民法典时代特别私法的体系化完善与创制

孙绪桐

武汉工程大学邮电与信息工程学院马克思主义学院，湖北 武汉 430073

一、特别私法概述

私法包括民法和特别私法，民法是普通私法。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已经实施两年多了，我们正处于“民法典时代”。《民法典》体系完整，逻辑严密，是人类发挥自身理性的又一次伟大尝试。但是，由于人类理性的有限性，《民法典》不能对市民社会的每个问题都涉及到，而只能对其基本方面进行规制。在这里，“基本”决定了《民法典》的基本私法和普通私法的地位，同时也表明，在《民法典》之外尚有广阔空间可供特别私法发挥作用。

《民法典》本身即为普通私法的体系化。随着我国《民法典》的实施，学界已逐渐认识到了应当对民法之外的特别私法也进行体系化［1］。法律是社会发展的函数，社会发展必然导致法律的变革。“《民法典》编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这个阶段某些价值评价被暂时明文规定下来。”［2］这说明，在民法法典化之外，对特别私法进行体系化很有必要。

二、特别私法的类型区分

为实现特别私法的体系化，我们有必要首先认识它们的类型，对其进行类型区分。

（一）独立特别私法和附属特别私法

按照是否附属于制定法文件，特别私法可分为独立特别私法和附属特别私法。独立特别私法不附属于制定法文件，而以制定法文件的形式作为单行法在《民法典》之外存在，如《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）等。附属特别私法附属于制定法文件，不能单独存在。例如，在《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）中，就有保险合同法条款，因而保险合同法就属于附属特别私法。此外，在《中华人民共和国义务教育法》和《中华人民共和国文物保护法》等制定法文件中，也有着很多附属特别私法规范。

附属特别私法可转化为独立特别私法，劳动合同法即为适例。劳动合同法曾经长期附属于《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）而无独立地位，属于附属特别私法。但是，2007年6 月29 日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）被立法机关公布，并且从2008 年1 月1 日起已经开始实施。这表明，《劳动合同法》这个特别私法摆脱了它曾经所处的附属地位而最终实现了独立。

（二）商事特别私法和非商事特别私法

按照是否具有商事性质，特别私法可分为商事特别私法和非商事特别私法。《公司法》《票据法》《保险法》等属于商事特别私法，而《劳动合同法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等则属于非商事特别私法［3］。这种分类使得商事特别私法即商事法在众多特别私法中得以凸现，而这种凸现对商事法的发展无疑具有积极作用。同时，这种分类也表明，特别私法并不限于商事法，从而也说明民商法不等于全部私法。

理论上对商事法有商公法和商私法的区分，对此本文不敢苟同。如果商事法中包含公法，那么商事法就不可能属于特别私法，而商事法属于特别私法、民法是普通私法乃是商事法和民法两者间关系的基本原理，不容颠覆。

（三）既存特别私法和未来特别私法

按照是否处于既存状态，特别私法还可分为既存特别私法和未来特别私法。目前已经存在的特别私法，如《公司法》《票据法》《中华人民共和国海商法》等属于既存特别私法，而目前虽不存在但未来可能会产生的特别私法则属于未来特别私法。未来特别私法之所以会产生，原因在于特别私法的开放性。从逻辑上讲，普通私法的内容通过适当归纳可以穷尽，但特别私法却是开放的体系，其内容不可穷尽。特别私法的开放性，根源于现实生活的不断发展变化。随着经济发展和社会进步，必然会有更多的新的特别私法涌现出来。

今日我国社会，由于科学技术和市场经济的发展，处于剧烈而深刻的变化之中。伴随着技术进步、经济发展和观念更新，新型的私关系将逐渐并大量出现，既存的私关系将面临诸多新问题。人工授精、试管婴儿等生殖技术，彻底改变了人类长期以来的受孕分娩方式；婚恋观念的变化，导致现实生活中出现了非婚同居（即两个单身异性不结婚而同居，下同）、有期婚姻等现象；本为社会公共利益的环境要素，正在成为私权的客体［3］，而新型的知识财产亦陆续出现。诸如此类的新现象新问题举不胜举。对于这些新现象新问题，任何消极的态度，如对于非婚同居和未婚生育进行不良道德评价，皆属无济于事。正确的态度应当是直面这些新现象新问题，并积极寻找应对方法，而未来特别私法遂得以产生。

三、特别私法体系化的路径和要求

特别私法体系化的路径，包括体系化完善和体系化创制。具言之，对既存特别私法，我们应当对其进行体系化完善（包括修正、增加和删除，详见后文），而对空白的特别私领域，我们应当创制相应的未来特别私法以填补该空白。

无论是既存特别私法的完善，抑或未来特别私法的创制，都要从体系角度出发，都应当遵循私法的体系性要求。这种体系性包括内在体系性和外在体系性两个方面，前者系指特别私法本身的体系性，后者则指特别私法对于普通私法的遵从。就前者而言，凡特别私法，均以某种特别私社会关系作为其调整对象，而该特别私社会关系乃有其自身的规律，这就决定了特别私法有其内在的体系性。下文重点论述后者即外在体系性。

关于特别私法和普通私法的关系，常见的表述是：“特别私法有规定者，从其规定；无规定者，从普通私法。”这无疑是正确的，但却并非事情的全部，因为特别私法并不总是有效。无论什么规则，它都必须有效才能适用。无效规则不应得到适用，更遑论优先适用。诚然，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还取决于对某些立法管辖权规则的服从”［4］。不过，对特别私法而言，其有效与否不能满足于此，还应当考察它是否合乎《民法典》的规定和精神。民法是基本私法，特别私法属于非基本私法，在基本者和非基本者之间，非基本者服从基本者，这才合乎法理。

虽然特别私法有其特别之处，但该“特别”却并非没有极限，并非不受约束。如果超越了《民法典》所允许的极限，冲破了《民法典》所施加的约束，则本应属于非基本私法的特别私法，就不再是作为基本私法的《民法典》的“孩子”，而成了它的“兄弟姐妹”了。特别私法之所以特别，只能是为了更好地贯彻《民法典》的规定，为了更准确地体现作为基本私法的《民法典》的精神，而绝不是为了违背这种规定和精神。打个比方，特别私法之于《民法典》，恰如特别行政区之于中央政府。特别行政区不管多么特别，它都必须首先服从中央政府。如果没有了这种服从，则“特别”就不可能合法存在。

在对特别私法进行体系化完善和创制时，我们应当以体系的理念考察既存特别私法，以体系的思维发现并创制未来特别私法。关于此处后一点即以体系的思维发现并创制未来特别私法，笔者认为，这种发现并创制的活动恰如门捷列夫发现新元素。19 世纪，化学家门捷列夫发现了元素周期律，即元素的性质随原子量的递增而呈周期性的变化。他根据元素周期律编制了世界上第一个元素周期表，把当时人类已知的63 种元素全部列入表中，同时还在表中留下空位，预言了类似硼、铝、硅等未知元素的性质，并指出当时测定的某些元素原子量的数值有错误。若干年后，他的预言全部得到了证实。在这里，笔者并无意以门翁自比，而只是想说，特别私法的创制需要从私法体系的观点出发高瞻远瞩，需要发现特别私法领域里的“元素周期律”。诚然，立法是发现而不是发明，但如果能够把握特别私法的立法规律，从而尽可能早地发现，尽可能早地预见，则创制出来的特别私法就会因为尽可能充分的思考和尽可能详细的论证而有着令人满意的质量。明乎此，在以体系的思维发现并创制未来特别私法时，我们才会有所遵循，才不会迷失方向。

鉴于未来特别私法具有诸多不确定性，并考虑到文章篇幅，后文仅对既存特别私法的体系化完善问题做简单论述。

四、既存特别私法的体系化完善

既存特别私法的体系化完善应遵循体系性要求，并采取修正、增加和删除的方式。同时，鉴于法条是法律的细胞，所以，特别私法的体系化完善就应当着眼于法条。据此，对既存特别私法进行体系化完善的方式就包括修正法条、增加法条和删除法条。考虑到既存特别私法数量巨大而无法逐一涉及，故下文随机地从《公司法》《票据法》和《保险法》中的“保险合同法”里选取法条进行论述。

（一）修正法条

《保险法》第十条至第六十六条是保险合同法，属于特别私法，其第十六条规定了保险合同的解除问题。该条第三款规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”该条第四款规定：“投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。”衡诸《民法典》的规定可知，这两款规定是有瑕疵的。

按《民法典》第五百六十六条的规定，合同解除的，当事人应恢复原状；如果给对方造成损失的，则应当赔偿损失。据此，保险合同解除的，保险人就应当退还保险费。同时，将《保险法》第十六条前述两款相比较亦可看出，立法者意在以“不退还保险费”的方式惩罚投保人。这种做法有悖于民事主体间的平等性。即使投保人不履行如实告知义务而对保险人造成了损失，保险人也应按《民法典》关于合同解除或缔约过失责任的规定向投保人主张损害赔偿，而不应以“不退还保险费”的方式惩罚投保人。

基于以上分析，从私法体系的角度出发，笔者建议将前述《保险法》第十六条的两款规定修正为一款，内容可为：“投保人故意不履行如实告知义务，或者因重大过失未履行如实告知义务且对保险事故的发生有严重影响的，保险人对保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但是应当退还保险费。”

（二）增加法条

对公司来说，股东按期履行出资责任是公司成立和运转的前提。实务中，不可忽视的问题是股东认缴了出资却未足额缴纳出资［5］。从私法体系的角度观察，衡诸民法的诚信原则和公序良俗原则，为保障债权人利益，《公司法》至少应当增加下列两类法条以强化股东的出资责任。

第一类，关于失权股权的处理。该类法条应规定未按期足额缴纳出资的股东失权后，失权股权在某个期间（例如6 个月）内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资；股东未按期足额缴纳出资而给公司造成损失的，应承担赔偿责任。

第二类，关于出资的提前缴纳。该类法条应规定公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。

（三）删除法条

《票据法》第十条第一款规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”这是《票据法》对票据行为诚信的规定。

自普通私法角度观察，按《民法典》第一百四十三条的规定，法律行为的有效要件中并不包括“诚信”。法律行为违反诚信的，如因受欺诈而签订的合同，有法律行为的可撤销制度以资适用，法律行为并不因此而变得无效。

自《票据法》角度观察，根据票据行为无因性原理，票据行为的效力并不受票据基础关系的影响。对票据行为的效力，只应就其本身而为判断，即从票据行为人的票据行为能力、意思表示的是否健全以及票据是否具备法定形式这三方面进行考察，而与票据行为之是否诚信毫无关联。至于票据行为违反诚信的问题，则应当另行处理；造成损失的，赔偿损失；构成行政违法或刑事犯罪的，给予行政处罚或刑罚。

《票据法》第十条规定出发点无疑是好的，但易引发争议，而删除也不会造成什么危害，所以从私法体系的角度考虑，建议对于这条规定予以删除。

五、结语：认真对待特别私法的体系化

《民法典》的出台意味着我国民法已实现了自身的体系化，意味着我们已进入“民法典时代”。在“民法典时代”，对民法之外的特别私法进行体系化很有必要，我们应当认真对待特别私法的体系化。为此，我们应当科学区分特别私法的类型，并准确把握该体系化的路径即体系化完善和体系化创制。无论是既存特别私法的体系化完善，抑或未来特别私法的体系化创制，都要遵循私法的体系性要求，既重视特别私法自身的体系性，又重视特别私法对于普通私法的遵从，从而实现整个私法体系的和谐。