互联网平台经济下灵活用工的劳动法律关系认定

张芝兰

北京理工大学珠海学院，广东 珠海 519088

一、研究背景

在互联网平台经济和灵活就业经济环境下，中国的劳动法面临着前所未有的挑战。劳动者如何对抗互联网巨头，从而保障自身的合理权利，成为这个新形势下亟待解决的问题。2021 年初，在某电视台一个节目中，卧底人员体验了一天外卖员的工作。他最终在卖力工作12 小时后，仅仅完成了5 个配送单，一共赚了41 元，离早先设定的100 元“巨额目标”，相差了超过一半。他在镜头前所展示的绝望和无助，从侧面证实了外卖员挣扎于无最低工资保障和社会保障的困境中的现实。

平台灵活用工面临的问题的根源是对此类用工群体法律保护的缺失。这体现在几个方面：第一，平台企业正使用他们在用工和数据市场的绝对控制来获得最优的议价权，将不公平的条款强加在平台经济的其他参与者身上，如某互联网企业的“二选一”垄断条款，某外卖平台的滥用数据压榨灵活就业人员等；第二，对于灵活用工的劳动关系认定上的理解是分裂的，最近几年频现的多地出现的相互矛盾的法院判决也说明了这一点［1］；第三，灵活就业人员不属于劳动法意义上的“劳动者”，也为此无法享有普通劳动者所享有的劳动保障。

二、灵活用工模式存在的法律问题分析

（一）不正当竞争和其他滥用市场地位的行为

2020 年曾经发生一起典型的案例，某平台外卖骑手申某在送外卖的过程中被车撞伤了，小腿处有一处20 厘米的撕裂伤口。如果申某是一般劳动法保护下的劳动者，他应该可以获得社保中工伤保险部分支付的工伤赔偿和误工费。然而申某服务的某平台拒绝提供申某的收入证明，意味着他只能主张当地的最低工资作为误工费。［2］灵活就业人员和庞大的互联网企业之间权利关系的不平衡揭露了平台经济里的典型权利博弈的状况。反垄断法作为对应此类情形的长期解决方案，用于分散寡头或者垄断企业对行业的影响力。

国内的政府市场监管部门也发现了平台企业不符合反垄断法的一些违法操作。2021 年国家市场监督管理总局对某互联网企业作出了行政处罚的案件中，该互联网平台禁止它的平台经营者在其他竞争平台进行开店并且将条款写在合作协议中。该企业的行为滥用了其平台市场的支配地位，以达到排除和限制市场竞争的目的。［3］2016年，美国的某网约车平台公司也因为限制其平台司机的收费标准和收入，而涉及违反美国反垄断法。该网约车平台也把它的平台司机，严格归类为灵活就业人员，也就是独立承包人（Independent Contractor）。该美国企业的平台司机根据与平台签订的标准的格式合同赚取他们的提成，但只有该企业才能制定与平台用户之间的转账和收费条款，因此，该企业就可以通过对平台司机和平台用户两方参与者的价格制定权来限制市场的竞争。这两个案例展示了互联网大企业是可以通过排除市场竞争的手段来限制灵活就业人员寻求保障的可能性的。

（二）分裂的司法理解与判决

国内司法实践中对“网约工”是否存在劳动关系，在不同的地区出现了较大的分歧，也陆续出现了不少的判决。北京和上海的人民法院就曾针对某网络平台代驾公司的两个劳动纠纷案件，得出过两个截然相反的判决结果。这两个有争议的案件都涉及同一家代驾的网约车平台。北京和上海的人民法院就网约车平台是否对它们的网约车司机负有法律责任产生了争议。北京第一中级人民法院和第二中级人民法院认为，网约车司机和平台之间是形成较为松散的关系，并且有很大程度的自主权，因此，它们之间不能确认劳动关系；另一方面，上海的法院却得出相反的结论，确认了网约车司机与该代驾平台的劳动关系。两个相互矛盾的判决对于法律实践和这一法律问题的确定性是相当不利的。［2］然而，过去几年越来越多类似的法律纠纷和案件的发生，在还没有确切的解决方案之前，这种情况将仍然不可避免。

（三）缺乏社会保障机制

随着法律知识的普及，公民的法律保护意识不断提高，但仍然有很大一部分的劳动者缺乏相应的劳动法知识，没能使用法律武器来捍卫自己的合法权益，不被平台企业承认劳动关系的灵活就业人员就更不用说了。许多被曝光的平台剥削劳动者的新闻，都是靠媒体揭发和舆论参与才能得到应有的关注。为此，仅靠劳动者自身与有行业支配地位的互联网平台巨头们去进行抗争并达成双赢的可能性，实际上是不大的。

无论如何，如果大量的灵活就业人员无法得到适当的法律保护，这个社会后果将会是巨大的。尽管我国有较为完善的社会保障体系，企业被要求为其聘用的劳动者购买社会保险，但是如果劳动者一旦被认定为劳务派遣或者临时工，那么用人单位将不需要为其购买社会保险。根据2020 年人力资源和社会保障部的数据，互联网平台企业通过各种方式规避了最少1150 亿人民币的社会保险费用。［4］对于大多数互联网平台来说，仍然在起步或者是整个行业的巩固期，而单方面由这些平台劳动者提供社会保障的责任全部加诸平台企业，无疑是对行业毁灭性的灾难；另外，平台可以要求他们的灵活就业人员自行购买社会保险，但在实践上，有不少的从业人员由于各种原因并没有购买社会保险，如费用过高等。悲剧往往发生在这群人身上，如外卖骑手申某在送货过程中受伤的案例。为所有的劳动者——不论是临时工、网约工或者正式员工——都是与中国的社会价值相一致的，但目前的法律实践中，并不利于互联网平台经济和灵活用工制度高速发展的现状，也是社会保障体系的缺位。

三、灵活用工模式分类的理论

工作场所的职业安全危害被视为劳动者安全的最大威胁，在网约工无法确认为用工单位正式员工的情况下，问题就变得复杂而困难起来，也没有分担劳动风险的额外责任人了。2005 年，作为美国也是全球最早的其中两家互联网平台企业，故意将劳动者物化成为按需服务提供商，达到劳动者去人性化的目的。更进一步说明，正式员工和临时工的区分，是属于一套19 世纪传统工业革命时期的落后的雇佣关系分类方法，并不适合已经发展了200 多年的劳动市场。

还有一种理论认为，与其寻找法律改革的途径，讨论应该集中在劳动法规范相关的最低工资保障和劳动过程产生的费用补偿上。大平台企业对行业规则制定和不平衡的利润分配方式也因此得到极大关注，如美国知名的网约车公司与其网约车司机设定的格式条款合同。同样的，平台企业在灵活用工的劳动力市场中拥有更大的议价权，导致它们利用这些特权去逃避为其独立承包人提供相应劳动安全保障的责任。

四、灵活用工相关的法律问题解决方案

（一）灵活用工保护在法律上的可能性

平台灵活就业人员在法律上分类的不同，也是法律的权责分配方式也有所不同。灵活就业人员在平台灵活用工模式之前，就是在学界广泛讨论的命题，也有海量的针对这个问题有影响力的研究和方案。

然而，越来越多学者认为，现存的法律规范是不足以提供足够的法律解释给这个新兴的市场类别。这个似乎是新型的经济模式的市场结构，应该与股票市场的机制或稍近些的线上商务平台进行评价和比较。不论最终何种解决方案的提出，都必须经过数据分析预测来保障措施不会对行业施加超负荷的责任，以致使得整个平台经济产业瘫痪甚至毁灭。回应着这里提出的关注问题，第三种关于劳动者的分类方式，介乎雇员（即一般合同工）和独立承揽人（即灵活就业人员）之间的劳动关系分类方式被提出来，为劳动者提供一种相对中立的劳动状态的同时，也给予其一定程度的稳定保障。支持者们对这种“怀柔”的方案十分满意，认为这可以维持平台经济产业的生存和繁荣，也可以避免过度规范导致的产业模式的终结。

（二）灵活用工模式的中外法律实践比较

劳动法和经济法并行的理论分析是对灵活用工问题和平台经济法律分析的重要依据。比较法研究可以帮助识别劳动关系在互联网平台经济下的关键的冲突点。比较研究首要确定在中国、美国和欧洲的相关法律实践，问题包含关于独立承揽人或者灵活就业人员的定义、对劳动者的法律保护，以及相关的劳动关系或者雇佣关系的有关法律问题。

就业形势和产业新形式的影响下带来了劳动力市场的变革，因此引发的灵活用工模式的挑战不仅限于中国。国内可以在理解国内外的事实和情况差异的情况下，选择性参考一些国外的法律改革的做法。

大企业有更深层的动机去将劳动者归类为独立承揽人，其目的是尽可能减轻企业本身的法律责任和其他的成本。正如所有其他由利益驱动的主体一样，他们必然会采取合法规范以内最符合经济利益的举措，就如企业会通过各种手段合法避税一样。平台用工企业将他们的劳动者分类为独立承揽人正体现了他们在寻求合法范围内逃避法律责任的手段。在美国，灵活就业人员就因此必须忍受较低劳动保障，缺乏职业导向和扩大的职业危害等等问题。

占有主导地位的互联网企业将对其他从属企业，劳动者和承包商有更强大的控制权，就例如美国某打车平台充满争议的劳动关系认定判例，进一步展示了该企业对行业规范的制定权。在2020年，该公司仅在美国平台上就有超过100 万名的网约车司机。该公司通过将其企业在法律上认定为技术公司而不是运输公司，平台的网约司机只能算是平台APP 的使用者，从而解释了为何平台的网约司机应该认定为独立承揽人而不是雇员。作为这个判例认定的结果，该公司的网约司机承受着高危的工作环境，超长的工作时长和很低的工作稳定性，同时劳动者还缺乏不管是从该公司还是法律体系内的劳动保障。

该美国公司强调他们平台的网约司机更倾向于选择工作的弹性和自由，而不是劳动保障权利和劳动保护，但这也许是一个错误的两分法。［5］更应该注意的是，这也许恰好反映了劳动法在新型的劳动关系结构和传统劳动关系上的错位。最近，由于媒体的大量报道引发的舆论关注，该公司同意作出让步调整规定，为网约司机和其他承包商提供更好的工作条件。可是，劳动市场仅靠企业的良心而没有相应有效的法律规范作为保障也是不现实的。

（三）灵活保险制度的可行性分析

美国的学者和互联网平台企业联合讨论出了一个解决方案，被称为灵活保险制度（portablebenefits）。灵活保险制度能够适用于所有的用工形式，从而劳动者能在他们受伤、生病或者退休时，得到相应的保障。灵活保险制度尝试平衡成本和企业效益，兼顾社会利益和多方利益相关参与者的一个平台经济用工制度上的探索。在基本的框架下，相应联合机构提出了几个不同的具体方案，包括多雇主联合保险方案（Multi-employer Plans），劳动者个人保障账户（Individual Security Accounts）和普惠性保险方案（Universal Benefits）。每一种方案都有它的优点，但同时都有相应的挑战。［6］哪一种政策和系统在不同的国家和地区真正切实可行，是需要细致讨论的。

从表面的理论来分析，实施灵活保险制度是将国家社会保障制度、平台企业和灵活就业人员在劳动保障中的责任进行摊分。目前来看，作为共同承担责任、承担风险的主体之间的相互牵制和绑定，是一个平衡各方利益之后的可行方案。灵活保险制度仍然存在需要成本和风险分担的定量分析，去确认责任的比例。

五、结语

灵活用工模式的法律关系的确认和立法规范的建议，无疑是当前灵活就业人员总数不断上涨的劳动力市场的发展特征下所必须考虑的问题。过去10 年互联网企业的成功是经济发展和繁荣的表现，其中不乏对社会的积极效应。然而，对社会经济的积极影响可能会造成政府由于看重互联网平台企业带来的经济发展，使得政府或多或少对其隐藏的风险刻意默许或者忽视，尽管明知其可能产生的危害已经有迹可循。本文中提议的方案尝试平衡在平台经济发展中各个利益相关者的法律责任和风险的承担比例，制定更为合理的劳动法和经济法的相关规范。对灵活用工模式的法律关系确认和灵活保险制度制定的可能性，仍需要进一步的研究探索，希望通过进一步的理论和法律实践的认识，这一难题能得到恰当解决。