数字时代刑事电子数据鉴真的模式选择

李 戈

（山东大学 法学院，山东 青岛 266237）

一、问题的提出

在数字时代，各种电子设备和网络产生的大量电子数据在诉讼程序中作为关键性证据发挥重要的证明作用。尽管电子数据广泛运用于刑事诉讼中，但并非所有被认为与证据开示有关并可被发现的电子数据都将在审判中被采纳为证据①Steven M. Cerny，The Intersection Between Social Networking and Litigation：Discovery and Authentication of Social Media Evidence，Reynolds Courts & Media Law Journal，Vol.1，No.4，2011，p.495.，应当通过鉴真确认电子数据的真实性。“鉴真”（authentication）是一项源于英美法系对证据真实性判断的制度，用于判断“展示件所展示的东西与案件特定事实之间的真实性”②［美］罗纳德·J. 艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，北京：高等教育出版社，2006年版，第214页。。长期以来，各国形成以外部鉴真模式为核心的电子数据鉴真规则，但是外部鉴真模式在实践中显现出若干缺陷，因而在立法与实践中延伸出电子数据自我鉴真规则。

当前，我国刑事电子数据鉴真规则存在零散、不成体系的问题。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）初步建立了实物证据鉴真规则，其中也涉及了电子数据鉴真的部分规则。2016年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）、2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子取证规则》）虽为单一证据种类规范，但有关电子数据的鉴真规定散乱分布于上述规范性文件中，并未形成体系化的电子数据鉴真制度。通过对我国现有电子数据鉴真规则的解读，笔者发现我国刑事诉讼案件电子数据鉴真采用外部鉴真模式，并未涉及电子数据的自我鉴真。近年来，学界对于鉴真制度的探讨从实物证据鉴真逐渐聚焦于电子数据鉴真①关于实物证据鉴真具有代表性的中文著作与文献，参见邱爱民：《实物证据鉴真制度研究》，北京：知识产权出版社，2012年版；陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》，2011年第5期。，并对电子数据鉴真进行了较为系统的研究②关于电子数据鉴真具有代表性的中文文献，参见刘品新：《电子证据的鉴真问题：基于快播案的反思》，《中外法学》，2017年第1期；刘译矾：《论电子数据的双重鉴真》，《当代法学》，2018年第3期。，但是并未过多探讨电子数据自我鉴真问题。我国是否有必要增加刑事电子数据自我鉴真模式相关规则？2018 年某传媒公司诉某科技公司侵害信息网络传播权纠纷案③杭州互联网法院〔2018〕浙0192民初81号民事判决书。，标志着区块链电子数据司法审查标准在我国民事诉讼案件中的确立。依据区块链电子数据自证其真的属性，可否将区块链技术应用于刑事案件的电子数据自我鉴真？本文坚持电子数据外在载体和内在载体应分别鉴真的立场，基于比较法的视角对电子数据鉴真的两种模式进行考察，对上述问题作出回应，并对我国刑事电子数据鉴真的立法改革提出相关建议。

二、刑事电子数据鉴真及其价值

鉴真最早只适用于文书证据，后扩大到以实物证据、示意证据为代表的展示性证据。④［美］约翰·W. 斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建等译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第451页。尽管电子数据具有易变性、脆弱性、内容与载体可分离性等区别于传统实物证据的特征，但由文书证据沿袭而来的传统实物证据的鉴真模式仍然可以应用于电子数据鉴真，只不过电子数据鉴真的基本要求相较于实物证据的鉴真要求有所变化。基于电子数据在司法中的广泛应用，对电子数据进行鉴真具有重要价值。

（一）电子数据鉴真的基本要求

电子数据鉴真的目的。电子数据鉴真的目的在于确认所举示的电子数据就是证据提出者所声称的证据，即确认举示证据与提出者声称证据具有同一性。证据的真实性可细分为“形式真实”与“内容真实”，前者决定证据有无证据资格，后者决定证据证明力。鉴真使得证据取得证据能力，即通过证明证据的形式真实容许该证据进入审判程序。⑤［美］Arthur Best：《证据法入门：美国证据法评释及实例解说》，蔡秋明等译，台北：元照出版公司，2003 年版，第277页。因而，笔者认为同一性实际上属于形式真实性的范畴。我国一直强调证据内容的客观真实，我国法律语境下的“真实性”是基于证据载体与证据事实两个层面的：前者要求证据是真实存在的；后者要求证据反映的信息是可信的。⑥陈瑞华：《关于证据法基本概念的一些思考》，《中国刑事法杂志》，2013年第3期。我国现有法律规范下的鉴真同时关注证据的形式真实与内容真实，立法者存在未能准确把握鉴真目的和功能的问题，混淆了鉴真目的与证明力评价。从一些学者的研究内容看，似乎未能把握鉴真的目的与内涵。例如有观点提出鉴真既能解决证据的形式真实，又能解决证据的内容真实。⑦郭金霞：《电子数据鉴真规则结构》，《政法论坛》，2019年第3期。

电子数据鉴真的对象。电子数据具有虚拟性的特征，无法通过载体直接感知其存在。相较于传统实物证据，电子数据物理存在形式与证据事实表达方式相分离，电子数据具有内外双重载体。⑧刘译矾：《论电子数据的双重鉴真》，《当代法学》，2018年第3期。外在载体为存储电子数据的介质，内在载体是声音、数字、符号等表达电子数据证据事实的各种方式。电子数据的外在载体作为可直接感知的有体物，可通过封存、扣押和提取等手段对其进行固定与保管，只需对“外在载体封存——法庭上出示”这一段完整的保管链条进行证明，即可确认外在载体的真实性。对电子数据内在载体的鉴真则可以通过独特性确认与完整性证明判断内在载体是否发生人为修改，其能否如实表达证据事实，进而保证其真实性。

电子数据鉴真的标准。鉴真仅解决证据与案件联系上的真实性，而非证明力的真实性。①赵长江：《刑事电子数据证据规则研究》，北京：法律出版社，2018年版，第85页。对实体要件事实证明，属于第一层次证明，即本体证明；对证据事实的证明，属于第二层次证明，即预备证明。鉴真属于第二层次的证明，鉴真的标准只需达到“表明可信”的标准即可。有观点认为，我国证据法中真实性的判断属于证明力判断，因而实际上鉴真的标准与证据审查判断标准相同，均属“排除合理怀疑”的标准。②易延友：《证据法学：原则 规则 案例》，北京：法律出版社，2017年版，第430页。我国鉴真制度并不健全，一直归隐于证据审查判断之中，导致鉴真标准并不清晰，但不能因此就将鉴真标准等同于证据审查判断标准。从理论层面看，鉴真属于第二层次的证明，“排除合理怀疑”的标准对于鉴真而言属实过高。从实践层面看，由于我国鉴真制度尚未健全，并且证据鉴真与否不属于强制性规定，因此法官在实践中并不会过多关注鉴真的标准问题，更不会采取与证明要件事实一样高的标准。

电子数据鉴真的结果。在英美法系中，鉴真作为“形式性的初步筛查机制”③王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，北京：中国法制出版社，2012年版，第312页。，电子数据通过鉴真后不必然具有可采性，还需要受到相关性规则、传闻规则、非法证据规则等证据规则的调整与限制。未能通过鉴真的电子数据，被视为瑕疵证据，不具有可采性。我国允许对鉴真不能的电子数据进行补正或合理解释。对于电子数据封存移送过程存疑、笔录清单缺少侦查人员和见证人等签名、电子数据情况注明不清的，依据2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法解释》）第113 条及《电子数据规定》第27 条，“经补正或作出合理解释的，可以采用；不能补正或合理解释的，不得作为定案的根据”。

（二）电子数据鉴真的价值

相较于其他类型证据，电子数据更具有鉴真的必要性。一方面，电子数据的形式真实性只能通过鉴真得以证明。电子数据具有虚拟性的特征，无法像其他实物证据一样可以通过载体直接感知电子数据，因而必须通过鉴真才能对其形式真实性进行证明。其次，电子数据的内外载体可以分别通过鉴真证明其形式真实性。电子数据鉴真区分外在载体和内在载体，通过对双重载体采取科学手段鉴真来证明其形式真实性。若不对电子数据进行鉴真，不仅无法证明电子数据外在载体的形式真实性，更无法确认不可直接感知的内在载体是否具有形式真实性。另一方面，电子数据鉴真可以强化对证据准入的审查，提高事实认定准确性，进而提高电子数据司法采信率。由于电子数据的脆弱性，其更容易遭到篡改或修改，对于电子数据真实性与完整性的担忧成为电子数据司法采信率较低④张玉洁：《区块链技术的司法适用、体系难题与证据法革新》，《东方法学》，2019年第3期。的重要因素。而鉴真能够起到对证据的初步筛查功能，对于不具有形式真实性的证据，不得采纳并进入诉讼程序之中，从源头保证推论过程和最终结论的正确性。由于电子数据无法直接被感知，法官往往不具备专业知识，无法利用经验法则作出正确的分析判断，需要依靠鉴真去判断其真实性。

电子数据鉴真可以约束侦查机关电子数据取证与保管环节行为，更趋于合法性。“以侦查为中心”的背景下，侦查机关所取得的证据具有天然的效力，无需经过筛选和庭审的检验。⑤杨波：《以事实认定的准确性为核心——我国刑事证据制度功能之反思与重塑》，《当代法学》，2019年第6期。而在推进“以审判为中心”的诉讼制度改革后，对电子数据进行鉴真可以贯彻证据裁判原则，约束侦查人员取证与保管环节的行为。通过电子数据鉴真，能够要求举证方严格落实证明责任，对电子数据来源和保管链条完整性的证明作出具体要求。对于未能切实履行鉴真责任，应当承担不利后果。在唐某贩卖毒品案中⑥河北省赵县人民法院〔2017〕冀0133刑初150号刑事判决书。，法官认为电子数据的提取过程没有制作提取笔录，无侦查人员、见证人签字，未对电子数据的类别、文件格式进行注明，因而该电子数据不得作为定案依据。在黄某侵犯公民个人信息案中①河南省鹿邑县人民法院〔2018〕豫1628刑初374号刑事判决书。，侦查机关在对黄某电脑主机中储存的公民个人信息提取并制作光盘的过程中，没有制作提取笔录，没有进行同步录音录像，程序严重违法。侦查机关没有进行电子数据检查和鉴定，电子数据的真实性和完整性未得到证明，法院最终未采纳上述电子数据。因此，电子数据鉴真可以落实证明责任，“倒逼”侦查机关规范取证行为。②廖思蕴：《中国语境下实物证据鉴真规则的构建》，《证据科学》，2021年第3期。

三、依靠外在证据的外部鉴真

长期以来，各国主要通过外部鉴真模式对电子数据进行鉴真。外部鉴真通过外在证据（extrinsic evidence）对所出示证据进行鉴真。外在证据是具有真实性的基础性证据，包括以言词证据为代表的直接证据和以实物证据、科学证据为代表的间接证据。外在证据用来帮助法官或陪审团理解引起诉讼的事件，证明第一层次证明活动中作为证明手段的证据的形式真实性。③邱爱民：《实物证据鉴真制度研究》，北京：知识产权出版社，2012年版，第42页。例如在王某贩卖淫秽物品案中④湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院〔2019〕湘31刑终225号刑事裁定书。，王某在网上通过网络聊天工具买卖含有淫秽物品的网盘并以此牟利。该案中有侦查机关查获的王某的网络云盘（简称证据A）、侦查机关电子数据远程勘验笔录（简称证据B）等若干证据，其中“王某买卖含有淫秽物品的网盘”属于案件事实，证据A是用来证明上述案件事实的证据。证据B 是用来证明证据A 就是公诉方想要出示的证据，即证据B 用于证明证据A 就是王某用于传播淫秽色情物品并牟利的网盘，此时证据B 就是用来鉴真证据A 的“外在证据”。虽然大多数国家没有电子证据外部鉴真的成文规则，但各国在实践中认识到已有外部鉴真规则在适用其充足性标准时提供了灵活性⑤［美］罗纳德·J. 艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，第230页。，针对不同类型的电子数据选用相应的方法进行鉴真⑥Paul W. Grimm et al.，Authentication of Social Media Evidence，American Journal of Trial Advocacy，Vol. 36，No.3，2013，p.468.。然而，电子数据的外部鉴真模式存在其固有缺陷。

（一）外部鉴真的方式

第一，通过证人证言进行鉴真，即通过一名或多名证人出庭提供必要的事实陈述，完成对电子数据的鉴真。不同国家基于本国法律运行环境不同对证人的分类有所差异，依据证人有无特殊身份或证据运用中角色不同将证人分为不同类别，不同类别证人的证言也有所区分。一种分类方法是依据有无专业知识将证人区分为知情证人（witness with knowledge）以及专家证人（expert witness）。知情证人对证明事项必须具有亲身知识，在法庭上通过直接询问与交叉询问提供证言；专家证人通过将已鉴真的样本与待鉴真的证据进行对比，以此证明该证据的真实性。美国就是按照此类方法区分知情证人证言鉴真与专家证人证言鉴真，分别规定在《联邦证据规则》901（b）（1）和901（b）（3）。美国法院通常使用专家证人证言对社交媒体证据进行鉴真：在United States v. Parker案中⑦United States v. Parker，871 F.3d 590（8th Cir. 2017）.，被告Parker 被指控在帮派活动中合谋持有枪支。基于一名黑帮情报专家证人的支持，法院确认了Facebook 和Instagram 上显示被告与黑帮成员在一起的电子照片和自拍视频的真实性。⑧United States v. Parker，871 F.3d 590，596（8th Cir. 2017）.一种分类方法是依据不同角色将证人分为制造者、见证人等，通过不同角色的证人证言对电子数据进行鉴真。马来西亚迄今为止虽无电子数据鉴真的专门立法①Mursilalaili Mustapa Sa’di et al.，Authentication of Electronic Evidence in Cybercrime Cases Based on Malaysian Laws，Pertanika Journal of Social Sciences & Humanities，Vol.23，No.1，2015，p. 161.，但可依据《证据法》第67条，传唤制造者或见证人出具证言鉴真电子数据。德国依据《刑事诉讼法典》第106 条和第107 条，通过见证人证明进行鉴真；法国《刑事诉讼法典》第57 条和第62 条通过提供有关犯罪情况的见证人出具证言对计算机系统生成的电子数据鉴真。

第二，通过确认电子数据的独特性实现鉴真，即依据电子数据与众不同的特征和类似特征区别于其他证据从而得到鉴真。在美国，《联邦证据规则》901（b）（4）“与众不同的特征和类似特征”成为鉴真电子邮件和其他电子记录最常用的方法之一②Timothy M. O'Shea，Whole Device Authentication，United States Attorneys' Bulletin，Vol. 67，No. 1，2019，p.105.：在United States v. Fluker案③United States v. Fluker，698 F.3d 988（7th Cir. 2012）.中，电子邮件地址显示该邮件是由“MTE”组织的一名成员发送的，这是一个由犯罪团伙组成的商业组织，电子邮件内容表明发送者拥有只有犯罪团伙“内部人士”才会知道的信息。第七巡回上诉法院根据《联邦证据规则》901（b）（4）裁定，依据该案中的数封电子邮件独特性足以证明电子邮件是真实的。在英国主要采用一些间接证据进行鉴真，这些间接证据包括但不限于对电子数据主题与内容的描述及任何表明关联的显著特征的证明。④Stephen Mason ed.，Electronic Evidence，London：University of London Press，2017，pp. 199－204.马来西亚依据《证据法》第73 条，通过独特的特征比较电子签名进行鉴真。印度《信息技术法案》第3条第2款规定了通过独特性确认对数字签名进行鉴真。当一个人以签字的形式在书面文件上以独特的方式作标记时，他就在自己和文件之间建立了联系，从而对文件进行了鉴真，因为文字可归于签字人。⑤Farooq A. Mir& M. Tariq Banday，Authentication of Electronic Records：Limitations of Indian Legal Approach，Journal of International Commercial Law and Technology，Vol. 7，No.3，2012，pp. 223－232.德国主要依据《刑事诉讼法典》第98条，使用机器设备对比个人情况数据进行独特性确认实现鉴真。

第三，通过保管链条鉴真，即依据能够证明计算机或其他电子设备形成电子数据的整个过程的证据来实现鉴真。此种鉴真方法能够证明电子数据“机器生成——侦查人员提取并保存——法庭出示”整个过程的真实性与完整性。美国《联邦证据规则》901（b）（9）用于表明某种过程或系统产生了准确的结果的证据。德国依据《刑事诉讼法典》第94条和第109条，通过保管链条证明进行鉴真。马来西亚则依据《证据法》第90A条出示证明文件以实现对电子数据保管链条的证明。

第四，依据专业机构或专家鉴定人完成鉴真。鉴真与鉴定在主体、证明方法、启动程序方面有所差异⑥邱爱民：《实物证据鉴真制度研究》，第107－110页。，但二者均具有真实性证明的功能，并且鉴真与鉴定存在关联。鉴真是鉴定启动的前提⑦张保生：《证据法学》（第三版），北京：中国政法大学出版社，2018年版，第233页。，鉴定是外部鉴真模式下的一种具体方法。鉴定具有事后性与补救性⑧谢登科：《电子数据的鉴真问题》，《国家检察官学院学报》，2017年第5期。，当其他方法无法有效发挥鉴真作用时，才需要通过鉴定的方法实现对证据的鉴真。立陶宛分三个步骤鉴定电子数据：首先预审调查机构的调查员，进行简单检查并作出记录；之后由侦查机关内部的数据专家对预审调查员的记录进行查看，并在电子数据专业人员记录报告中记录审查的进展和结果；最后，由立陶宛司法部门直属的鉴定科学中心进行鉴定。⑨Jolita Kancauskiene，Computer Forensics and Electronic Evidence in Criminal Legal Proceedings：Lithuania's Experience，Digital Evidence and Electronic Signature Law Review，Vol. 16，No.11，2019，pp. 23－24.

（二）外部鉴真的不足

长期以来，各国在司法实践中逐渐发现外部鉴真模式存在固有缺陷，特别是在对电子数据鉴真的情形下外部鉴真的不足更为明显。

一方面，外部鉴真模式可能会导致诉讼成本过高。首先，证人出庭提供现场证词增加了诉讼成本。上述几种外部鉴真的具体方法，在实践中大多要求传唤证人以证明其真实性①Paul W. Grimm et al.，Authenticating Digital Evidence，Baylor Law Review，Vol. 69，No.1，2017，p. 38.。外部鉴真模式要求证人必须出庭作证，证人往往住在远离法院的地方，甚至不在同一城市，因而庭上提供现场的证词的代价是昂贵的。②John M. Haried，Two New Self-Authentication Rules That Make It Easier to Admit Electronic Evidence，United States Attorneys' Bulletin，Vol. 66，No.1，2018，p.127.通过专业机构或专家鉴定的鉴真方式同样会增加诉讼成本。其次，证据提出一方会因鉴真而承担较高费用。传统上，提出电子数据的一方有责任证明其真实性。“出示证人对电子证据鉴真的费用和不便往往是不必要的，因为对方要么在传唤证人之前就规定了真实性，要么在出示鉴真证词后就没有对其提出质疑”③Paul W. Grimm，Recent Changes to Federal Rules of Evidence：Will They Make It Easier to Authenticate ESI？，Sedona Conference Journal，Vol. 19，No.2，2018，pp. 707－744.。虽然被提供证据的一方通常不会真正地对该物品的真实性提出异议，但他可以迫使证物的提出者承担巨大的麻烦和费用，因为迄今为止的证据规则没有提供一种在审判前解决鉴真问题的机制。再次，电子数据鉴真可能涉及域外取证与鉴真问题，随着证据链条的物理距离增加，鉴真的时间与经济成本也在增长。在某案件中，被告人曾经发送过一封附件为“.rar”格式文件的电子邮件，其中包含盗取的商业机密，美国地方法院在宣判时认定商业机密价值超过5.5亿美元④United States v. Sinovel Wind Group Co.，Ltd.794 F.3d 787（9th.Cir.2015）.。被告人在位于北京住所的笔记本电脑、奥地利住所的另一台笔记本电脑和服务器位于美国的个人电子邮箱中均存有这封电子邮件的相关证据。该案中关键证据——位于北京的笔记本电脑和一台外置硬盘，均由一名中国公民在北京的一间公寓中找到，这名中国公民不愿前往美国为该案作证。如何在没有证人出庭作证的情况下对该案的电子数据进行鉴真，成为困扰法院的重要问题。电子数据双重载体的可分离性与虚拟性使得电子数据形成的证据链条的物理距离可能过长，而该案件的证据链条长达4700 公里。综合上述因素考量，采取外部鉴真模式对电子数据进行鉴真无疑会大大增加诉讼成本与时间。

另一方面，传统外部鉴真模式未能完全契合电子数据的独特属性。虽然多数实物证据的鉴真方法可以类比适用于电子数据鉴真，但是电子数据的独特属性，使得在司法实践中法官对电子数据的性质与是否可依据已有规则对电子数据鉴真产生质疑。在实践中能否参照已有鉴真规则类比适用于电子数据，取决于具体案件中电子数据的类型。此外，“深度伪造”技术（deepfakes）和人工智能技术的应用使得创建虚假电子数据文件不再困难，外部鉴真模式很难对深度伪造过的电子数据的真实性进行证明。⑤John P. LaMonaga，A Break From Reality：Modernizing Authentication Standards for Digital Video Evidence in the Era of Deepfakes，American University Law Review，Vol. 69，No.6，2020，p. 1945.尽管有关部门都在积极探索有效检测深度伪造的手段，但深度伪造的持续扩散和复杂性使通过外部鉴真模式证明电子数据真实性比以往任何时候都更具挑战性。专家证人等很可能无法识别出深度伪造中微妙但重要的改变，不能通过经验判断视频或其他类型的电子数据是否经过深度伪造。随着人工智能等技术的日益成熟，经过深度伪造的电子数据将越来越多地进入法庭，证人和法院识别伪造证据的能力也会下降，如若继续采用传统外部模式鉴真电子数据，将无法有效检验电子数据的真实性。

四、无需外在证据的自我鉴真

由于计算机或机器生成的电子数据是越来越重要的证据来源，而外部鉴真模式下的固有缺陷，使得法院与诉讼当事人需要考虑一种新的鉴真模式以降低诉讼成本和节约时间。因此各国开始尝试将最初用于书面文件的自我鉴真模式（self-authentication）运用于电子数据鉴真，在鉴真时对电子数据完整性和安全性加以审查①Stephen Mason ed.，Electronic Evidence，London：University of London Press，2017，pp. 193－260.，从而解决外部鉴真存在的问题。

（一）自我鉴真的方式

自我鉴真模式是指某些证据不需要具有真实性的外在证据证实其形式真实性，仅依靠自身属性和要素即可完成鉴真。从各国立法发展和司法实践看，电子数据应用自我鉴真模式经历了“类比适用已有规则”到“直接规定电子数据自我鉴真规则”的发展历程，在此过程中逐渐形成了“立法鉴真”和“推定鉴真”两种电子数据自我鉴真方式。

第一阶段，电子数据鉴真类比适用已有实物证据自我鉴真规则。由于电子数据相较于传统实物证据出现较晚，因而在该阶段仅有实物证据自我鉴真立法。自我鉴真多以立法明文规定为主，在成文法中列举各种适用自我鉴真的具体情形。通过对实物证据自我鉴真规则进行分析，其可以类比使用于电子数据鉴真。以美国为例，《联邦证据规则》902（5）“官方出版物”可以类比适用于官方电子出版物；902（6）“报纸和期刊”可以类比适用于网络电子版报纸与期刊；902（8）“经过公证的文件”可以扩展为经过公证的电子文件；902（9）“商业票据和相关文件”可以类比适用于电子票据；902（10）“联邦制定法规定的推定”也包括电子类型的文件。902（11）“关于常规活动的经核证的国内记录”要求必须是原件或复印件，并且已经通过保管人的证明文件或其他有资格的人的证明文件进行证明，对方当事人有对此证据提出异议的公平机会。②王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，第324页。902（12）“关于常规活动的经核证的外国记录”在902（11）的基础上还规定了如果存在不实之处制作者应当承担签署所在国的刑事处罚等惩戒措施。尽管可以通过对实物证据自我鉴真条文规则扩张解释，类比适用于电子数据鉴真，但在司法实践中可否类比适用，取决于法官的自我裁量。美国联邦第四巡回法院在United States v. Hassan案③United States v. Hassan，742 F.3d 104，133（4th Cir. 2014）.中裁定，在社交媒体网络上的主页和视频可以根据902（11）进行自我鉴真；而美国联邦第三巡回法院在United States v. Browne案④United States v. Browne，834 F.3d 403（3d Cir. 2016）.中却出现了相反的认定结果。

第二阶段，在成文立法中增加电子数据自我鉴真规则。基于直接类比已有鉴真规则将导致不同法院裁判意见不一的问题，各国开始考虑以多种方式在法律条文中增加电子数据自我鉴真规则。

方式一是在立法中以列举的形式直接增加电子数据自我鉴真条款。例如2017年美国《联邦证据规则》专门针对电子数据自我鉴真增加了两款：902（13）“由电子程序或系统产生的、经证实的记录”应当符合902（11）（12）合格人员的证实要求；⑤Fed. R. Evid. 902（13）.902（14）“从电子设备、存储介质或文件复制得来的、经证实的数据”应当符合902（11）（12）合格人员的证实要求，或通过数字验证软件的鉴真。⑥Fed. R. Evid. 902（14）.这两条规则通过比对电子数据的特征值（即哈希值）的同一性来保证原始数据与副本的同一性。哈希值是一个数字，通常表示为字符序列，由基于驱动器、介质或文件的数字内容的算法生成。如果原始数据和副本的哈希值不同，则证明副本与原始数据并不相同。如果原始数据和副本的哈希值相同，则原始数据和副本不相同的可能性极小。902（13）（14）仅用于证明电子数据的真实性，该证据仍然可能因不符合其他规则而遭到排除。

方式二是基于电子数据的完整性推定原理，增加电子数据推定鉴真规则。推定鉴真应用于电子数据主要是指若计算机系统是在安全稳定状态下正常运行的，则推定其产生的电子数据是真实的。澳大利亚《联邦证据法》第146条“由工序、机器和其他设备生成的证据”、加拿大《统一电子数据法》第5条“完整性推定”、《新加坡证据法》第116A条“关于电子记录的推定”均采取推定方式鉴真。此外，菲律宾《电子证据规则》规则5第2条“鉴真的方式”规定了可以通过“曾经使用过的同样前述方式进行数字签署”进行推定。

方式三是使用区块链电子数据进行自我鉴真。近年来，区块链技术的应用使得自我鉴真应用于电子数据成为一种趋势，2018年英国司法部就已开始探讨将区块链技术运用于司法实践的可行性①Shobhit Seth，UK Courts Start Pilot Blockchain Evidence System，https：//www.investopedia.com/news/uk-courtsstart-pilot-blockchain-evidence-system/.。区块链是一种以不可篡改性、非对称加密和时间戳为主要特征的新型数据技术，区块链电子数据本身就能够完成自身的真实性检验②张玉洁：《区块链技术的司法适用、体系难题与证据法革新》，《东方法学》，2019年第3期。，即区块链电子数据可以实现自证其真。区块链技术具有反篡改和分布式数据存储的特征，生成并存储的电子数据具有的自证其真的独特属性，法官和诉讼当事人可能更易承认与认可区块链电子数据的真实性与完整性。2018 年，我国《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称《互联网法院规定》）已经确认了应用区块链技术的电子数据在民事诉讼案件和行政诉讼案件中可以自证其真，其后大量的民事诉讼案件应用区块链等新型技术对电子数据进行公证取证。在某传媒公司诉某科技公司侵害信息网络传播权纠纷案中，法官认为应用区块链技术具有低成本、高安全、稳定性的优势。③杭州互联网法院〔2018〕浙0192民初81号民事判决书。在某传媒公司与某知识产权代理公司信息网络传播权纠纷案中，知识产权代理公司提供了以时间戳认定证书为核心的若干证据。法院认为，在不存在相反证据情况下，该公司提供的以时间戳方式固定的涉案网页的真实性可以确认。④山东省高级人民法院〔2018〕鲁民终1607号民事判决书。需要注意的是，无论是法律规则明文列举的自我鉴真的情形、推定鉴真的情形还是区块链电子数据的自我鉴真，都允许对方当事人提出合理异议从而否定证据的可采性。

（二）自我鉴真与外部鉴真的关系

其一，电子数据自我鉴真模式是在外部鉴真模式的基础上发展而来的。电子数据自我鉴真模式主要依靠确认电子数据的同一性和完整性，或是通过推定计算机和电子系统运行正常而达到自我鉴真的效果。实践中往往通过检验电子数据的哈希值确认电子数据的同一性与完整性，即电子数据自我鉴真的关键在于识别电子数据的数据特征。电子数据自我鉴真正是源于外部鉴真模式下的“独特性确认”的方法，因此证明了自我鉴真模式是在外部鉴真模式的基础上发展而来。此外，电子数据自我鉴真模式的发展由来可以通过美国《联邦证据规则》的修改得以体现：2017 年针对电子数据增加的902（13）（14）两款规则是以901（b）（9）和902（11）（12）为框架而进行的延伸。902（13）（14）为诉讼当事人提供了一个审前程序，以评估他们是否对运行正常的电子程序或系统产生的电子数据的真实性存有争议⑤John M. Haried，Two New Self-Authentication Rules That Make It Easier to Admit Electronic Evidence，United States Attorneys' Bulletin，Vol. 66，No.1，2018，p.128.，而这正是对外部模式下的鉴真程序的优化。

其二，自我鉴真与外部鉴真的鉴真标准一致，两种模式只是提交真实性证明的方式有所不同。在自我鉴真模式下证据提出者可以提供一份证人准备的证明文件，而不再需要证人出庭作证。需要说明的是，证明文件并不会减轻证明证据真实性的任何实际要求，电子数据的真实性并不会因为用证明文件代替证人现场作证而改变。自我鉴真模式仅是提供了成本更低的鉴真方法，但不会降低鉴真标准，在英美法系国家仍是“表面可信”的鉴真标准。此外，鉴真只能证明所提供的电子数据满足了对真实性的可采纳要求，对方仍然可以自由地以传闻等理由反对。例如，依据证明文件对计算机输出的电子文件或数据进行鉴真，该证明文件仅能确定该电子数据源于该计算机，并不排除计算机产生的资料不可靠的反对意见。

其三，自我鉴真模式和外部鉴真模式是相辅相成的。外部鉴真模式存在高诉讼成本的缺陷，这使得自我鉴真模式应用于电子数据鉴真成为节约鉴真成本的最佳选择，但是并不意味着对电子数据的鉴真必须采用自我鉴真模式。在自我鉴真规则中详尽列明每一种具体的电子数据类型是不现实的①Abraham Oxner，A New Age of Authentication，Journal of Technology Law & Policy，Vol. 23，No. 2，2019，p.242.，完全依靠推定对电子数据鉴真也存在推定合理性以及保管链条完整性的质疑。因此应当根据个案案情的具体情况，结合不同类型的电子数据的不同特点，选用两种鉴真模式下的不同鉴真方法。

五、我国刑事电子数据鉴真的立法改革

鉴真作为检验证据真实性和关联性的重要制度，在我国长期隐存于证据审查判断中，直到2010 年通过《死刑证据规定》初步建立了部分关于实物证据鉴真的排除规则。经过十余年的立法发展，虽然实物证据鉴真制度逐步完善，但电子数据鉴真制度发展缓慢。因此，需要审视当前我国的电子数据鉴真的现状和不足，合理建构我国电子数据鉴真体系。

（一）我国刑事电子数据鉴真的现状与不足

第一，当前我国电子数据鉴真未成体系。我国现有电子数据鉴真规则主要分为三类，即一般性规则、鉴真方式规则以及鉴真后果规则。上述三类电子数据鉴真规则散乱分布于不同位阶的法律规范之中。在法律层面，《刑事诉讼法》中对搜查、扣押作出的总体性规定属于一般性规则；在司法解释层面，《最高法解释》《人民检察院刑事诉讼规则》着重审查电子数据收集程序，以鉴真方式规则为主，也有部分证据瑕疵处理的后果规则；在规范性文件层面，《死刑证据规定》《电子数据规定》《电子取证规则》以及2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《网络案件规定》）在前两个层面基础上不仅增加了电子数据鉴真的具体方法规则，还增加了电子数据瑕疵处理和鉴真不能的后果规则。《电子数据规定》《电子取证规则》等单一证据种类的法律规范集中规定了电子数据鉴真规则，对“电子数据鉴真散乱分布于不同位阶法律规范”的现状有所改观。但是上述三个层面的电子数据鉴真规则仍存在条文重复、不同法律规范间缺乏内在逻辑一致性②冯俊伟：《刑事证据分布理论及其运用》，《法学研究》，2019年第4期。的弊病。此外，由于我国刑事电子数据鉴真制度并不完善，因而鉴真标准在实践中比较模糊。就鉴真的标准而言，鉴真作为证据可采性判断的考虑因素不宜过高，否则将导致大量证据无法进入诉讼程序。可以说，当前我国并未形成完整严密的电子数据鉴真体系。

第二，当前我国以证据载体为鉴真对象，重视对电子数据真实性的审查。首先，我国电子数据鉴真规则以证据载体为对象展开，但并未区分电子数据的内外载体，传统上认为对外在载体鉴真就实现对内在载体的鉴真③龚善要：《论区块链电子数据的双阶鉴真》，《西安交通大学学报》（社会科学版），2021年第1期。。其次，我国电子数据鉴真规则实质上均强调了通过鉴真审查电子数据的形式真实与内容真实，违反了电子数据鉴真的一般原理。鉴真是对证据事实的形式真实的证明，属于第二层次的证明。鉴真并不能保证内容真实，因为内容真实属于证明力评价的范畴。因此，《死刑证据规定》《电子数据规定》《最高法解释》均强调通过鉴真审查电子数据的形式真实与内容真实，这与鉴真应有的功能和属性相悖。最后，现有法律规则将完整性纳入真实性的范畴。有学者指出电子数据完整性是真实性的要素之一①周加海，喻海松：《〈关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法》，2017年第28期。，因而当前我国将电子数据完整性纳入真实性范畴②喻海松：《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》，北京：北京大学出版社，2021年版，第196页。。从现有电子数据鉴真规则看，《最高法解释》第110 条第五项以及《网络案件规定》第30 条第五项均通过审查电子数据完整性以保证其真实性。

第三，我国刑事电子数据鉴真模式相对单一，鉴真效果未达预期。一方面，当前我国刑事案件以外部鉴真模式为主，鉴真实效堪忧。首先，在实践中采取外部鉴真模式时明显依赖笔录、情况说明，知情人作证的情况较少。我国并未确立“不真实假定”原则，仅在辩护方和法庭对提交证据真实性有异议时才需要鉴真。③陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》，2011年第5期。公诉方一般仅通过宣读笔录等鉴真，证人出庭的情况非常少，这使得鉴真成为一项形式化的流程。其次，实践中刑事电子数据鉴真过于倚重司法鉴定。因法官缺乏电子数据专业知识，长期以来我国电子数据的采信依赖于国家公证，法官仅在鉴定后做形式审查和判断。当前不同地区鉴定机构的业务能力有所差异，尚无统一鉴定标准，鉴定意见书的内容太过于单薄，存在说理不足、形式权威性不够等问题④周新：《刑事案件电子证据的审查采信》，《广东社会科学》，2019年第6期。，并且鉴定费用一直较高，上述因素都对电子数据的司法效力产生不利影响。另一方面，电子数据自我鉴真规则相对缺失。当前我国缺乏以推定鉴真为代表的自我鉴真规则，区块链电子数据自证其真的特性并未在刑事诉讼中得到认可。依据《互联网法院规定》第11 条第六项在民事诉讼和行政诉讼案件中应用区块链等技术手段的电子数据可以自证其真，但是对于区块链电子数据在刑事案件中的自我鉴真问题，目前并没有在立法层面和实践层面得到有效回应。现阶段我国电子数据鉴真仍然采用“证据链+国家公证”⑤张中，赵航：《建立区块链证据采信新规则》，《检察日报》，2021年6月25日第3版。的传统模式，不但未在刑事案件中认可区块链电子数据的自我鉴真属性，也未能降低诉讼成本。综上，外部鉴真问题突出、自我鉴真相对缺失的现状使得鉴真实效大打折扣，长此以往将对电子证据的真实性判断以及最终的采信与否造成不利后果。

（二）我国刑事电子数据鉴真的完善

在当前我国电子数据立法初具规模但尚未完备的背景下，为进一步完善刑事电子数据鉴真制度，应当着眼于以下三个层次：

第一，健全我国刑事电子数据鉴真制度体系。在宏观层面上，建议以电子数据单一证据种类的规范性文件为核心，整合刑事电子数据鉴真规则，形成相对完整的制度体系，改变当前规则散乱分布且不同规范间缺乏内在逻辑一致性的弊病。在微观层面上，通过完善不同类型的规则以健全刑事电子数据鉴真体系。在一般性规则中明确鉴真标准：应当明确电子数据鉴真是对证据的“初步筛选”，是对证据资格审查判断的证明，无须达到证明刑事诉讼要件事实的标准。对此，笔者认为我国鉴真标准应略低于“优势证据标准”，可以参照英美法系国家“表面可信”的鉴真标准，法官在具体案件中合理把握即可。在鉴真方式规则中应当细化“电子数据完整保管链条证明规则”“电子数据独特性证明规则”以及其他鉴真方式的具体要求。鉴真后果规则的完善应当围绕“电子数据增删改的情况说明”“电子数据的完整性证明”“鉴真不能的处理”等方面展开。

第二，完善现有刑事电子数据外部鉴真规则。其一，严格区分电子数据外在载体鉴真与内在载体鉴真。电子数据具有虚拟性、内外载体可分离性，无法直接通过外在载体感知电子数据内在载体，因而需要分别对内在载体和外在载体进行鉴真。电子数据内外载体的鉴真存在先后顺序。对于能够扣押外在载体的传统电子数据，内外载体通过扣押同时固定，遵循“先外后内”的鉴真顺序：首先对外在载体的同一性进行鉴真，其后再通过审查提取过程和内容完整性完成对内在载体的鉴真。对于不便扣押或无法收集外在载体的电子数据则无需讨论上述问题，仅对内在载体鉴真即可。其二，改进现有外部鉴真方式，依据电子数据的特点尝试建立电子数据鉴真指引规范。以司法鉴定为例，通过建立电子数据鉴定指引规范，对电子数据来源、电子系统的运行环境、电子数据提取与保存方式的可靠性进行专业鉴定，从而提高鉴定的科学性和准确性。①汪闽燕：《电子证据的形成与真实性认定》，《法学》，2017年第6期。其三，在充分权衡诉讼成本、案件实际情况、证人出庭必要性等因素后，提高知情证人当庭作证比例，改变过于依赖笔录和情况说明的现状。知情证人主要包括电子数据的制作人、见证人、保管人等，其对电子数据的生成、收集、保管具有亲历性。知情证人针对电子数据真实性的争议问题当庭作证不仅能够保证电子数据的真实性和可靠性，并且相较于笔录和情况说明这种“无声证据”更具说服力，使得电子数据真实性更加可信。因此，应当在实践中提高知情证人出庭作证的比例，当庭对电子数据的来源、制作方法、系统运行的安全性等内容作出说明。

第三，将自我鉴真模式纳入刑事电子数据鉴真规则之中。自我鉴真模式的应用不仅能够降低鉴真的经济成本，增强鉴真的科学性，提高鉴真的效率，更重要的是能够改变电子数据鉴真过度依赖国家公证的困境，提高电子数据的采信率。具体而言，引入自我鉴真模式后应当依据电子数据类型选用具体鉴真方法。一是针对传统电子数据：可以在鉴真规则中增加有关自我鉴真的具体规则，例如增加有关推定鉴真的规则，通过确认计算机或系统正常运行而推定其产生的电子数据是真实的。二是针对区块链电子数据：区块链电子数据分布式数据存储的特性可以有效解决电子数据易被篡改的问题，在一定程度上降低了法官掌握电子数据专业知识技能的必要性。引入自我鉴真模式后，公诉方与辩护方可以直接请求法院从网络存储平台与网络服务供应商获取电子数据，甚至简化到公诉方与辩护方仅需提交区块链电子数据的哈希值等数据特征。由于区块链电子证据载体是通过密码机制转化后的哈希值，载体形式转化具有显著的后置性②龚善要：《论区块链电子数据的双阶鉴真》，《西安交通大学学报》（社会科学版），2021年第1期。，因而形成了“先内后外”的鉴真顺序。通过独特性确认和保管链条证明实现对区块链电子数据内在载体的鉴真，通过审查存证平台实现对区块链电子数据外在载体的鉴真。

六、结语

在技术日益飞速发展的数字时代，电子数据鉴真对检验电子数据真实性具有重要意义。基于电子数据虚拟性、内外载体可分离性等特性，从传统实物证据鉴真到电子数据鉴真，两种鉴真模式有所革新。外部鉴真模式的高成本弊端使得自我鉴真模式得到快速发展，而区块链技术的应用使得电子数据具有了自证其真的属性，为电子数据自我鉴真模式的应用提供了技术支持。区块链技术应用于刑事诉讼案件的自我鉴真并无技术与制度障碍。虽然人工智能等技术为社会生活带来了便利，但应当时刻思考现有法律体系是否足以解决技术进步带来的潜在危害。我国应当完善现有外部鉴真模式，并通过增加自我鉴真方式丰富电子数据鉴真手段，健全刑事电子数据鉴真体系，提高电子数据鉴真效率，最终提高电子数据在司法实践中的采信率。