新能源项目涉及生态保护红线的相关法律风险探讨

陈永兴

天津国电电力新能源开发有限公司，天津 300201

2017 年8 月，山东省W 县6 个共计298MW光伏项目，因涉及环境保护区被强行拆除［1］；2019 年5 月，为严厉打击海岸带200 米生态红线内违法建筑，天津市规划局滨海分局、天津海监总队、新区生态环境局依法对古林街某村70MW光伏发电未批先建项目实施拆除［2］；2020 年4 月，某唐新能源公司旗下大风坪风电场项目因与贵州都柳江源湿地省级自然保护区重叠，被要求拆除和生态修复［3］，计提固定资产减值约人民币1.9亿元；2020 年9 月，内蒙古某源风力发电有限公司由于当地政府“加强辉腾锡勒自然保护区保护力度”，要求“对运行到期和未经能源主管部门核准建设的风电机组进行拆除”。“建设生态文明，是关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计”，划定并严守生态保护红线是党的十八大以来，党中央确定的一项生态保护重大制度，当前正处于评估和调整阶段。2020 年以来，在“碳达峰碳中和”战略驱动下，大规模风光电项目开发正在强力推进，这是实现能源清洁低碳高效转型，确保我国能源安全的必然选择，但也在一定程度上导致部分新能源项目出现“未批先建”及选址审查不深入情况，项目开建后有被划入生态保护红线的风险，一旦涉及生态保护红线，轻者巨额罚单，重者被拆除。在某种程度，一个项目的用地选址生态合规与否将直接关系这个项目的生死。

一、生态保护红线相关概念及规定

（一）生态保护红线概念

根据国家发改委等九部委印发的《〈关于加强资源环境生态红线管控的指导意见〉的通知》（发改环资〔2016〕1162 号）和中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》（厅〔2017〕2 号）的规定，生态保护红线是指在生态空间范围内具有特殊重要生态功能、必须强制性严格保护的区域，通常包括具有重要水源涵养、生物多样性维护、水土保持、防风固沙、海岸生态稳定等功能的生态功能重要区域，以及水土流失、土地沙化、石漠化、盐渍化等生态环境敏感脆弱区域。

（二）生态保护红线划定范围

根据《生态保护红线划定指南》（环办生态〔2017〕48 号）规定，生态保护红线划定主要范围应涵盖两部分：国家级和省级禁止开发区域，以及其他有必要严格保护的各类保护地。

国家级和省级禁止开发区域，这部分几乎涵盖了现行法律法规所规定的禁止开发区域，包括：国家公园、自然保护区、森林公园的生态保育区和核心景观区、风景名胜区的核心景区、地质公园的地质遗迹保护区、世界自然遗产的核心区和缓冲区、湿地公园的湿地保育区和恢复重建区、饮用水水源地的一级保护区、水产种质资源保护区的核心区、其他类型禁止开发区的核心保护区域。

此外，在中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于在国土空间规划中统筹划定落实三条控制线的指导意见》（厅〔2019〕48 号）（以下简称《三条控制线指导意见》）中指出，“其他经评估目前虽然不能确定但具有潜在重要生态价值的区域也划入生态保护红线”。可见，我国生态保护红线划定范围主要包括两部分，一是整合优化以后的自然保护地；二是具有潜在重要生态价值的战略留白区。

（三）生态保护红线管控要求及调整程序

1.生态保护红线管控要求

《生态保护红线划定指南》要求，生态保护红线原则上按禁止开发区域进行管理，严禁不符合主体功能定位的各类开发活动，严禁任意改变用途，确保生态功能不降低、面积不减少、性质不改变。功能不降低就是生态保护红线内的自然生态系统结构保持相对稳定，退化生态系统功能不断改善，质量不断提升；面积不减少就是生态保护红线边界保持相对固定，生态保护红线面积只能增加，不能减少；性质不改变就是严格实施生态保护红线国土空间用途管制，严禁随意改变用地性质。

2.生态保护红线调整程序

由于我国生态保护红线仍然处于划定、评估调整阶段，各地生态红线划定后不时出现生态红线内存在耕地、村镇、工业设施等冲突情况，因此为了解决可能存在的冲突情况，相关政策也保留了调整生态红线的可能性和路径。《生态保护红线划定指南》在第五章管控要求中规定：因国家重大基础设施、重大民生保障项目建设等需要调整的，由省级政府组织论证，提出调整方案，经环境保护部、国家发展改革委会同有关部门提出审核意见后，报国务院批准。此外，根据《三条控制线指导意见》第二条第四项的规定，因自然保护地发生调整的，生态保护红线也相应调整。

因此，生态保护红线原则上不得调整，但因国家重大基础设施、重大民生保障项目建设等需要调整或自然保护地发生调整的，履行适当程序后可以调整。在新能源项目开发过程中，投资方还是要尽量避免项目选址位于生态保护红线内，因为即使存在调整的政策空间，但审批流程和审批级别较高，实际操作存在一定难度。

二、触碰生态保护红线的法律后果

（一）我国生态红线保护立法现状

通过北大法宝全篇搜索关键词“生态保护红线”，涉及《环境保护法》《国家安全法》《海洋环境保护法》等11 部法律，另有涉及《土地管理法实施条例》行政法规1 部，国务院规范性文件64 件，部门规章及规范性文件198 件，党内法规45 部，地方性法规321 部，充分体现了我国以强制性手段设置红线的立法导向，也表明了我国实行最严格生态保护法律制度的决心。现行《宪法》第九条、第二十六条对保护生态环境、防治污染和其他公害、保护林木、保护珍贵的动物和植物、禁止侵占或者破坏自然资源等作出了规定，是我国生态保护红线立法的重要渊源。

（二）违反生态保护红线的法律责任

通过梳理《宪法》《民法典》《刑法》及涉及生态保护红线的法律法规、部门规章、地方性法规、党内法规以及各层级规范性文件，违反生态保护红线的法律责任在行政、民事和刑事上都有体现。

1.行政法律责任

触犯行政法律法规的后果包括行政强制执行和行政处罚，《行政强制法》第十二条和《行政处罚法》第九条分别对行政强制和行政处罚种类作了规定，《行政处罚法》第十二条规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚”。经过梳理，地方性法规有关生态保护红线的行政法律责任主要有限期拆除、没收违法收入、并处罚款等行政强制和行政处罚。例如《烟台市海岸带保护条例》第二十八条第二款规定：“违反规定，改变沙滩自然属性建设建筑物、构筑物的，由自然资源和规划部门责令限期拆除，不能拆除的没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10% 以下的罚款”。

2.民事法律责任

新能源开发中侵占触碰生态保护红线，民事法律责任主要涉及对生态环境本身的修复和赔偿，这部分民事法律责任的基本法律依据是《民法典》第七编第七章第一千二百三十四条和一千二百三十五条。第一千二百三十四条规定了生态环境修复责任，“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担”；第一千二百三十五条规定了赔偿责任，“违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：（一）生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；（二）生态环境功能永久性损害造成的损失；（三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用；（四）清除污染、修复生态环境费用；（五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用”。这两条规定为生态环境损害赔偿制度和环境民事公益诉讼奠定了民事实体法的规范基础［4］。

开发新能源一旦涉及生态保护红线而被起诉，企业将处于极端不利处境。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境公益诉讼司法解释》）第十八条规定“对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任”。从生态保护红线概念中的“特殊重要生态功能”“必须强制性严格保护”“生态环境敏感脆弱区域”等用词可以看出，占用生态保护红线无疑是符合“具有损害社会公共利益重大风险的行为”高度盖然性的。因此，涉及生态保护红线将增加对重大风险损害结果进行认定，成为环境民事诉讼“重大风险”司法认定的科学的、公开的信息支撑。［5］

在全国首例濒危野生动植物预防性公益诉讼案件“绿孔雀案”中（〔2020〕云民终824 号），原告“自然之友”诉称“案涉项目淹没区大部分被划入国家生态保护红线的事实进一步说明该项目对生态系统整体具有生态上的重大风险”，云南省高院在判决书中认为“本案符合《环境公益诉讼司法解释》第一条‘对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼’规定其中‘具有损害社会公共利益重大风险’的法定情形，属于预防性环境公益诉讼”，维持一审判决，“判令立即停止基于现有情况下戛洒江一级水电站的项目建设”。该案在审理中突破了“无损害即无救济”的诉讼救济理念，是《环境保护法》第五条“保护优先，预防为主”原则在环境司法中的重要体现，对新能源开发项目选址合规审查意义重大。

3.刑事责任

在新能源开发过程中，涉及生态保护红线也可能犯破坏环境资源保护罪，包括污染环境罪和非法占用农用地罪。这两个罪名客观方面要求违反了《环境保护法》《海洋环境保护法》《大气污染防治法》等法律及国务院颁布的有关实施细则，或者违反了土地管理法规、自然保护地管理法规，造成严重污染环境或者耕地、林地等农用地大量毁坏，或者国家公园、国家级自然保护区破坏严重后果或者有其他恶劣情节的。犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，主观方面为故意。犯污染环境罪的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。犯非法占用农用地罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照罪行规定处罚。

三、有关建议

（一）坚决避让生态保护红线

在新能源项目开发过程中，除应向当地国土、林草、海域等部门核实项目用地类型，还应向当地生态环保部门核实项目所占区域是否被划入生态红线，把是否涉及生态保护红线作为合规性核查的重点内容之一。在全国生态保护红线正在评估和调整的过渡期内，新能源项目，特别是前期和在建项目，应抓紧与红线划定部门沟通，争取项目避让红线划定范围，选址一旦被划入生态保护红线，原则上不得进行开发建设。如果涉及一些虽然没有划入生态保护红线，但属于潜在的具有重要生态价值的区域，也要引起高度重视，审慎决策，防止因项目使用区域后续调整为生态保护红线而带来的系列风险。

（二）杜绝未批先建

一旦发生前期或者建设项目违反生态保护红线被政府强制叫停或者拆除，紧随而来的问题就是行政赔偿（补偿）争取，能否争取到赔偿，主要看项目投资单位是否具有行政法上的信赖保护利益。信赖利益保护的前提是行政行为（行政许可）已经成立并生效，在没有办理相关行政批文的情况下（仅有项目核准/备案，不能被认定为已经履行了相关行政部门的审批手续），项目本身存在“未批先建”问题，很难有信赖利益保护原则的适用。

（三）高度重视项目生态红线合规

现阶段我国各地生态保护红线划定工作已经接近尾声，生态红线核查工作基本成为主管机关的既定流程，例如《广东省建设用地审查报批办法》第十条第一款规定“建设用地审查，应当包括如下内容：建设用地是否符合国土空间相关规划，是否列入土地利用年度计划；是否涉及生态保护红线，是否符合生态保护红线管理的有关规定”，因此，投资单位应该在项目规划前期关注当地政策，注意相关审批文件中是否书面确认选址属于生态红线。对于存量的风光电新能源项目，仍然应该关注历史合规手续的补办，避免因为合规问题被内外部审计通报整改，甚至被主管机关罚款、停产甚至拆除。