪。［4］

而对于吸毒者指定上家的情形，代购者往往发挥着帮助的次要作用，主要是由于吸毒者和上家商量好毒品的种类、价格、数量、时间地点、运输方式，是由吸毒者主导着毒品交易，代购者往往只是负责运输毒品、传递毒资。对于此种代购行为，主要存在着以下几种不同的观点：第一，代购者不构成犯罪，有学者认为此种情形下，代购者的代购行为和吸毒者自身的购毒行为并无本质区别，吸毒者自己购毒和委托别人帮忙购毒都是一样的，既然购买毒品的行为不具有刑法可罚性，那么代购者帮助吸毒者购毒的行为也不值得刑法追究；第二，代购者构成上家贩卖毒品罪的共犯，从代购者帮助吸毒者购毒的角度看，该行为与吸毒者本身购毒无异，不值得被惩处，但是代购者同时也实施了帮助卖家将毒品流通向社会的危害行为，其行为构成上家贩卖毒品罪的帮助犯，仍具有可罚性；第三，代购者构成运输毒品罪，当能够明确代购者内心并不想贩卖毒品，此时不会成立贩卖毒品罪，但代购者的代购行为往往会包含运输毒品的行为，完全可以适用运输毒品罪对代购者进行惩处。［5］

通过上述梳理，笔者认为，毒品代购行为可以分为以下四类：第一，代购者无偿通过购毒者指定上家的情形进行毒品代购行为；第二，代购者无偿未通过购毒者指定上家的情形进行毒品代购行为；第三，代购者有偿通过购毒者指定上家的情形进行毒品代购行为；第四，代购者有偿未通过购毒者指定上家的情形进行毒品代购行为。

根据这四种代购行为，笔者的观点是除了第一种代购行为不构成犯罪外，其他三种情形均构成贩卖毒品罪。具体分析如下：第一，从侵害的法益来说，传统刑法理论认为毒品犯罪的保护法益（犯罪客体）是国家对毒品的管理制度，而张明楷教授认为毒品犯罪的保护法益是公众健康，这里的公众健康并不是指特定个人的身体健康，而是作为社会法益的公众健康。换言之，毒品犯罪不是对个人法益的犯罪，而是对超个人法益的犯罪。而笔者在这里要说的是，不管是按照传统刑法理论来说，还是按照张明楷教授的公众健康说，上述四种代购毒品行为都对这两种法益有所侵害，但是在第一种代购行为中，即使没有代购者，仍然会有侵害法益的潜在危险，而在后三种代购情形中，如果缺少代购者，必然会减少对法益侵害或者无法实现对法益的侵害；第二，从笔者工作中所接触的实际案例来分析，上述四种毒品代购行为中，第一种代购行为无扩大毒品消费市场和吸毒人群的潜在风险，而后三种代购毒品行为往往是扩大毒品消费市场和增加吸毒人群的桥梁和纽带，因为新型毒品代购行为中，代购者代购毒品的目的已经不是由于吸毒者遭受着毒品的折磨而帮吸毒者，反而是因为鼓励、教唆吸毒者吸毒或者是为了吸毒者吸毒方便而进行的一种毒品扩散行为。此外，大规模毒品犯罪往往是由于上述四种毒品代购行为的后三种衍生的，代购者往往在犯罪初期，由于小心谨慎，先进行无偿代购，后续觉得时机成熟后开始进行有偿代购，在有偿代购中一旦获取利润，便无法收手，开始走向贩卖、运输、走私、制造毒品的犯罪道路。［6］

二、浅谈合理认定代购毒品行为的路径

在讨论代购毒品行为的认定这一话题时，我们还是要继续沿着上述四种毒品代购行为来说，第一种代购行为（即代购者无偿通过购毒者指定上家的情形进行毒品代购行为）笔者不认为是犯罪，在前文已说，在此不再赘述。那么第二种代购行为（即代购者无偿未通过购毒者指定上家的情形进行毒品代购行为），第三种代购行为（即代购者有偿通过购毒者指定上家的情形进行毒品代购行为），第四种代购行为（即代购者有偿未通过购毒者指定上家的情形进行毒品代购行为）分别应以什么路径来定罪量刑，我们在此逐一分析。［7］

（一）代购者构成运输毒品罪正犯

简言之，代购毒品一方面是为了吸毒者方便买到毒品，另一方面是贩毒者、代购者为了逃避打击，所以笔者认为，为了对代购毒品行为进行有效打击，缩小毒品消费市场，应该以运输毒品罪作为兜底完善毒品犯罪圈罪名和克服禁毒侦查实践中证据短缺困境的有效策略。其主要应对的是上述代购行为中的第二种，具体的做法是当代购者将毒品转移给托购者即被抓获时，由于客观上代购者在该代购行为中并未获取利润，主观上代购者和吸毒者都认为该行为只是代购者帮助购毒者购买毒品，或者其主观上认为是贩卖毒品但在接受询（讯）问时却予以否认，这就给侦查机关的侦查活动造成被动局面，如果处理不好，就会有逃避侦查打击、扩大毒品消费市场的潜在危险。所以笔者建议，在遇到该类代购行为时，侦查机关、检察机关和审判机关就要把工作重心往运输毒品罪上倾斜，要考虑当经由代购者之手将毒品转移至吸毒者处，必不可少伴随的是运输毒品的行为时，那么就要深究代购毒品过程中运输毒品行为该如何从主客观方面进行证据固定，即判断代购者运输毒品的行为是否符合运输毒品罪的构罪要件。如果该行为是运输毒品罪的构成要件，那么司法机关就可以以运输毒品罪对该行为进行司法处理。［8］

（二）代购者构成贩卖毒品罪正犯

对于上述第四种代购行为，笔者认为，其完全构成贩卖毒品罪正犯。因为该行为在客观方面，代购者构成贩卖毒品罪正犯要求的实施卖出毒品、收取对价的行为；在主观方面，代购者的行为也构成贩卖毒品罪正犯要求代购者具有的“卖出毒品的目的”，且代购者还是以“牟利为目的”。所以说，只要代购者意图将毒品转让给托购者，并且经由代购者之手将毒品实际移转至托购者手中，代购者收取了包括金钱和毒品等一切形式、价值上与所购毒品的价值接近或者高出的对价，代购者就构成贩卖毒品罪的正犯。［9］

（三）代购者构成贩卖毒品罪共犯

此外，对于上述代购行为中的第三种代购行为，一般情况是：购毒者和上家商量好所购毒品的种类、数量、金额之后，购毒者先向上家支付毒资，由购毒者或者上家一方委托代购者将毒品从上家运输给购毒者；购毒者没有联系上家而是委托代购者帮忙购买毒品，代购者自己联系上家购买毒品之后，以抽取毒资或者抽取毒品的方式获得利润，再将毒品转让给购毒者等。此时，判定代购者是否构成贩卖毒品罪正犯的标准是代购者主观上有无“卖出毒品的目的”，客观上是否实施了“提供毒品、收取对价”的行为，上面这些情况或因代购者主观上没有“卖出毒品的目的”而是仅有帮助运输毒品的故意，故而不能判定代购者构成贩卖毒品罪的正犯，但是代购者在客观上有“收取对价”且“获取利润”后转让毒品的行为，所以此时就应该来判定代购者是否构成贩卖毒品罪的共犯。［10-12］

三、结语

由于我国现行《刑法》及相关司法解释对代购毒品行为的规定笼统模糊，导致司法实践中会出现同案不同判的窘境；也导致毒品交易借代购毒品来逃避打击，给我国禁毒带来了一定的困扰和挑战。本文在研究代购毒品行为是否为犯罪时，在借鉴前人的基础上通过“无偿或有偿”“是否指定上家”将代购行为区分为四个类型加以分析，并探索该四种情形应以何种路径进行定罪量刑。