协商行政规则制定的法理基础、法律挑战与应对策略

张淑芳，钟扬民

（上海财经大学 法学院，上海 200433）

协商行政规则制定是源自美国行政法的概念，“协商行政规则制定程序是一种在拟议规则草案的内容发布之前，将行政机关和诸多受规章影响的利害关系人群体聚集到一起，为了使行政规则草案达成一致协议的目的而进行协商讨论的方法”①Jeffery S. Lubbers，Enhancing the Use of Negotiated Rulemaking by the U.S. Department of Education，in Recalibrating Regulation Of Colleges And Universities：Report Of The Task Fprce On Federal Regulation Of High Education App.IV，2014，p.32.。美国的协商行政规则制定自20 世纪六七十年代兴起②Jeffery Lubbers，Achieving Policymaking Consensus：The （Unfortunate） Waning of Negotiated Rulemaking，South Texas Law Review，Vol. 49，Issue 4，2008，p.996.，当前仍然在美国的法学理论和司法实践上占据一席重要位置。我国自改革开放以来，随着法治政府建设由管理命令型政府向开放服务型政府转化，我国政府制定行政规则或者进行行政决策主动向社会各界征求意见的行政实践，已经广为各级政府和社会公众所接受。比如广州市发展和改革委员会在应对如何解决住宅小区停车场收费③所谓住宅小区停车场收费，是指住宅停车场经营者依法向业主或者使用人提供停车场地、设施、秩序管理等服务所收取的费用。住宅停车场经营者，是指依法办理注册、登记、税务等手续，以自有产权车位或者接受车位所有权人的委托，提供住宅小区机动车停放服务的法人、其他组织和个人。乱收费、乱涨价的民生难题时，通过采用协商行政规则制定机制，成功制定了一部反映各方当事人意愿的住宅小区停车场收费的行政规则①2021 年2 月3 日，广州市发展和改革委员会发布《广州市住宅停车场机动车停放服务收费协商议价规则（试行）》。此前在2019年1月8日，广州市发展和改革委员会在官网发布 “广州市发展和改革委员会关于《广州市住宅停车场机动车停放服务收费协商议价规则（公开征求意见稿）》公众参与情况的说明”，公开征求意见并与多方利害关系人在制定过程中开展了多轮协商和讨论。。2023年2月1日起实施的《临沂市机动车停放服务收费管理办法》，由临沂市发展和改革委员会牵头会同城管、公安交警、市场监管部门联合发布，在该行政规则制定过程中也采用了一些协商行政规则制定方式。②2022 年9 月16 日，临沂市发展和改革委员会公布《临沂市机动车停放服务收费管理办法（征求意见稿）》，公开向社会征求意见和建议。2023 年1 月11 日，临沂市人民政府新闻办公室召开发布会，临沂市相关部门负责人对《临沂市机动车停放服务收费管理办法》进行政策解读并回答记者提问。但是，在我国的行政法治实践中，也出现了广东省深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策失败案③2003年8月，深圳市人民政府公布西部通道侧接线工程方案。在该方案中，位于南山区招商街道的兴工路段隧道设计有一个361米的汽车尾气排放敞口，直接影响到一个居民小区（距离敞开口最近的小区居民户是30米）及其对面的一个居民小区。两个居民社区的业主反对该工程方案并进行维权行动。受影响居民与深圳市人民政府进行了多轮协商沟通。2005年4月28日，深圳市人民政府召开会议将侧接线工程全部情况进行汇总梳理并认可深圳市人民政府及其相关部门的决策合法性。2005年5月10日，深圳市人民政府再次对侧接线工程有关情况在沿线主要社区进行公示。三天公示期满后，侧接线工程项目动工。陈善哲、金城：《“深港西部通道接线工程”环评事件调查》，《21世纪经济报道》，2005年5月14日第9版。和华电集团平江火电厂项目行政决策遭到抵制案④人民网：《华电平江火电厂遭群众抵制背后：半月因偷排被批三次》，http：//energy. people. com. cn/n/2014/1124/c71661-26079361.html，2014年11月24日。等需要进行反思的协商行政规则制定案例和事件。

随着我国对域外法治实践经验的不断汲取与借鉴，加上我国法治实践的变革需求，源自美国法的协商行政规则制定模式在我国行政法治实践中的兴起和应用，成为行政机关应对传统行政规则制定模式的缺陷与不足而采用的一种创新实践方法和机制，为我国推进法治国家、法治政府和法治社会建设目标任务的实现提供了新的方案。协商行政规则制定法律实践中最核心问题就在于如何使得行政规则草案中的各方利益主体积极参与协商，并进而达成一致合意。如何解决协商行政规则制定的核心难题，需要从法律理论基础视阈进行探讨，以寻求法律理论对协商行政规则制定实践的指导和指引。本文将从上述协商行政规则制定案例和现象出发，对我国协商行政规则制定的法理基础、面临的法律挑战作出阐释分析并提出应对方案。

一、协商行政规则制定法律实践的理论前提

哈贝马斯是一位杰出的体系建构者，长期以来，他逐步从方法论、认识论、语言学、社会学、美学、政治学、法学等角度建立和完善了自己的交往行为理论体系。⑤曹卫东：《语言、交往与哲学——哈贝马斯〈哲学文集〉评述》，《哲学动态》，2009年第6期。有学者早在20 世纪90 年代就指出，哈贝马斯以交往理性概念阐明历史理性是社会各主体间在交往中形成共识、达成一致的心理趋向与行动取向，论证了历史理性的共在主体基础。⑥黄炎平：《从绝对历史理性到交往理性——论西方近现代社会历史观的一个转向》，《求是学刊》，1998年第6期。新近也有学者指出，哈贝马斯在检视工具理性膨胀的现代性危机时，试图以交往理性的建构来重构启蒙理性，破除意识哲学的主体性困境，改造被扭曲的生活世界，从而拯救现代性。⑦孙绍勇：《交往理性的主体间性向度解析及当代审思——以哈贝马斯交往范式和交往实践旨趣为论域》，《山东社会科学》，2022年第7期。哈贝马斯法律商谈理论对我国法学研究产生了重大影响。高鸿钧教授指出，哈贝马斯法律商谈理论“对于法律的事实性与有效性、公共自主与私人自主、人权与主权、法治与民主、形式法范式与实质法范式以及法律与道德之间的关系等重大问题，产生了令人耳目一新的理解”①高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论（上）——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》，《政法论坛》，2008年第5期。。

哈贝马斯法律商谈理论是以交往行动理论为前提的。哈贝马斯借助语言哲学分析方法，认为现代社会的合理性的关键核心在于言语的有效性，只有当互动参与者通过直接或者间接的交往行为即有效沟通达成共识的时候，才构成了社会合理性。“只有当一种生活世界允许互动，主宰这种互动的不是靠强制所达成的共识，而是直接或间接靠交往达成的沟通存在的时候，它才是合理的”②［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），曹卫东译，上海：上海人民出版社，2018年版，第426页。。哈贝马斯所使用的沟通是一种规范的表达概念。“从参与者角度来看，沟通不是一个带来实际共识的经验过程，而是一个相互说服的过程，它把众多参与者的行为在动机的基础上用充足的理由协调起来。沟通就是旨在有效达成共识的交往”③［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），第486页。。交往行动理论强调人类是通过其成员的社会协调行为而得以维持下来的，这种协调必须通过交往，在核心领域还必须通过一种目的在于达成共识的交往建立起来。人类的再生产同样必须满足交往行为内部的合理性条件。哈贝马斯这种以语言作为协调行动机制的交往行动理论，主要体现在以下三个方面。

（一）交往行动理论对语言学上的交往共同体概念的借鉴

对语言学上的交往共同体概念的借鉴是理解哈贝马斯交往行动理论的最初来源，也是哈贝马斯交往行动理论的基本内容之一。哈贝马斯首先从概念构造和判断构造的层面，对语言的事实性和有效性的关系进行论述。经验主义哲学认为思想是有命题结构的，思想结构需要从句子的结构中予以把握，因此区别思想与表象时必须求助于语言的媒介。由于思想不仅有陈述的内容，还有真假的规定性，因此，对思想还需进行真或假的判断活动，即判断句子的有效性。哈贝马斯借助查尔斯·皮尔斯“用语言向一个可能诠释者表述的世界”④［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），第18页。的概念，即一个语言共同体中的成员在一个主体间共享的生活世界内，能彼此就世界上的某物达成理解。这样，说话的人就通过陈述思想的肯定内容具有了陈述的有效性，这种有效性就是在认知方面被听众所理解，向听众证明了的有效性，在语言共同体中没有人能直接利用未经诠释的有效性条件。因此，基于说话者陈述的有效性，各成员可以提出具有批评性的主张。陈述提出者对他陈述的内容主张作出辩护，也需要对可能反对者提出的反对根据和理由进行捍卫。于是，最终在语言共同体中可以期待得到一个全体成员合理性辩论推动的合意。皮尔斯构筑了一个无限制交往的语言共同体，即在超时间性的永恒中，有一个开放的但有目标的诠释共同体。哈贝马斯借助皮尔斯这一学者共同体概念，扩展适用到日常交往中。在日常交往中，互动参与者比学者共同体的交往更加复杂、更加多元，但是具有完全类似的结构和预设，参与者在力图表达有效性主张时，希望得到共同体对世界中某事物达成理解或者合意。

（二）语言作为协调机制对社会生活事实与规范张力进行处理

借助语言学的进路，在分析语言表达的意义以及句子陈述的有效性中，哈贝马斯从语言的语义分析视角扩展到生活世界，得出了以理解为取向的语言分析任务。在日常交往中，语言行动的语内行动约束力，即说某事做某事的效力，被要求用于对不同行动者的行动计划采取不同的协调，这种内在于语言的理想化就构成了哈贝马斯的交往行动理论。现代民主法治国家社会借助暴力完成社会的认同性是很少的。社会秩序大体上可以看作是社会成员的行动计划能够得到协调处理，以使得一方行动与另一方的行动相和谐，从而减少不必要的冲突，实现维系社会秩序的稳定目的。语言不仅可以作为信息和数据的传递媒介，而且语言具有的语内行动力承担了协调社会行为的功能，从而促使语言本身成为了社会秩序的维系工具。这个时候，就出现了哈贝马斯所谓的“交往行动”。在这种行动中，行动者以说话者和听话者的角色协调解释处理社会成员共同的情境，通过使社会成员共同体达成语言的理解过程而最终协调行动者的计划。这时候，语言活动提议就发挥出了协调作用，参与者对一个提议的认真考虑并提出批判或者辩论理由，将可能会对整个社会秩序产生影响。

哈贝马斯交往行动理论通过语言协调机制对社会生活秩序产生影响，需要假设参与者的资格。互动参与者必须具有独立的责任能力，且得到社会成员彼此的承认。这是预设参与者能够使其行动以有效性主张为前提。如果社会成员的有效性主张能力不具备，则明显无法开展进一步的协商和相互辩论。社会日常实践中，社会成员的参与者提出的有效性主张受语境的限制，即此时此地的情境限制了有效性的主张。日常交往活动中，社会成员对一个有效性的主张常常会提出异议及理由。现代民主法治国家，一般不会采取暴力行动摧毁社会交往秩序。但是，交往活动中异议的存在及其爆炸性张力具有非常巨大的社会风险。“如果交往活动不根植于提供大规模背景共识的支持的生活世界的语境之中，这样的风险就会使基于交往行动的社会整合变得完全没有可能”①［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），第26页。。

（三）法律作为构建现代民主法治国家的媒介功能

现代福利国家的出现与发展，社会分化导致的各种社会角色、利益立场多样性，交往行动的范围更加广阔，社会秩序的有效性面临一个保障的问题。哈贝马斯对于现代社会给出的解决方案是对策略性互动进行规范性调节，行动者们要自己达成理解。行动者自身进行调节存在一个悖论前提，事实性和有效性本身对行动者是互相排斥的两个取向。取向成功的行动者对所有情境都转为事实，并根据其利弊情况决定取舍；取向理解的行动者则依赖于共同商定的情境理解，并根据主体间性承认的有效性主张来进行诠释和选择。在这种两难境地，作为一种协调机制既要对策略性的互动加以限制，又要对所有约束力的规范进行调整，从行动者的角度来看语言协调机制无法平衡相互矛盾的取向。现代民主法治国家社会的这个两难困境表明，社会需要一种规范，一方面这些规则对事实性问题作出规定，限制会不停改变的信息以使得策略行动者对其行为作出客观上有利的调整；同时，这些规则又需要获得社会成员的认可，对接受规则约束的社会成员施加可接受性的合理义务。因此，总体上来看，在现代民主法治国家社会下，这种事实性与规范有效性之间不协调的困境，需要一种将主动行动自由融于客观法强制的法律规则。

现代民主法治国家中，国家的强制力保障法律的实施，个人对强制力的使用需要经由提起诉讼得到授权。同时，公民主观私权利与防止国家暴力的权力干预同时得到补充，公民享有免受政府对其生命、财产和自由的非法侵犯。在这种情况下，法律有效性将事实性与有效性的问题再次汇合需要予以讨论。现代民主法治国家对法律的实施具有事实性，同时法律的制定程序一般经合法的程序用以保障自由，法律制定的程序有效性与法律实施的事实性统合起来了。从哈贝马斯行动理论来解释，实定法的有效性在于实践中被经验反复证明经过合法程序取得的法律效力。对实定法法律规则的有效性的理解，需要从两个方面着手，一方面是社会的事实有效性即法律得到接受，另一方面是法律的合法性即合理的可接受性。法律规则的社会有效性依据的规则的实施程度，也就是事实上社会共同体成员对法律的可接受性。因此，实定法的根本在于确立的事实性，即从法的形式方面加以定义可以强制执行的事实性。规则的合法性则取决于规则的有效性主张的商谈可兑现性，也就是制度程序的合理性。实定法的有效性与事实性是独立的。可以说，法律的有效性包含两个方面，一是强制，一是自由。

正是基于法律有效性的这两个面向，即法律得到遵守的社会有效性与法律得到其社会成员接受的合法性，使得社会共同体成员对同一条法律规则可以选择客观化的态度，或者选择施为性的态度并采取相应理解的方式。取向成功的行动者对待法律实施的观点是认为其构成事实性的障碍；而取向理解的行动者则希望与其他社会成员就实现各自的行动目标共同满足达成理解的条件，进而作出有效性主张并相互进行可批判性协调，最终形成约束机制。这两种不同取向选择使得法律规则呈现不同的情境：策略行动者处于社会事实性层面，从外部限制了选择空间；交往行动者处于义务性行为期待层面，是基于其自我主动参会达成合意所形成的规则的约束与自由。于是，交往行动者对法律规则的有效性态度就包含了两个方面，一是行为的合法性，可以借助法律制裁来强制实施违法者以使其遵守法律；另一方面则是法律规则本身的合法性，它使得行动者出于对法律的尊重而自觉遵守法律。

二、协商行政规则制定法律实践的法理基础

哈贝马斯的实践哲学体系建基于两个核心概念——交往行为和交往理性①齐勇：《交往实践与良善的生活——哈贝马斯实践哲学的基础概念与问题旨趣研究》，《求是学刊》，2020 年第2期。，哈贝马斯法律理论是以交往理性为基础建构起来的②程德文：《事实性与有效性：现代法律的重建及其方法——哈贝马斯的法学方法论初探》，《学习与探索》，2004年第3期。。交往理性原则是哈贝马斯法律商谈理论对公民权利体系和法治国原则进行解释与重构的工具。哈贝马斯重构的启蒙理性是一种从主体性走向主体间性的交往理性③宋晓丹：《交往理性规约工具理性——哈贝马斯交往理性理论转型及其中国启示》，《西北大学学报》（哲学社会科学版），2016年第1期。，交往理性不是以认识论为基础，而是以语言理解为核心④岳友熙：《论现代性批判理论规范基础的重建》，《西北师大学报》（社会科学版），2008年第6期。。交往理性不是一种排他的、独白的、单维的理性，而是一种包容的、对话的、多维的、程序的理性。⑤胡军良：《论哈贝马斯的交往理性观》，《内蒙古社会科学》（汉文版），2010年第2期。交往理性是对实践理性的一种承继和发展，哈贝马斯通过汲取语言学的理论成果，以现实生活世界的人的言语沟通及交往实践为基点，使以主体间性为特征的交往理性在生活世界中驱除了工具理性单向度目的性所导致的交往异化。⑥刘丽娟：《重建现代性的理性维度——略论哈贝马斯交往行为理论归旨》，《学术交流》，2013年第3期。哈贝马斯交往理性与康德实践理性最大的区别在于，康德实践理性所主张的“目的性约束”方式与哈贝马斯交往理性所主张的“程序性约束”方式是互为抵牾、互相矛盾的，两者只能各取一端。哈贝马斯交往理性旨在取代康德的实践理性，消除实践理性所包含的独立目的性规定。这也是哈贝马斯在承继和改造康德自主性哲学遗产在“事实”与“规范”张力困境之下被迫作出且必须作出选择的原因。⑦龙霞：《事实与规范之间一个隐含的悖论——哈贝马斯与康德之争》，《中山大学学报》（社会科学版），2014年第5期。

借助交往理性原则这一工具，哈贝马斯以交往行动理论为前提，对公民权利体系和法治国原则进行解释和重构，形成了哈贝马斯的法律商谈理论。哈贝马斯指出事实性与有效性之间的来回辗转，使得政治理论和法律理论彼此几乎无法对话。因为规范主义的思路总是有脱离社会现实的倾向，而客观主义的思路常常遗忘所有规范的方面。这两个方面的紧张关系需要持开放的态度对法律商谈理论进行研究，“不要固执于一个学科的眼光，不同的方法论立场（参与者和观察者），不同的理论目标（意义诠释、概念分析以及描述、经验说明），不同的角色领域（法官、政治家、立法者、当事人和公民）以及不同的语言研究态度（诠释学的、批判的、分析的等等），都需要持开放态度”①［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2014年版，第9页。。哈贝马斯法律商谈理论以交往行动理论的交往理性取代实践理性，主要表现在以下三个方面。

（一）交往理性中语言媒介的关键作用

使交往理性成为可能的是语言媒介，正是通过语言媒介把互动联系的生活世界联系在一起。交往不仅是人的一种行为方式，更是人的一种基础性存在方式。②梅景辉：《交往行为理论的现代性反思与建构》，《世界哲学》，2018年第4期。从主体上讲，交往理性不再是单个主体或者国家——社会层次上的宏观主体。一个人只要用语言来与跟他对话的人就世界上某些事物达成理解，就必须采取一种施为性的态度并且承诺某些前提条件。这个论证逻辑在于“参与者应该毫无保留地追求他们语内行动目的，他们的同意是与对可批判性的有效性主张的主体间承认相联系，并且表现出承担来自共识的那些同以后交往相关的义务”③［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，第5页。。哈贝马斯所谓的“语内行动目的”即说什么事做什么事，这种说话有效性的特征是通过交往行动进行社会再生产的生活形式。

（二）交往理性并不提供行动规范

交往理性具有规范性内容的部分在于行动者必须承担一些虚拟形式的语用学的分析前提。交往理性必须预设某些理性化的表达式以同一的意义，也就是说，行动者必须为其所说的话语提出超越情境的有效性主张，承认跟他对话的人具有对己对人的责任能力，即哈贝马斯所称的“自主性”和“真诚性”。于是，交往行动者将自身置于一种“必须”之下，但这种必须并非一种行动规则的规范性“必须”，尽管这种必须有可能被在道德层面认为具有应然命令性，或者在价值论层面可以被认为是一组优先价值选择，或者在经验层面被认为具有一种技术性规则的有效作用。基于理想化事实性理解实践的虚拟基础，这种理解实践能够批判性针对自己的结果，具有超越自身的特征。因此，通过这种理想与现实之间的张力，从而能够进入由语言构成的生活方式事实性本身之中。

（三）交往理性使行动者有效性主张的取向成为可能

交往理性本身并不给实践性任务提供任何确定内容，它既不提供具体信息，也不直接具有实践意义。它包括了全部的有效性主张即命题真实、规范性正当的有效性主张；同时这些有效性主张涉及的仅仅是在辩论澄清原则上可以理解的批判性表达。交往理性这一点无法与形成动机和指导意志的实践理性相比较。有时候，以理解为价值取向的行动合理性与以作为行动的义务性导向的规范性并非完全重合。在交往行动理论中，实践理性的作用不再是直接提出法律与道德的规范理论，而是提供一种导向作用，将人们对形成意见和准备决策的诸多商谈机制进行重构，这样一种重构可以提供一种批判性标准，同时可以用来对法治国家的法治情况作出分析。正是基于此，现代民主法治国家具有了合法性统治基础，在法治国家下的立法过程、政治意志形成过程以及司法判决实践具有了法治交往形式，使得处于法律制度命令压力之下的现代社会生活世界总体合理化。

因此，交往行动理论的行动者对法律有效性的这种认识，使得行动者对待法律的实施态度，一方面愿意自觉遵守法律，另一方面要求对法律制定的过程，必须具有合法性和参与者可接受性，从而为协商行政规则制定奠定了法理基础。正是行动者有对法律制定程序或者立法程序的合法性和可接受性要求，使得法律制定程序或者立法程序在法律系统中成了现代民主法治国家社会整合的主要场所。法律制定过程的参与者要求他们以法律社会共同体成员的身份联合协调行动。在法律共同体中，参与者对法律调节规则要么由国家强制力保障同意；要么根据规范性要求接受规则形成达到理解的同意。作为参与者的公民在法律规则制定过程中，不仅仅以取向成功的法律主体身份，而更是以取向理解的法律主体身份在主体间理解过程中达成理解形成合意的法律规则。这样，合法的行动不仅可以描述为以制裁威慑为后盾的法律实施，也可以描述为通过行动参与者立法者的决定而对生效的法律规则的遵守。法律的实证性为实定法的合理可接受性假设提供了基础，政治上自主的公民将其参与的行动视为理性的自我立法的过程，为民主立法程序提供了合理的可接受性。于是，最终实定法不仅仅取得了合法性，也取得了符合民主立法程序的可接受性。由此可见，作为现代法治国家立法程序参与者的公民，是理性法律规则的创制者。

三、协商行政规则制定法律实践面临的挑战

正如哈贝马斯的论断，“现代法的基础是一种以公民角色为核心、并最终来自交往行动的团结”①［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，第41页。。前文提及的广州市住宅停车场机动车停放服务收费协商议价规则案（以下简称“广州市住宅停车场停车收费规则案”），是政府部门与业主代表、物业公司代表以及房地产行业协会、停车场行业协会专家等协商共同制定行政规则的典型案例。临沂市机动车停放服务收费管理办法的成功制定出台案（以下简称“临沂市机动车停车收费管理办法案”）亦具有一些协商行政规则制定因素，与广州市住宅停车场停车收费规则案类似，取得了良好社会效果。深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策案中，业主居民主动参与环评报告项目，并要求与政府部门直接协商侧接线工程方案的实施，以及华电集团平江火电厂项目行政决策案中群众强烈抵制相关政府机关通过火电厂项目的行政决策，则反映了我国行政规则制定程序法律实践中公民、相对人通过协商机制发挥作用和意见的情况，展现出行政相对人对行政机关制定行政规则以及作出相关行政决策的重大影响作用。

以下具体以广州市住宅停车场停车收费规则案和深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策案为例，比较分析协商行政规则制定法律实践的过程，探讨协商行政规则制定法律实践中遇到的诸多的法律难题与法律挑战。

（一）协商行政规则制定过程中参与者的角色和地位严重失衡

从协商过程的主体角色和法律地位角度看，广州市住宅停车场停车收费规则案《议价规则》（试行）制定过程中，社会公众（包括业主代表、停车场经营者和物业公司代表）既是该行政规则制定的参与者，也是该行政规则草案制定后实施执行的主体和受约束的主体。政府部门是该规则制定的引导者和协调者，当然也是该行政规则制定后实施监管的行政主体。而在深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策案中，受汽车尾气排放设计敞口影响的业主代表是环境影响评估报告的质疑人，是利益受损时积极寻求与政府对话、协商的一方当事人主体。深圳市人民政府则是侧接线工程的决策者、环境影响评估报告审批人，也是协商对话会议、听证会议的组织者。与广州市住宅停车场停车收费规则案中的规则制定参与者相比，深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策案中政府与社会公众更多是传统的管理者与被管理者的角色，管理者（深圳市人民政府）和被管理者（社会公众）在深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策中法律地位与法律角色严重失衡，这也是该工程项目产生严重矛盾纠纷的问题根源。

（二）协商行政规则制定过程中参与主体的沟通程度严重不足

广州市住宅停车场停车收费规则案中，起草机关在《议价规则》（公开征求意见稿）起草之前即已经由政府部门跟业主代表、物业公司代表等进行了前期沟通和协商，政府部门吸收听取了其意见反馈。在《议价规则》（公开征求意见稿）草案拟定后，又进行了公告和公开征求意见，在公开征求意见之后行政机关最终颁布《议价规则》（试行）并取得了预期效果。而在深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策案中，在受汽车排放尾气敞口严重影响的居民提出反对意见以前，行政机关已经按照程序完成了形式上的公众意见调查、征求意见工作，并且作出了侧接线工程可行性报告和环境影响评估报告。行政机关程序上的合法性行动步骤，并没有实质上让公众行使知情权并参与到项目中，因而导致公众在得知侧接线工程方案详情后进行强烈反对。深港西部通道深圳侧接线工程项目协商处理过程中发生诸多曲折的情况表明，协商行政规则制定过程中起草机关与具有利害关系的社会公众在项目参与过程中的沟通畅通性和有效性程度，决定了行政规则制定的成败。

（三）协商行政规则制定的过程缺乏程序正当性与合理性

深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策案中，深圳市人民政府及其相关部门一开始根本不重视协商程序问题，没有考虑采纳受环境不利影响的居民的反馈意见。尽管深圳市人民政府及其相关部门在后来多次采取了听证、座谈、专家论证等协商形式，但是从协商起始到深圳市人民政府法律顾问出具项目合法性的法律意见为止，深圳市人民政府及其相关部门一直未就受环境影响的居民的诉求和反馈意见按照系统程序步骤进行处理。因此，尽管深圳市人民政府使用诸多沟通方式，但依然无法解决受影响群众对侧接线工程项目实质上的反对和阻挠。广州市住宅停车场停车收费规则案的政府主导部门重视该行政规则制定程序的合理性和公平性，在该行政规则拟议草案时期即与多方利益代表进行充分地协商和沟通，从而在该行政规则成功出台后，得到社会各个方面的积极评价和对该规则的高度遵从结果。

（四）各个利益相关方进行充分协商并达成合意的实践难度巨大

广州市住宅停车场停车收费规则案中，行政机关立项目的是解决住宅小区停车场收费乱收费、乱涨价的难题，解决重大民生问题。广州市发展和改革委员会在征求意见稿发布之前，已经与多方利益代表进行了调研座谈，协商征求意见。在征求意见过程中，起草机关又与广州市不同区域有代表性的住宅小区停车场、物业公司负责人及业主代表座谈交流收费情况；同时，起草机关还与广东省房地产行业协会、广州市房地产行业协会、广州市停车场行业协会等沟通有关意见和建议。起草机关投入了许多行政资源和行政成本，最终才取得了一致合意，实现行政规则制定的目的。而深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策案中，深圳市人民政府与受项目影响的南山区招商街道兴工路段隧道两个小区居民在项目前期基本上没有进行沟通；在后期的专家论证会议等程序步骤中，深圳市人民政府与受影响居民沟通又不够全面深入，双方利益诉求差距特别悬殊，导致了众多居民难以信任项目方并且难以达成合意，最终影响了项目工程开展进度。可见，协商行政规则制定充分协商并达成一致合意在实践中面临巨大的困难。

四、协商行政规则制定法律实践挑战的应对策略

基于前文协商行政规则制定法律实践典型案例的具体情况，结合从哈贝马斯法律商谈理论视角对协商行政规则制定法理基础的阐述分析，协商行政规则制定法律实践至少在以下几个方面与哈贝马斯法律商谈理论的精神和内容一致：

首先，协商行政规则制定具有的语言协调行动能力能够制定各方目标一致的行政规则。协商行政规则制定中行政机关及相关利害关系人组建的协商委员会，对拟制定的行政规则草案进行协商的行为本身，就是对哈贝马斯法律商谈理论中交往行动理论的运用，是行政机关与协商委员会成员代表各方意见表达的语内行动约束力进行协调社会秩序的体现。参加协商会议的各方代表实质上代表了行政规则制定相关的各个重大利益群体，其在协商会议上作出的主张、妥协或退让都具有社会有效性，并且通过一轮又一轮多方的协商沟通，追求所有协商参与者的共同可接受性，从而实现社会利益和矛盾的协调行动一致性，取得社会秩序的有效性和稳定性，即制定出各方可接受的行政规则方案。这种通过协商达成共识的行政规则方案，一般不容易遭到法律上的挑战或者实施上的阻碍。这也是协商行政规则制定具有易接受性、便利实施性优势的原因之一。

其次，通过协商使得不同利益代表的参与者主体有机会充分发表意见。传统的行政规则制定程序中，行政机关主导行政规则制定程序，很少关注到利害关系人对拟议规则的意见和建议。但是，在协商行政规则制定程序中，行政机关与利害关系人代表都是行政规则制定的主体，都具有独立的责任能力，并且必须得到各方的协商成员资格承认。各方在该协商行政规则制定程序中，享有同样的法律地位和同等的法律权利。在这样一个法律共同体中，协商参与者是取向理解的法律主体，追求在主体间理解过程中达成合意的法律规则。协商参与者在此过程中，真正成为法律规则的参与者和创制者。

最后，协商行政规则制定具有统合法律制定有效性与法律实施事实性的作用。现代行政国家背景下，行政机关的行政规则制定经常遭受民主合法性质疑，协商行政规则制定则通过行政机关与利害关系人的协商—合意程序机制予以化解。传统的法律制定以国家强制力做保障来实现社会调节功能。在协商行政规则制定中，作为政府分支的行政机关与作为规则制定参与者的协商委员会代表，共同在一个行政规则制定的平台之中，各自地位平等，并各自享有对行政规则制定结果同意与否的同等投票权利，依照商定的程序依次对拟制定的行政规则草案的发表意见并展开多轮磋商。如果协商行政规则制定最终达成合意并全体予以通过，则实现了法律制定程序的有效性与法律实施的事实性统一，从而化解了法律得到遵守的社会有效性与法律得到社会成员认可的可接受性矛盾。

妥善应对协商行政规则制定法律案例实践中遭遇的法律困境与法律挑战，从哈贝马斯法律商谈理论视角来分析对策和找寻理论出路，以下几个方面的应对策略与措施应当在协商行政规则制定实践中予以重视和采用：

（一）认识协商行政规则制定作为事实与规范之间的一种协调机制

协商作为一种协调机制，对行政规则制定草案背后的社会生活事实与规范张力之间能够发挥重要沟通作用。协商活动主要也是一种语言活动，协商行政规则制定的参与者主要是通过组建的协商委员会来表达自身的观点和意见。“对话者之间即便还很陌生，但是通过对话不仅互相学习，也在试探并囊括与自己不同的另一种视角”①曹卫东：《语言、交往与哲学——哈贝马斯〈哲学文集〉评述》，《哲学动态》，2009年第6期。。协商参与者陈述观点和思想的目的，就是期待得到政府主管部门和其他协商参与者的理解和支持，向其听众证明其陈述观点的有效性，或者在辩论时能够经受得住协商委员会成员提出的批评性意见或者反驳性主张。在广州市住宅停车场停车收费规则案以及深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策案中，政府部门、社会民众和利益相关方进行多次协商和沟通，就是这种协调机制作用的运转体现。协商过程中各方参与者陈述的真实性和有效性，如果符合哈贝马斯所讲的语言行动的语内行动约束力，即说某事做某事的效力，则可以通过协商行政规则制定的协商委员会机制对不同的协商参与者行动计划进行协调处理。

（二）关注协商行政规则制定参与者的资格问题

哈贝马斯交往行动理论之所以主张通过语言协调机制对社会生活秩序发生影响，在于其互动参与者具有独立责任能力，并且必须得到了社会成员的彼此承认。在这里，哈贝马斯已经预设了行动参与者具有能够使其行动以有效性主张的前提。协商行政规则制定的参与者要陈述自己代表的利益，反驳或者说服对立的参与者支持或者同意自己的主张和方案，最终达成合意通过行政规则草案，同样需要认真考虑协商参与者的资格问题。如果协商委员会的成员不具备有效性主张能力，则根本不可能开展充分的协商和沟通，更不用说达成理解并进而形成协商的合意。在深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策案中，深圳市人民政府与受环境影响的居民代表进行了多次协商，但参与协商的居民代表仅能代表其中一部分人的观点和意见，而无法代表其他受环境影响的居民意见，因而他们的协商与沟通是不充分的，这后来也影响了整个项目协商解决的进度。因此，协商参与者的资格问题必须予以重视。

（三）重视协商行政规则制定作为法律媒介承担的双重使命

哈贝马斯法律商谈理论指出了事实性和有效性本身对行动者是互相排斥的两个取向。在对法律规则的理解上，哈贝马斯一方面强调社会的事实有效性即法律得到接受，另一方面强调法律的合法性即合理的可接受性。对法律实施的理解上，法律商谈理论主张社会成员要就实现各自的行动目标达成理解的条件，进而作出有效性主张并相互进行可批判性协调，最终形成约束机制。广州市住宅停车场停车收费规则案中，正是作为起草机关的广州市发改委与各方协商参与者通过多次沟通《议价规则》草案的意见和建议，才最终出台该行政规则并得到了良好的实施效果。临沂市机动车停放服务收费管理办法案亦具有同样的情况才取得良好效果。协商行政规则制定的拟议草案通过协商讨论后正式出台，既得到了法律的强制性保障，又得到了社会成员的广泛接受性，使得协商参与者自觉遵守，从而实现了其作为法律规则承担的双重使命的有效统一。

（四）坚持协商行政规则制定程序的合法性和公平合理性

哈贝马斯所谓的法律商谈原则假设了一般意义上的行动规范可能被公平地辩护，这个原则本身的基础在于以交往方式构成的生活形式，有诸多对称的承认关系。换言之，如果我们在一个问题上引入一个商谈原则，那么我们就已经预设了讨论的相关问题是可以作出公平地判断和合理地决定的。这个预设是不可或缺的。商谈过程是在一定的法制化环境中发生的。①王晓升：《现代性视角下的社会整合问题——哈贝马斯交往行动理论的启示》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版），2018年第6期。基于法律商谈论的视角，哈贝马斯所理解的法律是现代的实定法，它要求作系统的论证和有约束力的解释及执行，同时是构成整个社会生活制度系统的一个重要组织部分。

哈贝马斯法律商谈理论概念下的法律既是知识系统，又是行动系统；既可以理解为一种表达规范的语句和解释规范的文本，也可以理解为一种机制和建制，即理解为众多行动规则的复合体。“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性”②［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，2014年版，第167页。。哈贝马斯最终寻求的解决方案是民主立法的程序机制，“发展了代议民主，形成了商谈民主，通过合法之法的证成赋予公权力以正当性”③闫斌：《论哈贝马斯交往权力理论》，《湖北大学学报》（哲学社会科学版），2013年第6期。。成为他所谓的程序主义法律范式。这反映在前文协商行政规则制定的法律实践案例中，华电集团平江火电厂项目行政决策案和深港西部通道深圳侧接线工程方案协商决策案中，政府部门不关注协商程序的公平合理性问题，听证、座谈、专家论证等协商形式使用殆尽，但依然无法解决项目实质上的反对意见和阻挠。广州市住宅停车场停车收费规则案和临沂市机动车停放服务收费管理办法案中，相关政府部门重视行政规则制定程序的合理性和公平性，在拟议草案时期即与多方利益代表进行充分地商讨，从而获得了制定规则的高度遵从实施结果。

五、结语

协商行政规则制定作为一种行政机关与利害关系人相互协商的商谈机制，本质上是跟哈贝马斯法律商谈理论的规范性、有效性过程是一致的，是一种语内行动力的有效性推动。商谈是在社会公共领域背景下的主体之间的平等对话和沟通。①孔明安：《论法律的范式转换及其辩证法——从哈贝马斯的商谈论谈起》，《国外社会科学》，2018年第5期。协商行政规则制定通过协商委员会的商谈沟通机制达成参与者法律共同体的理解共识，从而形成自愿遵守的行政规则。这符合哈贝马斯现代法治国家理念的法律，即“被当作合法的仅仅是这样的法律，它是可以在一个商谈性意见形成和一致形成过程中被所有法律同伴所合理地接受的”②［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，第167页。。我国当前处于全面深化改革开放的关键时期，社会生活中通过语言媒介反映出作为交往行动理论基础的事实性与规范有效性之间的张力矛盾非常尖锐。本文从我国协商行政规则制定的法律实践案例出发，协商行政行政规则制定参与者面临法律地位与角色的失衡、沟通程度的不充足、协商难以达成合意等等法律实践困境和挑战，都可以从哈贝马斯法律商谈理论中寻找理论解决出路。根据哈贝马斯法律商谈理论的观点，“法律的合法性最终依赖于一种交往的安排，作为合理商谈的参与者，法律同伴必须有可能考察一个有争议的规范是否得到、或者有无可能得到所有相关者的统一”③［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，第128页。。协商行政规则制定的承受者同时也是行政规则的创制者，如果协商行政规则制定能够成为一个可以形成合理意志的场所的话，协商行政规则制定未来在我国法治国家、法治政府和法治社会建设中将发挥更加重要的作用。