我国刑事二审审理方式的异化及程序回归分析

严依垚

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

一、刑事二审的功能定位

规制我国刑事二审方式，首先需要明确我国刑事二审制度的功能，审判方式与审判制度功能之间存在天然的联系：制度功能会外在地体现为审判方式，审判方式的实际适用情况又影响着制度功能的实然状况。［1］学者刘玫、耿振善通过与英美法、大陆法进行对比，得出我国刑事二审程序的功能与大陆法系国家更为接近，以解决纠纷功能为主。［1］也有观点认为刑事二审主要是纠错与救济功能。［2］学者詹小平认为刑事二审主要任务是纠正错误的判决和裁定，充分发挥上级人民法院对下级人民法院的审判监督作用。［3］上述观点都赞同刑事二审开庭审理原则。学者董储超、方瑜雪则认为刑事二审主要功能是统一法律适用，仅应就法律适用问题进行审理，不应当过分夸大偏重二审的纠错功能，过分强调二审开庭审理没有必要。

笔者更赞同上述学者刘玫、耿振善的观点，我国刑事二审程序更多地是发挥纠错、救济功能，这也是我国国情决定的，目前我国一审法院审理水平还未达到完全正确认定案件事实、适用法律的理想状态。因此我国二审法院主要还是负担着纠错，以及在一审法院判决错误时给予上诉人救济的责任。在这种功能定位下，开庭审理方式在我国刑事二审中起着重要作用。开庭审理以直接言辞方式使控辩双方能够当面质证辩论，更能体现程序正义，便于检察机关对二审程序的监督。有学者通过统计学研究方法，分析出：相较于不开庭审理，基于事实证据问题上诉案件，刑事二审开庭审理的刑期改判可能性更大，没有事实证据问题的刑事上诉案件，开庭审理对刑期改判有一定的抑制作用。［3］这说明，我国刑事二审开庭审理有利于对一审法律适用监督，规范了二审在没有事实证据情况下，任意以量刑不当为由的改判行为。

二、刑事二审审理原则

审理原则指导具体审理方式，审理原则与审理方式之间要相互协调搭配，才能发挥二审审理功能。境外大部分国家都未实行二审全面审查原则，但大部分国家却确立了二审开庭审理方式，反映出境外大多数国家重视二审开庭程序。对于二审全面审查原则，我国学理界也存在反对观点。如学者刘玫、耿振善认为，全面审查原则违背了不告不理原则，破坏了司法权中立，应确立有限审查原则。［1］当前我国一审程序中已在进行案件的繁简分流，以提高审判效率，而二审中仍旧坚持全面审理，会造成最终实质上并未取得任何效率优势。而且坚持全面审查，无法应对认罪认罚案件中上诉人欲通过上诉拖延审理期限，换取上诉利益的情况。尤其随着认罪认罚制度的全面展开，一审判决内容具有控辩双方协商属性，刑事二审中对于未上诉内容可不必再投入大量司法资源进行审查，应当根据案件情况，在上诉部分内容有所侧重审查，集中有限的司法资源推进庭审实质化，提升庭审质量。

三、司法实践现状

与书面审查相比，开庭审理更利于控辩双方辩论、法官居中裁判，也利于法院和监督机关统一适用法律，体现程序正义。但我国司法实践中刑事二审开庭率仍不理想，相当部分地区的二审开庭率较低，有些符合“影响定罪量刑”的案件是以不开庭的方式进行审理的。另外也存在很多进行了无实质性开庭审理的案件，即使开庭审理也是流于形式。

随着经济社会发展，法院案件数量呈现爆炸式增长，再加之法官员额制改革、庭审实质化改革的压力，刑事二审案件全部开庭审理会加重法院和法官们的负担，实践中已经出现许多法官因不堪案件带来的压力而辞职，导致人才流失。除了法官，刑事二审开庭同样也会增加涉案人员的时间交通成本。部分法官反映，二审上述案件中存在很多技术性上诉案件，没有必要开庭审理。

认罪认罚二审案件同时存在上诉人、抗诉人，实践中公诉机关以抗诉来应对上诉人反悔的案件不在少数。我国《刑事诉讼法》中规定，公诉机关抗诉案件应当开庭审理，而上诉人上诉不一定开庭审理的区别性规定，导致实践中对这类案件适用审理方式不统一。综上所述，一方面是实践中司法操作者对于刑事二审的具体审理方式适用不当，另一方面，由于法律层面的不合理规定，导致实践中刑事二审审理方式混乱，二审庭审质量不高。

四、原因分析以及问题提出

（一）我国刑事二审审判方式与审理范围的错位

有观点认为，二审全面审查对于我国刑事案件有其存在的必要性，为保护被告人合法权益、贯彻人道主义精神。而且在我国刑事法律中并没有明文规定不告不理原则，不告不理更多运用在民事私法领域中，但刑法的功能是追究犯罪与保障人权，更多体现为一种国家公权力领域而非个人间的意思自治。结合我国混合式的刑事审判模式，我国法院需要发挥一定职权主动性，才能保证诉讼效率。

全面审查的范围包含了事实与法律审查，涉及到案件事实、证据审查的，二审就应当开庭审理，但我国《刑事诉讼法》又规定了可不开庭审理的情形，导致了法律制度内部逻辑上的无法自洽。因此，与我国二审审判方式相对应的应当是“有条件的全面审查原则”，而且认罪认罚制度的推行下，针对控辩双方在一审中通过协商达成的二审也未上诉的部分内容，全面审查在一定程度上也会与控辩双方以期提高审判效率的价值追求相背离。

（二）立法对刑事二审程序规定的模糊性

纵观我国对刑事二审审理方式的规定历程，最开始1979 年还未有明确有关二审审理方式的规定，到1996 年规定了“开庭审理”方式，并规定合议庭经过阅卷，讯问意见后事实清楚的，可以不开庭审理。①1996 年《刑事诉讼法》第一次修订后的第一百八十七条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。但这条规定在实践中逐渐异化为二审审理成为审查侦查案卷，庭审流于形式。2012年《刑事诉讼法》进一步明确了开庭审理案件范围，②2012 年《刑事诉讼法》修正后的第二百二十三条规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。2018 年延续了这样的规定。但当前二审开庭审理案件范围模糊问题依然存在，对于其中“影响定罪量刑”，以及“其他应当开庭审理的案件”都可能导致上诉人与审判者存在理解分歧。部分律师反应到具体司法活动中，法官对于是否开庭拥有较大的自由裁量权，加之法官趋利避害的思维，往往导致二审不开庭审理。

实践中二审审理方式的混乱适用，与二审开庭审理案件范围在立法层面的模糊性息息相关。因此，立法需要结合实践来制定具有可操作性的规范标准，首先需要弄清目前实践中涉及到二审庭审的主要案件类型、找出影响二审审理方式的因素，才能制定更加合理明确的开庭审理方式标准。

（三）单一的审理方式影响二审审理质量

部分法官表示，二审上诉案件开庭审理意义不大，只是一种形式上的审理。法院案多人少，刑事二审案件全部开庭审理只会加重法院以及法官的审理负担，因此，二审开庭审理没有实质意义。

认罪认罚从宽制度其构建的意义就是在追求公正的同时实现诉讼效率，在一定程度上缓解法院和法官审理压力。该制度贯穿于我国刑事诉讼各个阶段，适用于我国刑事一审程序，也适用于我国刑事二审程序。在刑事一审程序中，针对认罪认罚案件，设置了多元化的审理程序，有普通程序、简易程序、速裁程序。然而在二审程序，对于认罪认罚案件仍旧适用普通刑事二审程序，忽略了认罪认罚案件的特殊性。认罪认罚从宽制度是在坚持司法公正的同时追求司法效率，而普通刑事二审程序，只有单一普通审理程序，审理期限长、效率低，影响我国司法资源合理配置。

针对认罪认罚案件二审程序，理论界存在重大争议。有学者认为一审适用速裁程序的认罪认罚案件，应当取缔其上诉权，直接一审终审。［4］也有学者认为应当严格限制认罪认罚案件上诉条件。［5］笔者赞同陈瑞华学者观点，为保障认罪认罚的自愿性、真实性，上诉权不应受限。［6］对于认罪认罚案件二审程序，应当构建多元化二审审理机制，与认罪认罚从宽制度改革相匹配。同时多元化、有所侧重的二审审理方式，在一定程度上可以集中司法资源，保障开庭审理的质量。

五、完善建议

（一）在立法层面进一步明确刑事二审开庭范围

刑事二审开庭审理意义重大，但也并非所有二审案件都需要开庭审理，统一规定刑事二审上诉案件一律开庭审理并不现实，也不利于节约司法资源。但可以在现有基础上进一步细化，明确“其他应当开庭审理的案件”范围。

部分学者如沈红卫、刘金格、向昱洁认为应当积极推行二审案件全面开庭审理，严格规定不开庭审理的情形。［7］对于可以不开庭审理的情形，学者如沈红卫、刘金格认为不开庭审理只适用于交通不便的地区和经济落后的地方。通过地域的限制，来保证在全国大多数地区实行二审案件全面开庭审理，将二审不开庭审理范围限制在更小的范围。笔者认为，首先开庭审理不应该以二审判决结果为导向，在还未开庭审理前就以最终判决结果不会改判为由，不开庭审理。开庭审理的主要意义在于为控辩双方提供同步质证、辩论的机会，即使最终结果没有改判，辩护方也更加容易接受，同时也是程序正义的应有之义。因此，只要案件事实、证据存在争议，二审就应该开庭审理。但为防止恶意上诉，上诉书中应该明确说明对事实和证据的争议点、详细列举证据和证人等信息，以便于法官认定是否开庭审理。

（二）构建形式多元的刑事二审审理方式

可以将二审案件先进行一个大致分类，然后分别采取针对性的审理方式。例如，对于上述涉及事实证据类事实性的上诉应当开庭审理；法律性上诉可区分为涉及到符合量刑情节的，应当开庭审理，其他仅涉及法律、程序问题的，可不开庭。针对其中争议大的、重刑死刑案件，应当着重推进二审开庭审理实质化；部分事实证据有争议的轻罪案件开庭审理，可适当简化审判程序，或者可适当适用更具灵活性的书面审理与口头辩论相结合的审理方式。对于事实、证据确实存在问题而开庭困难，或者因路途遥远当面开庭不便的刑事二审案件，可适用远程视频、网上开庭审理方式，提高诉讼效率的同时可以集中司法资源，强化庭审的实质化。

对于一审适用普通简化程序、简易程序、速裁程序的认罪认罚案件，二审中应当有与之相对应的审理方式。在不过分限制认罪认罚案件上诉权的同时，可简化认罪认罚案件二审审理程序，有所重点地审查与认罪认罚相关的合法性、自愿性、真实性内容以及检察机关的量刑建议内容。

（三）完善不开庭审理的监督保障机制

在法官对于是否开庭具有较大自由裁量权情况下，应强化检察机关对开庭情况的监督。一方面可以一种更加详尽的列举方式，明确可书面审理的范围，例如上述纯程序性上诉、法律性上诉、无理由空白上诉，可以不开庭审理。另一方面，上述司法实践中存在的以判决结果为导向决定是否开庭审理的做法，不仅直接导致了刑事二审庭审的形式化，还会使得检察机关缺乏对不开庭审理的监督。因此，在法官有较大自由裁量权情况下，通过强化对不开庭审理的监督保障机制，可以反向促进二审审理方式的规范适用。在法官将不开庭审理决定送达上诉人、同级检察机关的同时，还应当送达原提起公诉的检察机关，因为现同级检察机关未出席庭审，监督作用有限，以便于原公诉机关在发现二审程序存在问题时，及时向上级检察机关反馈。