自洗钱犯罪典型案例之检视及洗钱罪“其他方法”的应然理解

朱丽欣

摘 要：《中华人民共和国刑法修正案（十一）》生效后，“两高”陆续发布自洗钱犯罪典型案例，对上游犯罪行为人在洗钱罪独立构罪的认定、上游犯罪与洗钱罪数罪并罚，以及对法不溯及既往原则的遵守等方面都进行了积极回应，同时，案例也存在罚金刑适用不均衡，且上游犯罪限于毒品犯罪，没有涉及其他上游犯罪的情况。实践中，应更加关注案例中刑罚的具体适用，发布更多涉及其他上游犯罪的典型案例，并突出典型案例类型化特征，注重案例说理部分的撰写，探索洗钱犯罪案例的系统化发布。此外，修改洗钱刑事案件司法解释时，应准确理解2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条与刑法第191条第1款第（五）项“其他方法”之间的关系，完善行为方式相关表述，避免对于“兜底性规定”的兜底解释。

关键词：自洗钱 典型案例 兜底条款 其他方法

我国刑法对洗钱罪规制的演变过程，与我国加入国际公约所承担的国际义务以及反洗钱金融行动特别工作组（FATF）的合规要求紧密相关。与此同时，国际社会也在不断延伸反洗钱的范围和提升监管与合规的要求。从1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》作为刑事打击洗钱行为的起点，到1997年刑法首次系统规定洗钱罪，再到2021年3月施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对刑法第191条洗钱罪所进行的第三次修改，将自洗钱入罪，均是适应我国打击洗钱犯罪的整体形势所做的立法调整。同时，在刑事司法层面，“两高”也陆续发布典型案例，为司法实务认定洗钱罪提供参考，这也是我国加大洗钱犯罪打击力度的重要举措之一。本文拟对“两高”发布的自洗钱犯罪典型案例进行考察和分析，并以洗钱刑事案件司法解释修改为契机，探讨相关司法解释与刑法第191条第1款第（五）项“其他方法”之间的关系，以期开拓思路，提供借鉴。

一、自洗钱典型案例的微观考察

《刑法修正案（十一）》施行至今，“两高”共发布三例自洗钱典型案例，包括最高检发布的冯某才等人贩卖毒品、洗钱案（以下简称“冯案”）、天津孟某、苏某飞贩卖毒品、洗钱案，最高法发布的万昊能等贩卖毒品、洗钱案［1］（以下简称“万案”）。三个案件的共同特点是：上游犯罪均为贩卖毒品罪，对上游贩卖毒品的本犯均分别以贩卖毒品罪和洗钱罪实施了数罪并罚。以上典型案例对洗钱犯罪认定和自洗钱与上游犯罪数罪并罚的问题进行了不同程度的回应，但同时也存在一些其他方面的问题。本部分主要以冯案和万案为例进行分析。

（一）关于洗钱罪认定问题

1.对于上游犯罪本犯实施该自洗钱行为是否构成独立的洗钱罪，典型案例通过阐释主客观相统一原则对此做出了积极回应。在《刑法修正案（十一）》颁布前后，关于上游犯罪本犯是否构成独立的洗钱罪有不同程度的争论。冯案在“典型意义”表述中较好地回应了这一问题，即强调了上游犯罪既遂后，本犯“自行”掩饰、隐瞒其上游贩卖毒品的犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，符合洗钱罪主客观构成要件的，同时构成洗钱罪。该案例明晰了上游犯罪既遂的情形，即实施上游犯罪过程中行为人的“接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为……对于连续、持续进行的上游犯罪和洗钱犯罪，应当逐一分别评价，准确认定”［2］，同时，案例也强调了“如果在主客观要件某一方面有所缺失，便不构成洗钱罪”［3］。该案例区分了上游犯罪本犯构成洗钱罪的前提条件是上游犯罪既遂，解决了上游犯罪“接收、接受资金行为”的性质归属，突出了“禁止重复评价”原则的司法适用，对司法实务中准确认定自洗钱给出了非常好的借鉴样本。

在万案中，人民法院认定被告人万昊能构成贩卖毒品罪又构成自洗钱的理由，是“万昊能为掩饰、隐瞒毒品犯罪所得的来源和性质，采取收买他人微信账号收取毒资后转至自己账号的支付结算方式转移资金，其行为又构成洗钱罪”。该表述符合刑法第191条规定的洗钱罪主观和客观方面的构成要件要素。

2.冯案还对上游犯罪共犯与“他洗钱”行为进行了区分，“上游犯罪实施过程中……帮助接收、接受犯罪所得的人员可以成立上游犯罪的共犯”，这一认识有效划分上游犯罪共犯与构成洗钱罪的界限，对解决司法实务分歧有积极的影响 。司法实务中，对于非法集资类上游犯罪实施过程中伴有转移犯罪所得及收益的案件，应认定转移资产的行为人构成上游犯罪的共犯，而不构成洗钱罪。如张某某非法吸收公众存款案中，张某某提供的平台资金兑付结算所需银行卡，“是某某公司非法吸收公众存款过程中，平台与投资人之间的资金结算工具，并非用于掩饰、隐瞒非法吸收公众存款所得及其产生收益的来源和性质。故张某某提供银行卡的行为是与非法吸收公众存款同一犯罪事实下的共同犯罪，不应单独评价为洗钱罪”［4］。

（二）关于自洗钱与上游犯罪数罪并罚问题

冯案厘清了前文所述上游犯罪既遂的认定、本犯自洗钱能够独立构成洗钱罪等问题之后，在司法实务中基本上解决了自洗钱数罪并罚的问题。当然，理论上的争论还将持续存在，如赃物犯罪的成立范围、自洗钱与赃物犯罪之间的关系如何理解、是否想象竞合可以排除自洗钱独立定罪的空间、自洗钱犯罪中的主从犯关系等。［5］典型案例的发布重在给司法实务提供一个解决方案，且该方案能够用现有的犯罪构成理论解释清楚。

万案强调被告人“通过收购的微信账号等支付结算方式，转移自身贩卖毒品所获毒资，掩饰、隐瞒贩毒违法所得的来源和性质，妄图‘洗白毒资和隐匿毒资来源。人民法院对其以贩卖毒品罪、洗钱罪数罪并罚，以同步惩治上下游犯罪，斩断毒品犯罪的资金链条，摧毁毒品犯罪分子再犯罪的经济基础”。实际上，该案典型意义的表述，凸显了洗钱罪侵害法益的内容，表明了打击该类犯罪的目的。冯案与万案数罪并罚的处理，也体现了“两高”对自洗钱入罪后如何进行数罪并罚具有认识一致性。

（三）关于法不溯及既往原則的遵循

法不溯及既往是罪刑法定原则的内在要求之一，万案严格遵循了法不溯及既往的原则，新修订的自洗钱入罪规定生效于2021年3月，因此，司法机关仅对2021年3月至4月间利用他人账户收取毒资后转账行为予以认定，而对于其在《刑法修正案（十一）》生效前的多次利用他人账户转账行为，不予认定单独构成洗钱罪。

（四）关于罚金刑适用存在的问题

“两高”所发布的自洗钱典型案例呈现出罚金刑适用不均衡的问题，且罚金数额相差悬殊。以冯案和万案为例，两案上游犯罪罪名相同，自洗钱数额均在五千元至一万元人民币之间，差异不大，而罚金数额却相差几十倍：冯案以洗钱罪判处被告人有期徒刑6个月，并处罚金一千元；万案以洗钱罪判处被告人有期徒刑10个月，并处罚金人民币五万元。两案的罚金数额差异如此之大，确实值得深思。一个有效的惩罚犯罪、预防和控制犯罪的系统，需要依赖基于统一规范作出的恰当的判决，即罚当其罪，所体现的是罪刑均衡原则，也就是执法标准的统一问题。罪刑均衡是司法正义和执法效果的一个重要指征，“两高”在发布典型案例时，应同时关注刑罚的具体适用，特别是附加刑的适用。只有这样，司法裁判才更易被社会公众普遍认可和接受，实现打击犯罪与预防犯罪的良性互动。

（五）关于自洗钱典型案例上游犯罪类型问题

“两高”自洗钱典型案例上游犯罪均集中在贩卖毒品罪一个罪名上，显然无法适应司法实务中打击自洗钱犯罪的需要。司法实务中，迫切需要参考借鉴其他类型上游犯罪本犯的自洗钱典型案例。目前司法实务中已有一些涉及其他类型上游犯罪自洗钱的判决，应当适时汇集、提炼、总结、发布，以利于司法实践参考借鉴。

二、洗钱典型案例的宏观分析

“司法裁判的双重目标——依法裁判（合法性）与个案正义（合理性）可能存在冲突。如果说依法裁判背后的道德价值是法的安定性的话，那么个案正义所体现的道德价值无疑就是正确性。”［6］典型案例对其他同类案件产生影响，是实现裁量正义的一个过程，是保障执法统一的一个有效路径。不同于“两高”指导性案例“应当参照”的明文规定并要求在办理类似案件时可以作为说理的部分，典型案例不具备参照适用的强制性。就打击洗钱罪而言，最高检分别于2021年（与中国人民银行共同发布）和2022年集中发布了两批洗钱罪典型案例，同时还有散见于其他指导性案例、典型案例中的洗钱罪案例。当前，“两高”已经积累了相当多的发布各类典型案例的经验，下一步，应当考虑对典型案例进行更具有借鉴和参考价值的改进。

（一）突出典型案例的类型化特征

典型案例既不同于司法解释，也不同于位阶更高的指导性案例，其所具有的便捷性，决定了其具有产出周期短、类型化的特征，更具灵活性、及时性，目标明确，能够及时聚焦实务问题，发布效率也更高。从“两高”近些年发布的典型案例来看，其与各项专项行动或者相关司法文件出台紧密相关，通常同步配套发布。所以，“两高”所发布的典型案例，一方面，具有指挥棒的作用，凸显了“两高”对推进司法实务工作的要求；另一方面，因案例配套的相关司法文件是司法机关在深入调研和掌握司法实务现状的基础上，经过充分的理论论证和向实务界广泛征求意见形成的，案例也能够充分反映实务的需求。

为进一步凸显洗钱典型案例的类型化特征，一是可以考虑借鉴欧盟的做法，对洗钱方法、趋势等进行类型化研究。欧盟《2022年专家委员会评估反洗钱措施和反恐怖主义融资年度报告》指出，要确保各项反洗钱制度有效，并遵守该领域的国际标准，为此，要对洗钱和恐怖主义融资的方法、趋势和技术进行类型化研究，并就此发表报告。［7］因为这种类型化分析涉及到专业的金融知识，所以司法机关参与其中时，应充分借助专家的力量。二是设立专门的专家咨询委员会。如可以借鉴检察机关民事行政诉讼监督案件专家委员会、民事行政案件专家咨询网的设置，设立我国特有的反洗钱专家咨询机构。三是培养一些精通金融业务的专家型检察官、法官，形成人才梯队，并设置相关典型案例发布前的把关程序，让专门人才更好地对“两高”发布反洗钱刑事案件典型案例进行把关。

（二）注重对典型案例说理部分的撰写

实践中，《刑事审判参考》案例因说理充分，给出了“为什么”如此适用的理据和分析，还对法律适用依据法理和法规进行论证，受到司法人员的普遍欢迎。“两高”发布的典型案例，也要在说理上下一番功夫。“事件是法律认知的一个对象……事件不是被经验构建，而是被意义构建。”［8］从这个角度理解，典型案例的意义构建，只有通过对案件事实的法律适用评判，充分论证实例，将实例与说理结合起来，才能充分发挥其借鉴作用。

（三）洗钱犯罪典型案例发布的系统化

在已发布的前两批惩治洗钱犯罪典型案例的基础上，可以考虑推动洗钱犯罪典型案例发布的系统化。如专门对刑法第191条第1款“兜底性条款”的适用发布一批案例，将法条中的高度概括性规定与具体案件连接起来，更好指导实践办案。

三、关于洗钱罪“其他方法”司法解释的探讨

“如果立法者适用一般条款，那么他就是把原本属于他的立法任务推脱给了法律适用者。”［9］我国主要是“两高”通过司法解释的方式对立法中的兜底条款进行细化，以便刑事司法能够在统一标准下运行。“然而，在我国，司法解释与刑法的关系总是暧昧不清，由于刑法规定不甚明确，司法解释在一定程度上承担着入罪化的功能，这在法定犯的领域尤为明显，这些都不利于罪刑法定原则的坚守和贯彻。因此，当前我国刑事立法仍然应以追求明确性为目标，切勿为了扩大处罚范围而盲目采取概括性立法的方式。”［10］然而现实情况是，不仅刑法立法中存在兜底条款，刑法司法解释中的兜底条款也屡见不鲜。如刑法第191条对洗钱行为的规定采取“列举+兜底”的立法方式，2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称2009年《解释》）第2条将“其他方法”解释为六项具体行为+第（七）项“兜底解释”（即“通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的”）。此处不揣冒昧，拟为正在修订中的洗钱刑事案件司法解釋提供一点参考。

（一）2009年《解释》中存在可以被归入修订后的洗钱罪具体行为方式的情形

2009年《解释》第2条第（六）项“协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的”，在《刑法修正案（十一）》生效之后，完全可以归入到刑法第191条第1款第（四）项“跨境转移资产”的行为方式中，“跨境”与“携带、运输或者邮寄出入境”的含义等同，“犯罪所得及其收益”可以被“资产”涵盖（《刑法修正案（十一）》实施之前因受限于“资金”而无法涵盖在内），上述理解既符合该条文字的语义解释，也不违背司法实务中对出入境行为的通常理解。因此，不必再单独列举在“其他方法”之中。

（二）2009年《解释》中常见的“其他方法”应当被立法所吸纳

2009年《解释》第2条“既是刑法第191条第一款第（五）项规定的其他洗钱方法的细化规定，同时又有进一步澄清洗钱行为实质的深层考虑”［11］。一方面，对兜底项“其他方法”的列举规定，本质上属于对法定具体行为方法的兜底，应当属于法定常见情形的例外，而不应成为对司法实务中常见情形的规定，对某一犯罪常见行为方式的归纳应当属于立法的范畴，这一点应当是对兜底条款如何解释进行考量的核心要素。另一方面，如果原本属于“其他方法”的情形在司法实务中所占数量比重过大，则说明该内容可以上升为立法应予明确规定的内容，应将之从“其他方法”中移除。基于上述理解，我国理论界和实务界应对通过非金融机构洗钱的行为进行充分研究探讨，同时对洗钱罪的侵害法益进行深入地学理分析论证，以便在未来对刑法第191条第1款的行为方式进行更加科学地规范。

（三）对于2009年《解释》第2条第（七）项如何理解

法谚有云：例外不能作扩大解释。［12］2009年《解释》第2条第（七）项实为对刑法兜底条款进行解释的时候附带的兜底项，这种解释方式不仅容易影响法的明确性，也影响实践的正当性。“理论话语由真实性来衡量，而实践话语则由正当性来衡量。”［13］刑法第191条第1款第（五）项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”行为作为兜底规定，“是直接对构成要件行为进行的堵截，行为是构成要件中最重要的一环，刑法文本对构成要件进行类型化抽象之时，遵循构成要件的明确性原则要求，必然会将行为进行定型化，以保证司法的运用”［14］，此处的“掩饰、隐瞒”行为即为高度“类型化抽象”的表达，是第191条第1款前四項行为无法涵盖的，是立法者为了实现有效控制犯罪的意图而为司法实践创设的一个便捷通道，其因概括性过强而需要司法适用中谨慎为之，如果在这个基础上，司法解释对刑法中的“兜底性规定”再进行一次兜底解释，则法的明确性和安定性都无法得到有效保障。

我国刑事司法对洗钱罪的打击，不仅体现在对法律条文的适用中，也体现在法律规定中。希望司法解释和典型案例能够在司法中充满生命力，成为公平正义的有效延伸。