大数据“杀熟”的消费者权益保护问题分析

代媛行 璩钰涵 朱思如 张雅静 蓝天骏

摘 要：在现行法律体系下，消费者对大数据“杀熟”屡现困境——难识别、难举证、难维权等。基于此，本文从消费者大数据“杀熟”的困境出发，究其源由，结合《个人信息保护法》（后文简称《个保法》）、《消费者权益保护法》（后文简称《消保法》）等，在立法、执法层面完善规制大数据“杀熟”，以此维护消费者的权益。

关键词：大数据“杀熟”；消费者维权；区别定价

中图分类号：D9 文献标识码：A  doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.15.056

大数据的快速发展使我国互联网行业竞争越来越激烈。在此背景下，大数据“杀熟”行为普遍地出现在线上各种平台。大数据“杀熟”通俗来讲就是将过度收集的个人信息，加以算法分析，形成“用户画像”，进行差异化定价，损害消费者的权益。在现有的法律规定下，对大数据“杀熟”的界定和监管机制的规定不够清晰，消费者在遭遇到大数据“杀熟”维权时，也难以与市场价格波动所引起的价格差异相区分，从而损害消费者的权益。本文将从分析消费者维权困难现状、维权困难源由方面阐述大数据“杀熟”的违法性以及与市场价格波动的区别，最后为完善大数据“杀熟”的规制提出建议。

1 消费者维权困境现状

大数据“杀熟”主要通过以下三个步骤实现。

第一，对消费者的个人信息数据进行过度采集。

第二，结合收集到的消费者的个人数据，进行算法分析。

第三，形成消费者的用户画像，在交易的过程中，对商品进行隐秘性价格调整，从而侵犯消费者的权益，其主要侵犯的权利包括：个人信息权、知悉真情权和公平交易权等。

从大数据“杀熟”的运行机制来看，其具有实施手段的技术性以及隐蔽性的特点。并且其侵害消费者权益的关键步骤在于收集个人信息阶段。本质上对消费者的信息过度收集，表象在价格的差别上。

1.1 从刘某、北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案见消费者维权困境

在刘某、北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案件当中，原告刘某在某日11时55分，通过三快科技公司运营的“美团外卖”平台，在某商家购买了某套餐一份，配送费为4.1元。同日12時8分，另一美团用户通过上述平台向同一商家订购了同样的套餐，同一地址，但配送费为3.1元。原告认为多收取的1元配送费是大数据“杀熟”的区别定价，侵犯了其知情权、公平交易权。而三快科技有限公司则提供平台后台数据证明，11点47分开始订单数量大幅上涨，因而配送费动态上调，11点57分后订单减少，配送费动态恢复正常水平。

一审法院认为：刘某所述的两份订单虽然其他变量均一致，但是下单时间不一致。三快科技公司根据平台交易量对配送费进行动态调整，是自身的经营行为，不构成对刘某的侵权，驳回刘某相关的诉讼请求。而二审由于刘某负举证责任却并未提交证据，无法证明是大数据“杀熟”，二审驳回上诉，维持原判。

通过本案可以显现出消费者在遇到大数据“杀熟”时的维权困境主要表现在以下几点：

（1）消费者无法区分大数据“杀熟”与市场的正常价格波动。原告仅通过价格的差异便认为自己权益受损。

（2）商家在信息收集方面处于优势地位，导致消费者在举证方面处于劣势。本案中二审法院维持原判便是原告无法提交新证据。

（3）大数据“杀熟”进行维权的成本较高。在本案中价格的区别仅仅1元，而案件的受理费用就达到了40元，整个诉讼过程还花费了时间成本。

1.2 消费者维权困境的现实表现

1.2.1 消费者对大数据“杀熟”发现及识别困难

一方面，众多消费者每天会浏览网页、下载应用，其个人信息无时无刻不在被收集。大数据“杀熟”行为的关键环节便是对个人信息的过度收集，但是这些收集信息的过程往往是通过后台检测所收集，消费者很难发现这种隐匿在背后的收集过程。

另一方面，商家进行大数据“杀熟”行为表象在差异化定价，且这种定价的差异不明显，对价格不敏感的消费者很难发现自己遭受了大数据“杀熟”。即使消费者知道自己可能被“杀熟”，消费者也很难区分其与市场上的价格波动。

1.2.2 消费者对大数据“杀熟”维权成本高

上文案例可知，刘某被杀熟的金额仅为1元，该案于2018年12月立案，2019年10月二审判决才最终下达，这期间刘某所付出的时间成本，诉讼成本都远远大于侵权损失的金额。消费者被“杀熟”的金额一般控制在1～10元，所涉金额较小。对于消费者来说，极其容易误以为是价格的区别对待，从而仅仅通过价格上的差异，选择《价格法》进行维权，但是大量的案例表明，这样的维权途径很难胜诉，且维权成本较高，表1对大数据杀熟案例的汇总可以表明。

1.2.3 消费者对大数据“杀熟”举证困难

我国《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的举证原则。消费者在遭受大数据“杀熟”时，要举证证明自己遭受了侵权行为、损害结果以及侵权行为之间存在因果关系。由于这些大数据信息都掌握在平台和商家手里，消费者很难获取，由此便无法举证。《个保法》第69条规定将这种举证责任倒置，由个人信息的处理者证明无过错，但是对于这一法条的适用，并没有明细的解释，这项规定的落实有待考究。《中华人民共和国个人信息保护法》第69条：处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责任。

1.2.4 消费者对大数据“杀熟”投诉无门

监管主体的相关职责是保障消费者合法权益的必要条件。我国消费者网上投诉机制主要包括12315 投诉平台、公益性投诉平台，比如各级消费者权益保护协会网站、私法主体主导的投诉平台这三类。12315平台的投诉流程比较规范，且其是由国家工商行政管理局设立的，具有很强的权威性。但是，在该平台处理周期较长，平台受理投诉范围较小，大部分为线下实体店问题，对于线上或者许多标的小的投诉案件不了了之。公益性社会组织主导的投诉平台也存在上述相似的问题。同时，这两类投诉平台只提供消费者个人投诉渠道，而缺少消费者间在线交流模块。由此可见现有的线上投诉平台也无法及时有效的处理大数据“杀熟”侵权行为。

2 消费者维权困难缘由

2.1 大数据“杀熟”定义不明

现行法律中对于大数据“杀熟”没有明确的定义、定性。在相关的法律规定中，《个保法》第24条规定只明确了不得对个人进行区别定价，对商家前期非法收集和过度算法的行为没有明确的规定；《电子商务法》第18条仅仅只针对商家不得对用户进行用户画像的行为，同样没有对违法使用个人信息进行规定。可见我国现行法律体系中对大数据“杀熟”行为没有全面、准确的规定。由此导致在司法实践中，与该行为外在表现类似的现象往往被消费者误认为是违法行为，对大数据“杀熟”所产生的价格区别现象得不到规制。

2.2 价格波动行为与大数据“杀熟”产生混淆

市场的价格波动是指价格因生产成本和供求关系而上下涨落的现象。根据《价格法》第11条的规定，经营者享有对商品的定价权。《中华人民共和国价格法》第11条：经营者进行价格活动，享有下列权利：（一）自主制定属于市场调节的价格……另外《价格法》第8条规定市场上的供需关系和成本变动都会影响商家对物品的定价。在不同地区、不同时间里，任何物品都可能发生供需关系的变化和成本变动。消费者重复购买同一商品价格变高、同一外卖送到同一地点配送费发生变动等，都是市场上客观的价格波动，是市场宏观调节，不能“一棒子打死”都认为是“杀熟”行为。而且对消费者“千人千价”的行为，并未超过经营者的权利范围，也不属于不正当价格行为。在传统的线下交易中，也同样存在“看人下菜碟”的区别定价行为。比如，商店的老板会通过顾客的穿着打扮适当合理变价，顾客也会跟商家去议价、砍价等。在线上同样也是如此，线上商家会制定不同的销售策略，当消费者采用不同销售策略，在线上购买物品或服务的价格也不相同，也存在“千人千价”的现象。

2.3 《价格法》无法规制大数据“杀熟”

在学术界对大数据“杀熟”属于哪种价格违法行为存在争议。最主要的两种观点集中在价格欺诈和价格歧视。但在实际调研中得知，大数据“杀熟”所表现出来的“千人千价”的价格差异现象，并不属于价格法所规定的价格欺诈和价格歧视行为。根据《价格法》第14条第四款的规定，价格欺诈是指“利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”。商家進行大数据“杀熟”的行为并未欺骗消费者进行交易行为，当消费者在意识到该物品的价格被抬高了之后，消费者有自己的选择权。《消保法》第8条第二款明确了消费者知情权的范围。《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条第二款：商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。虽然规定的知情范围很广泛，但是对于消费者个人信息使用情况、商家给予不同消费者的价格信息等均不包含在内。而对于交易价格、数量信息等，其属于商业秘密的范畴，商家并没有告知消费者的义务，便不存在隐瞒有关价格的真实情况。因此，大数据“杀熟”并不属于价格欺诈行为。

另外，根据《价格法》第14条第五款的规定，《价格法》调整的价格歧视是指在几个经营者之间的歧视行为，对于经营者针对消费者的价格歧视行为并不属于《价格法》规制范畴。基于依法行政原则，该现象不在监管部门的职责范围内。所以大数据“杀熟”外在表现的价格差异现象并不属于价格违法行为。

综上，大数据“杀熟”与市场的价格波动和经营者的差别定价现象的外在表现形式一样，较难以区分。在定义上，市场的价格波动是客观存在的经济现象。经营者的差别定价行为是在法律规定的定价权的合理范围内的行为。大数据“杀熟”是主要以侵犯消费者个人信息权的违法行为。在行为模式上，完成大数据“杀熟”的行为需要商家通过算法才能实现，而价格波动是因供求关系、成本变动等市场因素而发生价格变动。即本文认为大数据“杀熟”仅仅是表象在价格差异，无法用《价格法》进行规制。

2.4 缺乏有效的监管机制

大数据“杀熟”行为涉及大数据、消费者保护、市场监管等多方面内容，对其监管需要“多管齐下”，如网信办、市场监管部门等。一方面，在实际监管中，由于大数据“杀熟”在法律上无明确的法律依据，各监管部门普遍存在分工不明、权责不清的问题。同时也会导致多个管理部门权责交叉、权责盲区，各个部门互相推诿，导致监管效率低下。此种情况，笔者在线下对相关部门的调查中也能佐证。另一方面，线上商家对大数据的收集和处理等相关技术涉及商业机密，商家不会对外公开自己的技术。导致监管部门在对大数据的使用监管上无法及时对商家使用大数据的行为进行管控，难以从根源上对大数据“杀熟”行为进行有效的监管。

3 大数据“杀熟”法律规制建议

3.1 立法层面

3.1.1 现有规定适当扩大解释

大数据“杀熟”现象最主要侵犯的是消费者的个人信息权。《消保法》第29条规定了“经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则”，但未规定商家收集和使用消费者个人信息的限度。应明确个人信息的收集和使用限度，从根源上减少商家利用大数据实施侵害消费者的行为。《消保法》第10条规定了公平交易权，其主要体现出要平等。《中华人民共和国消费者权益保护法》第10条：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。平等权是指公民享有平等权利，不受任何差别对待。大数据“杀熟”侵犯了消费者的公平交易权，可以通过合理的司法解释，激活“公平交易权”，规制有违平等、有违诚实的大数据“杀熟”行为，从而保障消费者的权益。

3.1.2 明确大数据“杀熟”侵权损害结果的认定标准

消费者的损失不能简单用支付的价格，减去购买同一商品或服务的其他消费者支付的较低价格来计算。消费者的损失也应包括时间成本的损失、消费者信赖的损失等。在进行赔偿时，没有对损害结果进行量化的标准，消费者很难得到有效的赔偿。另外，大数据“杀熟”侵犯的主要是个人信息权，《消保法》中的惩罚性赔偿规定也无从适用。大数据“杀熟”行为对消费者造成的不仅仅是表面的金钱的损失，还包括消费者个人信息的使用权、个人隐私权等权利。应明确商家需要达到的损害赔偿标准以及如何去准确量化损害结果，以便消费者能够得到准确的赔偿金额，也便于判断责任的大小。

3.2 執法层面

3.2.1 落实公益诉讼、举证责任倒置

根据《民事诉讼法》第55条第一款和《个保法》第70条的规定，消费者可以进行公益诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第55条第一款：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国个人信息保护法》第70条规定：个人信息处理者违反本法规定处理个人信息，侵害众多个人的权益的，人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼。大数据“杀熟”对于个体而言，侵犯的是个人信息权，但由于大数据“杀熟”现象十分普遍，加之其暂时无法得到规制，此类行为严重损害了社会公共利益，其可以根据法律规定提起联合民事公益诉讼，追究滥用算法权力，过度收集个人信息的经营者的民事责任。对于算法公益诉讼如何开展，可以根据《个保法》第69条确立的举证责任倒置原则确立原被告的举证责任。将举证责任倒置为个人信息处理者举证，从司法程序上降低其因信息不对称产生的强势地位。

3.2.2 公开商家采集的信息和运算规则

大数据“杀熟”的行为的完成会使用大量用户数据，监管部门在对经营者进行监管时，应格外注意个人信息的使用限度，提高个人信息被违法使用的查处能力，监管的创新应当与技术创新齐头并进，运用相关技术抓取经营者使用个人信息的用途、限度。尤其针对是否侵犯消费者个人信息权、是否存在价格违法行为等情况。此外，除了提升查处能力，还应当将此类技术有限度地公开，实现透明监管。而“有限度”指仅向监管机关公开，该措施既可以保护商业秘密，又能够更好维护消费者权益。

3.2.3 提升识别大数据“杀熟”的能力

大数据“杀熟”行为与市场价格波动容易产生混淆，因此监管部门在对二者进行区分时要做全方位的对比。可以从以下四个方面：

第一，在时间层面上，要在同一个时间段里查看同一商品或服务的价格与他人是否存在区别，并且排除购物节或者其他节日销售活动期间内。

第二，在空间层面上，要在不具备地域需求差别的情况下，查看商品的价格与他人是否有区别。排除查看的商品在该地区是否有特殊的属性，比如新疆地区盛产水果，那么水果的需求就比其他地区的需求少，在新疆水果的价格与在其他地区水果价格便会产生差异。

第三，排除优惠策略，商家为了吸引顾客消费会实施许多优惠营销策略，像新客户活动、满减活动、会员活动等，这些营销策略会对价格的比较造成混淆。

第四，进行比较要以一定的基数人群。在满足上述三个条件情况下，如果只是极少数人进行对比，无法确定是价格波动还是大数据“杀熟”。应该在一定基数的人群之下进行对比，大数据“杀熟”主要侵犯的是个人信息权，只有在人群基数较大的情况下，才能看出商家是过度收集身处于该地区的消费者的个人信息，通过算法分析形成用户画像，当被分析过的消费者在该电子平台同时查询同一商品时，出现的价格差异现象，才可以被认定为是大数据“杀熟”。

3.2.4 建立健全市场监管机制

（1）建立线上商家信用激励和失信黑名单制度。

将大数据“杀熟”行为纳入失信行为列表，监督管理平台要积极公示企业大数据“杀熟”失信行为。国家监管部门与网络媒体衔接，及时高效发现企业大数据“杀熟行为”，一旦发现，便面临双重惩罚——纳入失信黑名单、给予行政处罚。其中，对于多次违规的企业或经营者，媒体可以向社会公告，以提醒消费者，警示其他企业，从而更好地维护消费者的权利。

（2）完善线上投诉处理机制。

根据《个保法》第62条第五款规定：“国家网信部门统筹协调有关部门依据本法推进下列个人信息保护工作：完善个人信息保护投诉、举报工作机制；”一方面，针对现有的各大投诉平台，国家网信部门、市场监督管理部门应相互协调完善，将大数据“杀熟”行为列入投诉受理范围。另一方面，随着消费者对大数据“杀熟”行为的了解以及对个人信息保护的重视，国家网信部门可以专门针对大数据“杀熟”行为设立投诉网站，从而直接有效地处理投诉，及时监管，保护消费者权益。

参考文献

[1]廖建凯.大数据“杀熟”法律规制的困境与出路——从消费者的权利保护到经营者算法权力治理[J].西南政法大学学报，2020，22（01）.

[2]施春风.定价算法在网络交易中的反垄断法律规制[J].河北法学，2018，（11）.

[3]朱建海.“大数据杀熟”的法律规制困境及其破解路径[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2021，（1）.