土地经营权权利性质及融资担保制度的实际检视

江 虹，于涛源

（湖南农业大学公共管理与法学学院，长沙 410125）

农村土地经营权权能的明确需要以其性质的确定为前提，《中华人民共和国农村土地承包法》（以下称《农村土地承包法》）对土地经营权性质的定性采用了“搁置”“含糊”的态度，《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）也未对其进行明晰［1］。物权的支配性、排他性、优先性等特点导致土地经营权具有长期性和稳定性的特征，并且物权受法律保护的程度大于债权。因此土地经营权的权利性质应当被定义为物权，应对土地经营权融资担保制度进行实际检视，抓住其具体窘境，探究解决方法。

1 土地经营权的权利性质

《农村土地承包法》修订后落实农村土地“三权分置”，构设了所有权、土地承包经营权、土地经营权的权利结构，未针对土地经营权的权利性质进行确定的说明。《民法典》也未给出土地经营权权利性质的确切定义，学界对此一直存在争议。

1.1 土地经营权性质的理论争论

关于土地经营权的权利性质，学界主要存在3种观点。一是从土地经营权可转让、可抵押担保的角度界定土地经营权为物权［2］。二是认为土地经营权其实是租赁权的一种，而租赁权的性质是债权，因此不能用物权来规范［3］。三是以立法目的为切入点，依据“物债二分说”对土地经营权的权利性质进行界定［4］。无论是建立在土地承包经营权上还是建立在土地所有权上的土地经营权，都被认定为包含物权和债权两种性质［5］。

1.2 从政策目标分析土地经营权的权利性质

中国土地是公有制的，仅可以在本集体内部进行流转，不允许用于土地承包经营权担保融资，这不仅导致农村承包地难以实现其财产价值，还阻碍了市场化配置土地资源。增加设立土地经营权可以实现两种权利自由流转和担保融资。因此，土地经营权自身功能的实现取决于其物权的性质特征，故应将其权利性质认定为物权。

首先，债权在转让时必须经过债务人的同意，而物权不用，因此将其认定为物权更能促进财产权利的自由流通。在“三权分置”的权利结构中，在土地流转功能得到充分发挥时，才能促使土地权利最优配置的实现。因此，应当将土地经营权看作物权。《民法典》第339 条的规定再次印证了土地经营权的物权属性。

其次，土地经营权看作物权更有利于土地经营权人进行抵押融资。将土地经营权定性为物权才可以设定抵押，反之，则只能设定权利质押。《民法典》第381 条和第342 条规定明确提出了土地经营权可以用于抵押，认可其是一种物权。

最后，土地经营权的物权属性更有利于保障土地经营权人的合法权益。物权属性可以使土地经营权人对抗第三人，排除包括所有权人在内的其他人的干扰，减少政府和集体的干涉。如果将土地经营权定义为债权则不具有这些优势。因此，应当将土地经营权定义为物权［6］。

1.3 从法理根据分析土地经营权的权利性质

一方面，土地经营权的权利性质为物权更符合《民法典》的体系结构。《民法典》采用物权、债权二分的立法结构，在物权编中定义土地经营权的内容，正式明晰了土地经营权的物权性质。

另一方面，土地经营权符合物权的基本特征。根据《民法典》中对物权的定义，物权具有支配性和排他性。在实践中，土地经营权人能够对特定的农业用地享有占有、使用和收益，体现了权利人对客体的支配性、排他性。根据《民法典》第341 条的规定，流转期限为5 年以上的土地经营权经登记可以对抗善意第三人，也证明了该项权利具有排他性。

根据中国《民法典》及《农村土地承包法》的规定，上文所述所有权、土地承包经营权、土地经营权三类土地经营权中，前两类由土地承包经营权派生，第三类由集体土地所有权派生。因此，农村土地“三权分置”构建了以土地集体所有权、土地承包经营权和土地经营权为内容的权利结构，满足了中国土地经营者土地权益不断加强的实际需求［7］。因此，土地经营权定为物权属性更恰当。

2 土地经营权融资担保的制度现状与实践窘境

“放活土地经营权”政策的出台是为了激发土地活力，至关重要的措施是允许土地拥有者以融资担保的形式为农业生产吸引充量的资金。然而只有将土地经营权的权利性质定义为物权，才能将土地用于融资担保，真正落实“三权分置”的政策目标，真正激发土地活力，充分释放政策红利。

2.1 土地经营权融资担保制度的现行规范

中国法律对土地承包经营权的融资担保经历了由禁止到允许的过程。1995 年《中华人民共和国担保法》将土地承包经营权排除在可抵押之列。2003 年《农村土地承包法》对家庭承包方式取得的土地承包经营权能否抵押做了模糊处理。2007 年《中华人民共和国物权法》从原则上做出禁止性规定，却又做出但书规定，对不得抵押的财产规定了除外情形，为土地经营权合法抵押留下了立法空间。

2018 年《农村土地承包法》首次将土地经营权法定化，并对其流转方式、流转原则、流转收益、登记效力和再流转等做出了详细的规定。该法第47条及第53 条也首次从法律层面确认了土地经营权抵押融资的合法性，第53 条明晰了采用招标、公开竞价、公众协商等方式承包的农村四荒土地，经过登记确权后，被允许依法采用抵押方式流转土地经营权。2020 年《民法典》对“三权分置”的基本架构进行了重述，第339～342 条是对土地经营权的一般性规定，第381 条正式将土地经营权抵押法定化。

2.2 土地经营权融资担保制度的试点实践

综观各试点地区的实践做法，土地经营权抵押的典型模式主要有直接抵押模式、反担保模式和第三方担保模式［8］。

直接抵押模式主体为土地经营权人和金融机构，客体为抵押物土地经营权。这种模式下双方交易成本低、融资效率高，然而金融机构承担的风险较大，因此融资数额有限、难以进行规模化经营。

反担保模式主体包含借款人（即农户）、农村合作社、保证人以及金融机构等多方。这种模式下土地经营权在合作社内部实现流转，金融机构也更愿意通过合作社发放贷款。但是反担保过程中农村合作社自身的法律地位不明晰，作用范围有限。

第三方担保模式下主体包含农户、金融机构和担保机构。这种模式下，有政府参与，具有较好的风险控制机制，有利于交易安全。但缺点是整个程序较为繁杂，需要支付土地价值评估费用、担保费用及利息，成本高昂，且融资周期较长。

2.3 土地经营权融资担保制度的实践窘境

2.3.1 土地经营权融资担保法律规范滞后性 《农村土地承包法》中仅笼统地将其规定为其他抵押方式。该法第47 条中没有就土地经营权融资担保进行具体的制度建设，导致实践中政策先行与法律滞后的冲突，影响土地经营权融资担保的发展。

《农村土地承包法》第24 条将土地承包经营权的权属证明统一为土地承包经营权证，但没有对土地经营权的权属证明作具体规定。确权登记缺乏统一的权属证明，客观上会阻碍土地经营权财产价值的实现。

2.3.2 土地经营权融资担保设定程序条件不合理《农村土地承包法》第46 条规定土地经营权人进行融资担保需以承包方同意为先决条件，为土地经营权设置了不合理的负担。从权利属性来看，土地经营权权利人有权自由处分享有的用益物权，如果抵押融资时需要取得承包方的同意，就限制了土地经营权的融资，有违“三权分置”政策初衷。

2.3.3 已有融资担保实现方式难以直接适用 《民法典》物权编中规定的抵押权的实现方式一般为协议折价、变卖和拍卖。原则上土地经营权的抵押也应适用上述方式，然而协商折价方式需要有中立权威的评估机构和客观合理的评估标准。实践中还没有建立上述评估机构与评估标准，因此很容易出现评估主观性与随意性。对于变卖、拍卖方式而言，受让人的受让意愿受到诸多因素制约。特别是当需要实现担保物权时，常会出现收益无法偿还贷款的情形，也会在很大程度上抑制受让方的意愿。

3 健全土地经营权融资担保制度的对策建议

3.1 促成立法、促进政策法律化

在融资担保制度方面需要进行更加细化且准确的立法规定限制。基于现实条件，《农村土地承包法》第47 条使用了“融资担保”这一上位概念来进行界定的做法，可以在一定程度上避免相对固定且具有滞后性的法律条文无法解决问题的尴尬。但结合《民法典》的法律规定可知，中国现施行的适用于土地经营权融资担保物权的制度主要内容还是有与抵押相关的规定，因此应该对土地经营权抵押的相关法律规定进行再细分，如肯定抵押作为土地经营权的流转方式，取消抵押需经承包方同意的相关法律规定及政策，对抵押方式、纠纷解决等问题制定详细的法律规定。同时修正《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》《不动产登记暂行条例》及相关司法解释中与《农村土地承包法》相互冲突的规定，使得土地经营权融资抵押有法可依。

3.2 健全土地经营权的登记保护（确权登记）

《农村土地承包法》没有规定土地经营权的权属证明，不利于土地经营权的保护，给土地经营权的流转增加了障碍。国家可以出台有关登记管理办法的相关文件，将权属证明形式统一为流转经营权证，从而与土地承包经营权证进行区分。并规定只有当土地经营权人获得流转经营权证后，才可向金融机构抵押贷款。

此外，也需要明晰抵押物的范围，根据《民法典》及司法解释的相关规定，土地经营权的抵押效力不及土地上的农作物。因此，当出现抵押权实行的情形时，附着农作物应被纳入抵押财产之列，但对农作物所得，抵押权人无权优先受偿是更优选。

3.3 改进土地经营权融资抵押实现机制

土地不仅是一种财产，也是一种必要的生产要素。因此可以引入“强制管理模式”将其生产价值也利用起来，即行政部门通过制定委托代理人的方式管理抵押物，以该抵押物生产经营过程中所生孳息来优先清偿债权的制度。

该模式将管理重点从土地的交换价值转移到土地的使用价值方面，以从事农业生产的收益优先清偿债权。抵押人并不丧失土地经营权，只是暂时丧失抵押物收益权，当债务清偿完后，土地经营权可自动恢复。强制管理模式可以平衡土地经营权融资抵押中各方利益，充分实现土地经营权的价值。

3.4 重视土地经营权融资担保配套制度健全

土地经营权融资担保制度具有系统性和整体性的特点，其发挥作用离不开相关配套措施与制度的整体构建。一方面，要健全土地经营权价值评估体系与评估标准。建立中立的第三方土地经营权价值评估机构，制定客观的评估规则，构建科学的价值评估标准，建立评估追责机制。另一方面，需要构建多元化的风险防范与分担机制。尽管许多地方政府在土地经营权融资担保中扮演着风险承担者的角色，但是财政兜底的风险负担模式并不是长久之计，而且行政色彩浓厚也会在一定程度上影响金融机构的积极性。因此，需要多元化手段让政府更多地回归到监管职能，最大限度降低风险系数，才能确保土地经营权融资担保的稳健发展。

4 结语

土地经营权的物权属性有利于充分发挥土地权利的流转功能，实现土地财产价值、促进土地资源市场化优质配置。放活土地经营权旨在释放其自身活力，关键在于允许土地经营权以融资担保的形式为农业生产注入充量资金。然而土地经营权融资担保制度仍然面临诸多实践窘境，应在促成立法、促进政策法律化的同时重视土地经营权融资担保制度的整体构建。土地经营权融资担保制度的健全不仅需要理论支撑还需要在实践中逐步探索。