集体土地征收的行政自制实践机制:现状考察与完善路径

黄先雄 龙 峰

(中南大学 法学院,湖南 长沙 410083)

一直以来,部分地方政府及其征拆部门滥用行政权力违法征地导致征地冲突的事例屡见不鲜。如何有效规制征地权力,现有的研究成果遵循传统的分权衡制理论框架多从强化立法、司法等外部规制力量的角度提出解决方案(1)根据分权制衡经典理论,依赖司法审查实现对行政权力的规制,一般仅指法院通过行政诉讼纠正违法行政行为,以达成监督行政机关依法行政之目的,并不包括检察机关。。从完善立法体系的角度而言,学者们强调建立健全土地征收相关配套法律制度,提出“在立法中明确被征收人的法律地位”[1]76、“我国公共利益条款存在法律规定粗疏、概念内涵模糊和认定规则虚无的制度缺失等问题,立法应予以完善”[2]90等建议;从履行司法职能的角度而言,学者们注重解决集体土地征收行政诉讼中的技术性问题,提出“厘清征地行为的可诉性”[3]50、“明确司法机关对土地征收补偿款分配方案的审查权限”[4]60、“扩大行政诉讼受案范围,应允许被征地农民集体或个人对‘政府的土地征收决定’、‘征地补偿的决定’提起诉讼”[5]110等办法。然而,从现实情况来看,仅仅依靠上述外部控权方式尚不足以回答规制政府征地权力的命题。令人欣喜的是,行政自制理论为当前行政主导模式下探索行政法治建设提供了一种新路径。行政自制是指行政主体自发地约束其所实施的行政行为,使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为,简单地说,就是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制,包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制[6]98。学者们先后从“治理理念”[7]214、“动机与动力”[8]27、“可能性”[9]85等维度建构起完整的行政自制理论框架。需要强调的是,行政自制既是一种关于理想型行政模式的描述,也包含实现该理性目标的制度设计[10]6。行政实务中已出现“区域限批”[11]112、“行政权力清单”[12]113、“社会稳定风险评估制度”[13]405等行政自制现象,学者们运用行政自制理论予以定性、解读。同时,根据实证研究,学者们从前述行政自制现象中进一步挖掘该理论的实践机制,即“将行政自制理论制度化、操作化的具体实践方式”[14]6,提出了“行政内部分权”[15]48、“行政惯例”[16]213以及“行政裁量基准”[17]81等诸多实践机制。综上所述,现有的行政自制研究成果存在明显的“从理论到实践”“从普遍到具体”的过程,尤其是新近的研究成果具有鲜明的行政实践导向性,很大程度上是对行政实务领域表现出的某一特定行政自制现象所作出的理论回应。

集体土地征收纠纷是行政争议中最为激烈的领域,亟须引入行政自制理论以寻求控权之道。集体土地征收系典型的多阶段、多步骤、多程序行政行为,因此,梳理、归纳该领域的行政自制实践机制能够较为系统地反映行政自制理论在实践中的真实情况。本文选取行政自制理论在集体土地征收中发挥控权作用的关键节点作为切入点。根据《中华人民共和国宪法》第十条、《中华人民共和国民法典》第二百四十三条、《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定,地方政府征收集体土地应符合三个基本条件:正当程序、公共利益以及合理补偿。这三个方面既是判断地方政府征地行为是否合法的标尺,也应是行政自制理论发挥控权功能的关键。因此,本文运用实证及规范分析法,从上述三个方面整理、提炼出行政自制理论在集体土地征收中的实践机制,观察其实际运行状况,并提出完善建议。

一、地方政府集体土地征收权力自我规制的可能性证成

面对地方政府强大的征地权力,传统上被寄予厚望的立法、司法等外部控权机制尚且无能为力,依靠地方政府主动自律来消减违法征地行为的负面效应是否具有可能性?本文认为,行政自制作为一种主动自律机制,具有行政成本低、效率高的优势,地方政府自我规制征地权力应是其利益衡量后的理性选择,绝非不切实际的空想。作为征地程序发起者、征地博弈制度制定者和土地增值利益分配者的地方政府是最重要的参与者。事实上,集体土地征收之所以容易激起矛盾,主要是因为兼具“运动员”“裁判员”身份的地方政府主持切割土地增值利益“蛋糕”很难让各方主体满意。因此,纯粹的道德自律是不可靠的,地方政府征地权力自我规制的动力只能产生在反复的“成本—收益”计算之后,是在充分衡量了征地权力自我规制的目标和功效后的理性选择。这也是有效降低各参与者之间博弈损耗,实现各自利益达至帕累托最优的路径。

(一)地方政府施惠于民实现土地征收最小阻力化与最低代价化

土地是农民安身立命之本,被征地农民的利益应得到尊重。财税制度改革后,中央政府拿走主要税源,地方政府不得不经营土地以取得发展资金。近年来,地方政府对“土地财政”的依赖越来越严重[18]106。为扩大土地价格“剪刀差”,地方政府对农民的补偿标准往往较低,对农民的后续生存发展关注不足。面对政府违法征地,农民也自有其应对策略。无论是采取突击“种房子”、阻塞交通,甚至暴力阻工等违法行为,抑或是起诉、信访等“合法抗争”手段,对农民而言,都需付出大量的时间、精力成本乃至承担违法的代价;对政府而言,处置农民的抗争行为亦需耗费大量的行政资源,尤其是少数“钉子户”可能会将整个征地项目拖延长达数年,甚至导致项目最终“烂尾”,这对双方都是难以接受的。

施惠于民是行政自制的核心理念,其中蕴含行政主体对相对人的尊重、关怀之意,要求地方政府在行使征地权力时,尽可能尊重被征地农民的自主选择,而不是一味地依赖强制手段。遵循主体平等,保持自我克制,并不意味着地方政府在征地过程中主导地位的丧失,而是要求在政府与被征地农民之间合理地分配权利、义务,尤其是要保障被征地农民的财产权以及对征地行为的知情权、参与权,并以此换得被征地农民对征地决定的理解和支持,从而降低处理农民抗争的巨大行政成本。因此,自制状态下土地征收,这其实也是最小阻力、最低代价完成征地任务的征收模式。

(二)地方政府自我规制征地权力契合中央法治政府建设目标

中国式分权下的经济激励和政治晋升激励是地方政府过度追求土地财政的重要原因[19]163。目前考核地方政府官员主要采取“GDP”“经济增长”“财政收入”等易量化的显性指标。在以“土地谋发展”背景下,地方政府通过数量与价格干预不同用途土地供给[20]66-75。为了在“地方政绩锦标赛”中胜出,地方政府行政首长往往选择通过房地产业推高GDP和财政收入,同时获取晋升机会。我国实行行政首长负责制,对地方政府行政首长的权力监督不足,同时,市县级政府行政首长较短、弹性的任期制又导致地方政府决策的短期化。所以,一些地方政府在征地过程中伴随着严重侵害农民权益的行为。近十多年高速推进的城市化,更是让一些地方政府产生了有权随意处置辖区内土地的错误意识。对于集体土地征收,中央政府与地方政府在行政目标追求上存在差异。其一,政府职能定位从“建设型政府”转变为“服务型政府”。经过改革开放四十余年的高强度基础设施建设,此类投资基本饱和,再增加投资,其经济效能只能是逐步递减[21]129。尤其是在全球疫情尚未完全消退,经济增长放缓,国内房地产行业严重受挫的当下,地方政府逐步摆脱与房地产深度捆绑的经济发展模式,使政府从“经营城市”中抽身,更具有现实性和紧迫性。党的十八大以来,中央政府加快了转变政府职能、建设法治政府和服务型政府的步伐。具体到地方政府政绩考核,GDP增速指标被弱化,资源消耗、环境代价等绿色考核指标相应增加,尤其加大了土地资源利用指标的比重,以激励地方政府提高土地利用率,减少其城市化动机。其二,中央政府对地方政府违法征地不再姑息。“稳定压倒一切”是政府施政底线的高度概括,中央政府不允许地方因征地而危害社会稳定。地方政府若肆意违法征地,激起农民规模化抗争,则与中央政府维持社会秩序稳定的治理底线相违背;若肆意扩大征地范围,则会破坏中央政府严守耕地红线的宏观调控政策。每一次地方政府挑战中央政府底线和红线,都促使中央政府不得不出面整治地方政府违法征地行为(2)近年来,在急剧加速的城市化进程中,多地出现了因地方政府违法征地而爆发的严重冲突,如江西宜黄、青岛平度、昆明晋宁等地的征拆流血事件,当地政府主要官员无一例外受到严肃处理。。

对地方政府负责人而言,自我克制、依法行政才是获得晋升最稳妥的方式。况且,通过土地征收在短时间内拉动GDP的做法已越来越不合时宜(3)从2020年开始,随着房地产供给过剩临近顶点,同时受新冠疫情和中美贸易战的影响,房地产行业遭受重创,陆续出现房地产企业“爆雷”、地方公务员摊派卖房等负面事件。地方政府以征地和卖地为核心的经营城市模式难以为继。国家统计局数据显示,2022年一季度,全国住宅用地流拍和撤牌地块数量共计836宗,流拍撤牌率为23.5%。。根据现有的政绩考核体系,经济业绩指标对于晋升影响并不显著;相反,若因违法征地而破坏中央宏观调控乃至引发群体性事件,则可能会对仕途产生极大的负面影响。因此,地方政府应自觉将征地行为限制在中央土地政策顶层设计的框架内,严格自我规制,以完成中央政府宏观调控任务。

综上所述,征地权力自制状态下各征地利益主体是彼此“共赢”而非“零和”关系。尤其对于地方政府而言,违法征地其实是得不偿失的;自我克制状态下的集体土地征收才是最具效率、成本最低的行政征地模式,也是符合“成本—收益”分析的最优选择。进言之,地方政府征地权力自我规制在行政体制内已形成共识,并落实为行动。

二、多维建构集体土地征收行政自制的实践进路

行政权力总是按照一定的程序,依靠自身的组织结构,以其自有的方式运行[22]4。这既是行政权运行的内部环境,也成就了行政自制理论的基础。集体土地征收实践中,行政自制理论便是从征地权力的运行程序、组织结构、行为方式三个层次生成实践机制,在正当程序、公共利益以及合理补偿三个关键领域发挥控权功能。

(一)作为管理型自制的土地征收审批程序制约了地方政府的征地冲动

根据现行法律规定,我国集体土地征收主要包括以下流程:县级以上地方政府开展土地状况调查、信息公示并公告—与被征地农民协商并签订征收协议—县级以上地方政府提出土地征收申请—省级政府或国务院(农用地转建设用地审批)土地征收审批—县级以上地方政府予以公告并组织实施。其中,(农用地转建设用地审批)土地征收审批(4)在集体土地征收审批流程中,农用地转建设用地审批和土地征收审批的审批主体均为省级政府或国务院,两道审批手续同时进行,并以《农用地转用、土地征收审批单》的形式合并作出。是整个征地流程中最为核心的环节。土地征收审批之前的程序都是为其“合法产生”提供条件,土地征收审批之后的环节也都以其“合法存在”而得以进行。土地征收审批可视为行政体系内部控制征地进程的“安全阀”。

1.土地征收审批程序的内部管理性

根据土地性质及用地面积的不同,土地征收审批机关分为国务院和省级政府。国务院或省级政府土地行政管理部门对于申请单位申报材料采用内部会审形式来征求意见,通过后才能报请审批机关(即国务院和省级政府)批准。内部会审采取书面审查,参与人员均为土地行政管理机构内部人员,并无用地单位、申请单位人员参加。最终的审批决定亦以行政机关内部批复形式作出,系上级机关对下级机关申请的一种回复,并不针对具体的外部行政相对人。因此,整个土地征收审批程序具有典型的内部行政行为特征。土地征收审批虽由作为外部控权机制的立法机关设置,但审批机关基于行政系统内部上下级之间的管理和隶属关系对申请机关的管理和制约仍系一种行政权对另一种行政权的规制,并未跳出行政自我规制的范畴,可视为管理型行政自制。

2.纵向控制地方政府征地权力的有效性

土地征收审批机关往往通过制定行政法规、行政规章以及向下发布行政规范性文件来规范、约束下级申请机关的行为,严格落实土地管理制度,以实现行政体系内的自我规制。为规范土地征收审批报请工作,原国土资源部曾发布《建设用地审查报批管理办法》《关于报国务院批准的建设用地审查报批工作有关问题的通知》《关于进一步规范建设用地审查报批工作有关问题的通知》等部门规章及行政规范性文件细化土地征收审批的审查时限、审查方式及审查合格条件,以此规范土地征收申报行为,制约申请机关的征地权力。具体到审批机关内部会审制度,原国土资源部曾出台《关于建立健全土地执法监管长效机制的通知》,要求“进一步完善内部监督制约机制”,将“建设项目用地预审、农用地转用和土地征收审批等事项都要纳入会审范围”。执法监督机构必须作为会审成员单位,对于有违法行为的项目实行“一票否决”。落实到地方层面,省级政府土地行政管理部门如安徽省、河北省也陆续出台《安徽省国土资源厅行政审批会审办法》《河北省国土资源厅关于印发行政审批会审办法的通知》。上述文件能够清晰地感受到作为审批机关的国务院及省级政府对下级地方市、县级政府征地权力的规制。应该说,土地征收审批机关对于地方政府用地申请的审查是异常严格的。长期以来,地方政府对于土地征收审批层级高、耗时长、程序复杂等问题反映强烈。近几年来,土地征收审批对于地方政府征地冲动的纵向控制是有一定成效的。

(二)作为监督型自制的国家土地督察限制了地方政府对公共利益的界定权力

尽管公共利益是地方政府征收集体土地是否具有正当性的唯一理由,但是在理论和实践中如何准确界定公共利益的内涵可谓言人言殊[23]23。新修订的土地管理法采用列举方式首次对公共利益进行界定(5)新土地管理法规定,因军事外交,政府组织实施的基础设施建设、公益事业、扶贫搬迁和保障性安居工程,以及成片开发建设等六种情况确需要征地的可以依法实施征收。但未对上述六种情况作进一步详细解释。。囿于文字表达的天然缺陷,同时考虑到实践中征地情况的千变万化,立法机构不能也不宜将公共利益界定得过于详细,以免挂一漏万。因此,界定征地项目是否符合公共利益在很大程度上仍是政府的权力。那么,如何防止政府界定公共利益的权力被滥用?省级政府通过行政立法进一步细分新土地管理法所列公共利益事项以防界限泛滥,这一做法看似可行,但仍没有摆脱列举式立法模式的思维定式。当前省级地方政府立法也未作出突破(6)如2019年12月31日海南省自然资源和规划厅制定的《海南农村土地征收试点办法》所列举的公共利益建设项目范围基本全文引用新土地管理法的规定,未作进一步详细分类。。另外,考察中央和省级政府对征收土地申请的审查内容来看,土地征收是否符合公共利益似乎并不属于审查范围[24]145。由此观之,从正面甄别征地项目是否符合公共利益以规制地方政府征地权力的做法难度较大,在行政实践中几乎已被放弃。于是,运用逆向思维,通过遏制违法征地行为从反面维护征地公共利益成为一种可行之策。在土地征收实践中,国家土地督察制度正发挥着从反面限制政府界定公共利益权力的功能。

1.土地督察制度的自上而下监督性

我国从2004年开始实行国土资源省以下垂直管理,增强了省级政府对县、市级政府管理、利用土地行为的制约,而中央与省级政府之间土地监督机制仍然空缺。为加强对省级政府土地管理、利用行为的约束与监督,国务院于2006年颁布了《关于深化改革严格土地管理的通知》,创设了国家土地督察制度(7)2018年3月,根据《国务院机构改革方案》,整合原国土资源部等八个部门的职责,设立自然资源部。原国土资源部的土地督察、国家海洋局的海洋督察、住房和城乡建设部的规划督察等职责,一并整合成为自然资源部的自然资源督察职责。不过,自然资源督察的职责、职能及组织架构与原国家土地督察一脉相承,国土土地督察仍是自然资源督察的核心业务之一。。国家土地督察制度建立的工作核心,就是要确立和确保地方政府土地利用和管理行为的行政责任[25]22。国家土地督察实际上是一种基于行政内部分权的自制,即从行政权内部中分离出一种独立的监督权,专门用以监督地方政府土地管理、利用权力的决策和执行,以提高其合法性和正当性。无论是土地督察机关还是被督察的地方政府,其性质均为行政机关,所行使的都是行政权。因此,作为一种监督机制,国家土地督察本质上是一种行政权对行政权的专门监督,具有行政体系内部自我克制的特征。因制约主体为国务院所设的行政监督机关,被制约主体为地方政府,两者并无隶属关系,纯以监督和制约为目的,故此类行政自制实践机制可视为监督型行政自制。申言之,土地督察制度是中央在地方政府土地违法形势严峻下加强地方土地管理的监督机制,是行政体系内部自上而下监督地方政府征地权力的纵向制度建设,也是行政自制理论在中央政府监督地方政府依法行使土地征收权力上的具体体现。

2.土地督察制度的纵向监督有效性

通过遏制地方政府土地违法行为以及规范用地审批等关键领域开展督察工作,中央政府能够从纵向限制地方政府土地权力的肆意扩张,进而保障土地资源公共利益不受侵蚀。在2019年之前,自然资源部每年发布公告,公布前一年国家自然资源督察机关工作情况。从这些公告中,能够较为直观地感受到中央对地方土地督察之严厉。一方面,遏制地方政府土地违法行为。派驻地方的督察机构通过例行督察、专项督察、审核督察等核心业务,能够有力纠正地方政府的土地违法行为。根据《自然资源部关于2017年国家土地督察工作情况的公告》所载,仅2017年,全国土地督察机构就督促各地补充耕地5.6万亩,拆除没收地上违法建(构)筑物2972.17万平方米,行政处分责任人员2531名。另一方面,规范地方政府用地审批行为。对农用地转用审批和土地征收审批事项进行监督检查是土地督察的主要职责之一。《国家土地督察工作情况》记载,2012—2014年,全国土地督察机构以农用地转用和土地征收审批事项为重点开展审核督察,共审核省级政府备案材料6.87万件,仅2014年就发现土地违法违规问题2228件,涉及耕地12.24万亩。土地督察机构平均每年例行督察53个城市,通过督察发现的违法违规批准农用地转用和土地征收审批始终是出现频率最高的问题。通过对国务院和省政府2012年批准的项目开展专项督察,涉及55764个批次(项目),发现了大量审批管理不规范的情况。通过上述审核督察、例行督察和专项督察,仅2012年就给予党纪政纪处分2311人,移送司法机关追究刑责216人,有力地维护了土地资源公共利益。

(三)作为自为型自制的征地补偿安置协议缓和了地方政府征地权力的高权属性

土地征收的实质是由国家出面通过法定程序,实现土地资源的重新配置,在市场经济体制环境下,土地资源配置除国家强制征收外,还可以通过更为温和、平等的协议取得方式来实现[26]38。在征地实践中,征拆部门通过与被征地农民协商签订征地补偿安置协议这一非强制性行为方式完成对农民土地及其房屋的征收。

1.征地补偿安置协议的自我约束性

一般而言,在非强制行政行为中,相对人系基于利益判断,自行作出是否服从的选择。相对人即使不服从,行政机关亦不得因此对相对人施加制裁。非强制性行政行为实现的基础在于相对人的心理认同和信任,行政机关是通过利益引导、道理说服和政府权威赢得信任。征拆部门与被征地农民协商签订征地补偿安置协议这一非强制行政行为符合行政自制理论的本质特征和价值功能,且属于地方政府自己对自己的约束,可视为自为型行政自制。非强制行政行为作为行政自制的实践机制并不依赖或不主要依赖外在制约机制的强制推进,更多的是一种自我实践的行为[27]68。征拆部门与被征地农民签订征地补偿安置协议系地方政府的自发行为,具有主动性、自愿性特征,是征拆部门在善意行政目的与生硬行政手段之间主动探索符合客观规律行政方式的结果,而非出自法律责任的压力或立法的强制性规定。征拆部门能够主动选择非强制行政行为这种吸纳相对人诉求、淡化强制色彩的行为模式本身就是行政机关自制精神和自律意识的真实体现。

2.征地补偿安置协议协作共赢的价值追求性

行政自制理论主张行政活动以相对人为中心,行政主体不应是高高在上的命令者,相对人也并非行政命令支配的对象。这就要求行政主体在完成行政任务时尽可能采取柔性的参与协商型模式。征拆部门遵循主体平等,与被征地农民通过协商机制来推进互动合作,符合行政自制致力于构建相互信赖、相互合作行政关系的良好愿景。集体土地征收从来就不等同于“政府花钱购买农民土地”,地方政府对于被征地农民负有“生存照顾”的义务。如果片面运用行政强制手段,很可能将被征地农民逼到政府的对立面,导致征地任务难以完成。征地实践表明,征拆双方在自愿、平等、协商基础上形成合意的,征地补偿安置协议一般都能获得征拆双方的接受和积极履行。

三、集体土地征收行政自制实践机制控权效果的现状考察

良好的行政理念并不代表行政自制理论设想的和谐状态在集体土地征收过程中一定能充分实现。尽管与其他外部控权机制相比,地方政府集体土地征收权力自制有其独特的优势,但也存在自身的局限。行政自制系内发性控权模式,强调行政机关及工作人员自我约束的“主动精神”[28]546。基于此,一般认为行政机关尤其是行政机关负责人的心理状态很大程度上决定了行政自制能否发挥作用。但一方面,行政机关工作人员并非圣人,人性中的逐利性和惰性难以克服;另一方面,行政机关自动推行行政自制往往依赖行政机关负责人的觉悟,故而缺乏稳定性、长期性。不过,应当注意到,人性本身应是一个中性的客观存在,没有绝对的恶,也没有绝对的善。行政自制的实现固然离不开行政机关工作人员,特别是行政机关负责人自发的自律精神和服务理念,但更取决于制度建设本身,否则行政自制的建设路径恐怕会回到“人治”的误区。实际上,前述集体土地征收中行政自制实践机制对地方政府征地权力的控权效果还不尽如人意。最主要的原因在于行政自制实践机制本身的不成熟,影响了对地方政府集体土地征收权力的控权效果。

(一)土地征收审批程序内部控权制度闭环自封

如前所述,国土督察工作暴露出当前土地征收审批不规范的问题依然严峻。作为一级土地市场调节征地“阀门”的土地征收审批缘何失灵?原因主要在于现行土地征收审批权力过于集中,审批程序亦过于封闭,难以积极回应其他土地征收主体的参与需求。

1.审批主体权限配置不平衡、不适当

新《土地管理法》对国务院和省级政府的土地审批权限进行了调整,按照被征收土地性质及面积来划分审批权限。被征收土地为永久基本农田或永久基本农田以外耕地超过35公顷或其他土地超过70公顷的项目由国务院审批。但是,重大项目征地面积大多超过耕地35公顷或其他土地70公顷。这意味着大量的审批权仍在中央,显得不尽合理。行政自制只有在行政体系内部权力配置平衡、适当时才有可能发挥作用。权力过于集中必然导致下级对上级的唯命是从、过分依赖,难以在行政体系内部形成有效的制约与监督,因而也不可能形成真正的行政自制[29]23。

2.审批过程缺乏回应性

当前的集体土地征收审批程序极度依赖土地利用年度计划和用地指标的规定,本质上是对事先制定的用地指标的审查,决定了审批过程高度封闭,对申报单位或被征地农民亦缺乏回应性。僵化的用地指标难以满足日益膨胀的用地需求,全国土地利用总体规划纲要设定的耕地保有目标曾在被屡次突破后不得不降低标准。为快速推进城市化、工业化,地方政府虚报、瞒报数据,随意扩大征地规模的情况时有发生,审批机关仅凭书面审查申报材料确实难以发现。同时,土地征收审批并非纯粹意义上的内部行政行为,其审批结果直接影响到被征地农民的切身利益。保障包括被征地农民在内的征地主体的知情权、参与权,既是法治政府的基本要求,也是行政自制的题中之义。实际上,因缺乏有实际意义的公众参与渠道,作为直接相对人的被征地农民即使知晓地方政府的违法征地行为也缺乏在审批过程中有效发声的机会。

(二)国家土地督察制度内部监督功能受限

国家土地督察的运行程序、监督对象以及职权设置的适当化、合理化程度与其行政自制功能的实现程度之间具有正相关的关系。若制度设计不合理,土地督察工作将处于一种无序、矛盾的状态之中,行政自制也无从谈起。国家土地督察制度从草创至今不过十余年,作为一项新制度,不可避免地还存在一些不完善的地方,致使文本规范的土地督察制度与土地督察实践之间关系紧张,国家土地督察的内部监督自我控权功能还未能充分发挥。

1.土地督察权运行程序缺失

尽管新修订的《土地管理法》以国务院授权的方式较好地解决了土地督察机构行使土地督察权的合法性问题(8)《中华人民共和国土地管理法》第六条规定:“国务院授权的机构对省、自治区、直辖市人民政府以及国务院确定的城市人民政府土地利用和土地管理情况进行督察。”,但是,关于土地督察权的运行程序仍无明确规定。国家土地督察毕竟不同于一般的行政监督,其督察对象是省级政府,干系重大。无论是出于为维护良性央地关系的考虑还是为了监督“监督者”以防止督察机构滥用职权的目的,亟须建立一套专门的土地督察程序。

2.纵向土地督察机关干预性不强

土地督察对象限于省级政府及计划单列市,其设计初衷在于中央政府“抓大放小”的同时,也强化省级政府统筹管控本辖区土地行政管理事务的能力。但现实的情况是,土地征收违法主体复杂化的趋势明显,市县乃至乡镇一级政府参与违法征地并不少见。国家土地督察机关对此无权直接干预,只能通过当地省级政府向下层层纠正,督察效果如同隔靴搔痒。

3.土地督察机构缺少个案处置权

土地督察机构的职权相较于其他行政监督机构,最明显的差异在于缺少对个案的处置权。对于督察过程中发现的违法征地问题,由国家土地总督察通报相应的监察部门处理,督察效果依赖相关部门的支持和配合程度。监督处置是一项完整的监督权力的必备内容,对违法征地行为缺乏处置权力,会使土地督察机构因没有“牙齿”而丧失权威。

(三)征地补偿安置协议过程缺少实质协商空间

几乎所有征地项目都会有少数拆迁户在征拆部门的轮番协商乃至物质奖励面前无动于衷。而这些“拒不合作”的少数派才是决定拆迁项目进度的关键。抛去对于个别“钉子户”固执、贪婪的偏见,作为非强制性征拆措施的征地补偿安置协议,其运行受阻的深层次的原因在于地方政府只是在表面上采取了协商形式,但在内核上仍是“命令控制”的旧思维。

1.征地补偿安置协议双方协商空间小

对于协商结果,征地双方其实都没有多少选择的空间。对地方政府而言,其在向省级或中央政府提交征地申请前,为准备报批材料就已经投入了大量人力物力。一旦项目获批,则土地征收必须完成,否则之前投入的成本尽付东流。征拆一线工作人员除了想尽手段迫使被征地农民签订协议,再无其他选项。对被征地农民而言,他们也清楚政府的征拆项目必须完成,因此,他们转而渴望通过协商实现补偿金额的最大化。但是,被征地农民包括房屋补偿在内所能获得的各类补偿金额的计算,均由征拆部门根据既定标准予以认定。征拆工作人员只需在丈量、清点后,套用公式计算即可,农民没有参与的空间[30]195。因补偿金额认定模式的刚性,未留缓冲空间,对补偿金额不满的被征地农民只能站到行政权力的对立面。

2.被征地农民后期违约可能性大

与其他的普通民商事合同一样,征地补偿安置协议双方也存在违约的可能性。若地方政府前期未尊重被征地农民自主选择的权利,则被征地农民后期违约的可能性极大。面对领取补偿款项后拒不腾地的拆迁户,地方政府委实陷入进退两难的境地。且不论征地补偿安置协议这类行政协议能否提起民事诉讼还存在争议,即使地方政府以原告身份起诉,民事诉讼本身冗长的审理程序就足以令征拆部门望而却步。当然,征拆部门也可以抛开征地补偿安置协议,申请法院启动限期腾地程序。不过,若拆迁户充分行使程序权利,从征拆部门提出申请到法院实施司法强拆可能会耗时数年之久。

四、集体土地征收行政自制实践机制的完善路径

集体土地征收中三种行政自制实践机制仍然存在缺陷和不足,还需进一步优化。如前文所述,该三种行政自制实践机制对地方政府征地权力的控权模式各不相同,分属不同的维度。因而有必要在行政自制理论框架内对其进行改进和优化,遵循各实践机制自制功能的发生机理,做到“对症下药”。

(一)优化土地征收审批程序的组织结构与征收主体参与机制

土地征收审批不是审批机关的独角戏,其自制功能的实现还有赖于被审批机关的配合,以及被征地农民的参与。行政立法权系行政机关固有职权,审批机关可适度下放审批权限,拓宽外界参与程度。

1.动态调整审批权限

土地征收审批程序自制功能的实现并不等同于程序要设计得冗长、繁复。过于复杂的审批程序固然能过滤掉部分违法征地申请,也导致部分地方政府干脆绕开土地审批程序而强行征地。2020年3月12日,国务院出台《国务院关于授权和委托用地审批权的规定》,下放土地征收审批权力。虽然国务院是法定最高审批机关,但是实际上只作形式审查,具体的审查工作是由土地行政管理部门(即自然资源部)完成的。审批权限下放至省级政府后,可以减少上报国务院审查的环节,极大地提高审批效率,能够激励地方政府遵守审批制度。另外,审批权不可一放了之,国务院还需建立省级政府审批工作定期考评机制,根据考评结果,对试点省(市)审批权限进行动态调整,对于连续排名靠后以及考核不合格的试点省份,国务院应收回委托。

2.保障各方征收主体参与权

政府自我限权越成熟,外界参与的空间也就越大。通过增加行政行为过程中的理性因素和民主因素为行政活动的正当化路径提供新的资源[31]265。土地征收审批程序是一个对土地利益的裁判过程,各方利益主体均应得到参与的机会,为自己的权利发声,这也是程序正当的基本要求。为提高审批结果的可接受性和正当性,应建立各征收主体参与机制。其一,允许被征地农民参与土地征收申请材料的制定。在农用地转用方案、征收土地方案形成之时,县级政府就应与被征地农民沟通,向其说明方案理由并征求意见。县级政府应根据意见修改方案,并将这些意见附于申请材料一并上交。其二,允许被征地农民、申报单位参与审批过程。审批机关在收到征地申请后,应将申报材料在专门信息平台和被征收地进行公开。审批单位可书面征集被征地农民的意见,若存在重大争议,可组织申报单位和被征地农民双方直接陈述、抗辩。审批机关可据此获取一手信息,核实申报材料真伪的客观需要,这也是遏制地方政府征地权力,发挥土地征收审批制约机制的有力手段。

(二)加强国家土地督察程序法制化与督察能力建设

如前所述,国家土地督察机制对地方政府集体土地征收权力控权功能的发挥依赖完整的制度建构、全面的督察范围以及必要的处置手段,无奈现行土地督察制度在这三方面均存在缺陷。除了土地督察,我国目前正在施行的督察制度还有环境督察、城乡规划督察、教育督察等。土地督察制度是在特定的行业内部实施的特殊行政监督制度,与其他有关的监督体制遵循着相似的基本原理[32]156。因此,通过与前述相对成熟的督察制度比较,从相关督察制度的经验出发尝试探索,能够为土地督察制度的不断完善提供有效建议。

1.推进土地督察程序法制化

建立对行政权的程序制约是依法行政的基本要求。现代社会缺乏客观的或被普遍认可的公正分配的机会与标准,因此,在很多情况下,认同一个程序往往比认同分配结果本身要容易得多[33]299。对于土地督察程序的建制问题,需要充分考虑其督察对象是省级政府这一特点,建立一套符合自身特色的程序建制。现阶段可以部门规章的形式,围绕土地督察三个工作重点制定督察程序:其一,发现程序,土地督察机关可通过遥感监测、媒体揭露、群众举报、实地巡查、查阅档案等手段,及时发现土地违法违规情况;其二,审核程序,研究确定对建设用地审批事项进行审核的操作程序,对地方政府建设用地审批事项的真实性、合法性进行审核;其三,纠正程序,包括对地方政府土地违法违规行为及时进行纠错,以及特殊情况下督察机关直接参与个案处置的相应程序。

2.建立“四位一体”督察体系

督察对象是督察体制的核心要素,决定了督察手段、方式及效果。环境督察与教育督察的对象相对广泛,不仅包括行政执法机关(各级地方政府均在此列),还把社会经济个体囊括在督察范围之内,从而实现对行政管理权执行的全面控制。因此,针对存在严重违法征地行为的地区,土地督察应适当突破现有督察对象范围,将市、县及乡镇级政府乃至工作职能与土地管理、利用密切相关的发改、住建部门也纳入督察之列。因为土地督察权来自全国人大的授权,由自然资源部来行使,土地督察权的范围突破土地行政管理部门,涉及其他具有土地管理职能的部门也未违反基本法理。因此,为实现违法征地督察领域全覆盖,应建立以省为主,以市、县、乡以及相关具体土地管理、利用职权部门为辅的“四位一体”督察体系。

3.赋予土地督察机构特殊情况下的处置权

从我国目前环境督察、教育督察的实践来看,督察职责一般包括对被督察对象守法、执法及个案的监督,通过对督察对象进行实质性审查,以实现对地方政府违法行政行为的纠正。行政实践中,随着依法行政和法治政府建设的推进,督察的介入程度有不断加深的趋势。对土地督察而言,不干预地方政府的执法秩序曾是土地督察制度的建立初衷,但是违法征地行为的严重程度以及督察执法的困难程度也是当初所未能预见的。督察机构固然应加强与地方政府的沟通协调,但土地督察功能的实现不应完全依赖于当地政府的配合程度。鉴于国土资源的基础性和重要性,可以考虑逐步赋予督察机构对于情况紧急或跨督察区域违法征地案件的处置权,以提升土地督察工作效能。

(三)充分发挥征地补偿安置协议的非强制优势

因征地项目必须完成而既定的补偿政策也无可更改,对于征地双方而言,其实都没有选择的余地,征地补偿安置协议的非强制性优势荡然无存。令人欣喜的是,本轮《土地管理法》修订将原本的征地审批后“两公告一登记”改为批前公告,并明确地方政府需与农民签订协议后才能提出办理征地申请和办理征地审批手续。其用意绝非简单地调换公告时间顺序,而以立法权威制度化征地补偿安置协议的非强制属性,征地双方在补偿安置协商中的行为选择也随之改变。被征地农民获得全过程、多方位的参与权、知情权和话语权成为可能,使得征地双方具有了真正意义上的协商空间。

1.完善被征地农民听证制度

被征地农民对于征地补偿安置方案的制定虽不具有专业知识和经验理性,但他们对于自身利益的判断具有自然理性。新《土地管理法》规定,被征地农民对征地补偿安置方案有异议的,可以申请听证,征收方应当组织听证,并据此修改方案。被征地农民通过听证会这一平台,取得了与地方政府协商征地补偿方案的机会。不过,新法未对听证的具体实施作详细规定。因此,建议通过行政法规、行政规章及行政规范性文件等行政立法方式完善被征地农民听证制度。其一,保证听证代表的公正性、民主性。代表人选应由村民大会选举参与,尤其注意应吸纳因集体土地征收而受损者或受益者参与听证。同时,考虑到农民一般文化程度不高,应允许土地权利人聘请律师或其他专业人士参会。其二,强化听证主持人的独立性。参考检察听证员(9)2022年1月26日,最高人民检察院印发《人民检察院听证员库建设管理指导意见》,要求从“具有一定社会工作经验、德高望重的基层群众代表和法学、医学、经济学、理学、工学等专业人士”中吸收听证员入库。的做法,试点设立“征地听证员”。“征地听证员”应从人大代表、政协委员、人民调解员等不受地方政府直接控制的人士中产生,并逐步推广由“征地听证员”出任听证主持人。其三,明确听证不采纳代表建议应说明理由。对于地方政府未接受被征地农民意见、建议的,地方政府需在公告中说明理由,同时,公布听证记录。听证制度需与说明理由制度相配合才能起到预期的效果。听证的实质化可以使被征地农民切实参与征地补偿安置方案的制定及修改过程,有利于提高被征地农民对于包含补偿标准在内的征地补偿安置方案的接受度和认可度。需要特别说明的是,被征地农民的意见、建议无强制性法律效力,并不能撼动地方政府最终行使决策权力。是否采纳意见、建议取决于地方政府的自愿行为,体现了地方政府自我控制的意志。

2.预留协商不成解决方案

针对个别确实难以达成协议的,新法允许地方政府在报批材料中如实说明后提交征地申请。这就为征地双方预留了缓冲空间,双方都能在相对更加充裕的时间,通过诉讼、申诉等正当途径妥善处理征拆问题。另外,新法规定,先签订补偿安置协议而后再申办审批手续。如果一个征地项目内多数村民不同意签订协议,地方政府可能因时机不成熟而暂不申请征地抑或审批机关因项目阻力太大而不予批准,此时先期已签订的补偿安置协议也就失去了意义,可能会引发新的社会矛盾,新法对此未作出规定。关于此种情况,因征地项目系由地方政府发起,被征地农民只能被动接受。因此,应拓宽行政和司法救济途径,允许被征地农民通过行政复议或行政诉讼方式予以解决。被征地农民产生实际损失的,也应由地方政府予以补偿。

五、结语

在集体土地征收领域引入行政自制理论,构建持续、有效的集体土地征收权力自我控制模式,对于遏制地方政府违法征地行为,实现集体土地征收法治化,具有深远的历史意义和重要的现实价值。集体土地征收权力自我规制是征地权力监督制约体系的重要组成部分,也是实现地方政府征地权力运行法治化的关键所在。强化集体土地征收行政自制,必然要在现行法律法规制度框架内,挖掘和整理集体土地征收权力自我规制的实践机制,整合各类制度资源及时解决实践机制运行中遇到的现实问题与挑战。正当程序、公共利益以及合理补偿是集体土地征收合法性审查的三个关键环节。本文运用行政自制理论,针对前述集体土地征收关键环节,建构出土地征收审批程序、国家土地督察制度以及征地补偿安置协议等集体土地征收行政自制的实践机制,真实地反映了集体土地征收行政自制的基本面貌,同时,根据实践机制的实际运行状况,提出了相应的完善建议。面对征拆巨额利益的诱惑以及土地财政的压力,地方政府征地权力自我规制动力的持续性和可靠性问题还未完全解决,因此,在后续的研究中,探讨如何进一步激发地方政府自我规制征地权力的动力机制,从法律规划和具体实践两个层面解决地方政府自我规制动力不足的问题,将是进一步优化集体土地征收自我规制的重要的努力方向。