新型毒品犯罪中的毒品纯度与数量认定规则

杜冰倩　于建超

一、基本案情

2021年7月27日，魏某某通过微信联系马某某购买2瓶含有合成大麻素的电子烟油，后向马某某微信账户转账1200元。当日，马某某从宁夏将包裹好的两瓶电子烟油交由顺丰快递邮寄至天津市河东区金堂家园魏某某处。2021年7月29日，在天津市顺丰快递嘉华速运营业站被当场查获。经对包裹内2瓶液体毒品可疑物称重，净重共计12.11克。经鉴定，含有ADB-BUTINACA合成大麻素成分共计0.251克，折算为海洛因0.125克。

2021年8月4日，公安机关在马某某的住处查获46份毒品可疑物，其中44瓶液体，2份丝状物。经称重，液体毒品可疑物净重2422.59克。经鉴定，含有合成大麻素成分液体净重共计1010.29克，其中含有4CN-CUMYL-BUTINACA合成大麻素成分共计0.842克，折算为海洛因0.421克；ADB-BUTINACA合成大麻素成分共计2.797克，折算为海洛因1.398克；MDMB-4en-PINACA合成大麻素成分共计10.054克，折算为海洛因2.01克。经称重，丝状物毒品可疑物净重共计71.34克。经鉴定，含有ADB-BUTINACA合成大麻素成分共计0.717克，折算为海洛因0.358克。

上述合成大麻素成分折算为海洛因共计4.312克。

2021年11月18日天津市河东区人民检察院以马某某涉嫌贩卖、运输毒品罪依法提起公诉，同年11月26日天津市河东区人民法院以贩卖、运输毒品罪判处被告人马某某有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元。

二、分歧意见

从近年来检察机关办理的毒品犯罪案件来看，涉合成大麻素新型毒品案件数量明显呈上升趋势，案件中涉及的合成大麻素种类日趋多样化。因化学成分不尽相同，不同成分的合成大麻素毒品致幻性、成瘾性存在较大差异。基于此，其与海洛因的折算比例也因致幻性、成瘾性差异有所差别，倍比最小为0.03，最高为49，相差悬殊。对于涉“上头电子烟”新型毒品犯罪案件，如何确定毒品数量，是否需要进行纯度折算，即是否需要进行含量鉴定以确定合成大麻素含量，并与海洛因进行纯度折算，在司法实践中存在明显的分歧意见。

第一种意见认为，根据刑法第357条第2款规定，毒品的数量不以纯度折算。合成大麻素系新精神活性物质，其被作为精神药品予以管制后，自然属于毒品的范畴，因此本案中查获的含有合成大麻素成分的涉案毒品净重总和即为毒品数量。根据刑法明确规定，不应再进行纯度折算。

第二种意见认为，本案查获的涉案毒品系涉合成大麻素新型毒品，且大多数呈液态，合成大麻素成分复杂，且含量很低。通过含量鉴定确定其中合成大麻素的含量，对定罪量刑有着重大影响，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第33条的规定，应当在含量鉴定的基础上进行纯度折算，以准确认定毒品數量。

三、评析意见

笔者认为第二种意见符合相关法律规定且能适应司法实践的要求。以上述案件中的液体烟油为例进行分析：首先，“上头电子烟”烟油系液体，其中的合成大麻素类物质系犯罪分子人工合成或从上游购买后，人为添加到普通的电子烟烟油中，在烟油中所占比例较低。其次，同一烟油中可能含有多种成分的合成大麻素类物质，而不同的合成大麻素与海洛因的折算比相差较大。尤其是在查获多瓶、多种类的“上头电子烟”烟油案件中，不进行含量鉴定可能造成定罪量刑适用标准混乱。最后，“上头电子烟”以正常电子烟烟油为载体，其主要行为特征是在电子烟油中加入极少量的合成大麻素类物质，进而进行贩卖，其社会危险性与直接贩卖合成大麻素类物质不能相提并论。因此，对“上头电子烟”烟油中合成大麻素类物质进行含量鉴定是准确定罪量刑的关键所在。上述案件中，从马某某家中查获的疑似合成大麻素电子烟油的重量多达2.4kg，经成分鉴定，其中含有合成大麻素的烟油重量为1kg，对该部分烟油进一步进行定量分析也就是含量鉴定，最终检测出的合成大麻素成分仅有10余克，经折算仅相当于3克多海洛因。如果按照液体烟油的整体重量定罪量刑，显然会导致量刑畸重，有违罪责刑相适应原则。具体阐述如下：

（一）合成大麻素具备毒品的自然属性和法律属性

第一，合成大麻素具备毒品的自然属性。合成大麻素是经人工修改化学结构式而合成的一类化学物质，种类多样、范围广泛，属于新精神活性物质，具有类似天然大麻素的作用，其致幻性、危害性、成瘾性较大，过量吸食会导致休克、窒息甚至猝死等问题。合成大麻素是目前种类最多、最广为滥用的一类新精神活性物质，表现形态常见为“上头电子烟”“小树枝”“娜塔莎”等，其中最常见的滥用方式是溶于电子烟烟油中进行吸食，也就是俗称的 “上头电子烟”。目前，在已有的合成大麻素类物质中，最高的依赖性折算比相当于海洛因的49倍，可见其在一定情况下比传统毒品具有更强的致幻性和成瘾性。

第二，合成大麻素具备毒品的法律属性。我国对合成大麻素的管制力度逐渐增强。2014年1月1日生效施行的《精神药品品种目录（2013年版）》列管了JWH-073等5种合成大麻素；2015年10月1日生效施行的《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》列管了40种合成大麻素；2018年9月1日上述增补目录又新增列管8种合成大麻素。至此，我国通过单一列管方式共列管了53种合成大麻素。但不法分子为逃避打击，对已列入管制目录的合成大麻素物质的化学结构式稍加改变，使其变成另外一种物质，便能游离在管制范围之外。因此自2021年7月1日起，我国将合成大麻素类物质整类列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，只要符合合成大麻素化学结构通式，全部予以列管。根据《最高人民检察院〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。

因此，合成大麻素具备毒品的自然属性和法律属性，属于新型毒品范畴。

（二）含量鉴定是准确认定合成大麻素数量的基础

第一，对合成大麻素毒品进行含量鉴定具有明确的法律依据。与传统毒品相比，合成大麻素属于新型毒品的范畴，种类多样，成分复杂，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，可能判处死刑的毒品犯罪案件，应有含量的鉴定。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，也应当作毒品含量的鉴定。《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》在此基础上规定了应当做含量鉴定的5种情形，其中包括“查获的毒品系液态”“成分复杂的新类型毒品，且可能被判处7年以上有期徒刑”“检察院、法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求”等［1］，该规定明确列举了需要对毒品进行含量鉴定的具体情形，进一步扩大了毒品应做含量鉴定的适用范围。“上头电子烟”烟油属于液态形式的新型毒品，其中合成大麻素种类多样，成分复杂，含量鉴定结果对定罪量刑有重大影响，因此，根据上述规定，应当进行含量鉴定。

第二，通过定量分析确定不同种类合成大麻素数量。“上头电子烟”成分复杂，有的烟油中含有多个种类的合成大麻素。通过成分鉴定，能够确定涉案毒品疑似物具体属于哪种合成大麻素类物质，而含量鉴定是对每一种合成大麻素进行含量分析的过程。化学结构式不同，合成大麻素种类不同，其与海洛因的折算比例也不尽相同。根据国家禁毒委员会办公室印发的《氟胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表》，1克4CN-CUMYL-BUTINACA合成大麻素折合海洛因0.5克，1克ADB-BUTINACA合成大麻素折合海洛因0.5克，而1克MDMB-4en-PINACA合成大麻素折合海洛因0.2克。因此，若不进行含量鉴定则可能导致在与海洛因进行依赖性折算时缺乏明确标准。上述案例中，在对12份含有合成大麻素的检材进行含量鉴定定量分析后，合成大麻素含量比率最低为0.58%，最高也仅为2.71%。由此可见，“上头电子烟”中合成大麻素成分的含量极低，若不进行定量分析，则难以认定涉案不同种类的合成大麻素的具体数量，最终量刑时难以做到罪责刑相适应。

第三，含量鉴定作为关键性证据，应避免瑕疵证据进入诉讼程序。从司法鉴定的实际情况来看，因技术受限，目前成分鉴定和含量鉴定不能同时进行，需要优先进行成分鉴定，然后再进行含量鉴定。上述案例中扣押的涉案毒品疑似物数量达40多个，检材较多，取样时极易混淆。因此，对毒品疑似物进行含量鉴定时，应与进行成分鉴定时的检材来源一致，且一一对应，方能作为定案的依据。案件办理过程中，因技术所限涉案检材需送往异地进行含量鉴定，周期长、速度慢，公安机关移送审查起诉时，含量鉴定仍在进行中，因此检察机关严把证据关，提前审查鉴定机构拟出具的含量鉴定检验报告，发现含量检验报告中的检材与成分鉴定的检材不能形成一一对应关系，经反复沟通协调，鉴定机构及时予以补正，最终避免瑕疵证据进入诉讼程序，有效节约了司法资源。

（三）根据合成大麻素与海洛因的折算比精准量刑

合成大麻素与海洛因的依赖性折算比需要经过专业研究机构进行调研、论证，依赖性折算比是准确量刑的主要依据。具体的计算方法为：含有合成大麻素电子烟油的重量*含量鉴定比率*依赖性折算比=海洛因的重量。折算为海洛因的重量后，方可根据量刑指导意见规范量刑。实践中如果涉案合成大麻素尚不具备依赖性折算条件该如何综合量刑是一个比较棘手的问题。按照2015年5月18日最高法《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）的规定，“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑”。上述案件办理过程中，涉案三种合成大麻素成分尚不具备折算条件，而当时已有的合成大麻素种类与海洛因折算的倍比相差悬殊，最低0.03，最高的达49。涉案三种合成大麻素成分共计14克多，即使按照比较折中的倍比1：1与海洛因进行折算，按照刑法第347条第3款之规定，法定刑也须在7年以上有期徒刑确定刑期。若被告人认罪认罚但对于检察机关提出的量刑建议存在疑问时，检察机关阐明量刑依据和理由明显被动。在此情形下，被告人认罪认罚的自愿性较差，同时也影响一定的司法公信力。上述案件在提起公訴前，最新的合成大麻素依赖性折算表下发，涉案三种合成大麻素成分经折算仅相当于海洛因4.312克，准确折算后提出的量刑建议仅1年6个月，与之前拟提出的量刑建议存在较大偏差。

可见，依赖性折算比是合成大麻素毒品犯罪准确规范量刑的主要依据，在缺少依赖性折算比的情况下，所谓的综合量刑，风险很大，偏差也很大。实践中如果遇到涉案合成大麻素成分缺少依赖性折算比的情况，综合量刑需要慎重，有条件的应当委托有关专业机构确定涉案毒品的毒害性、致瘾癖性等，否则应按照有利于被告人的原则在法定最低刑档三年以下有期徒刑内确定刑期，再综合考虑涉案合成大麻素纯度、数量、交易价格、致瘾癖性、滥用情况、社会危害性等因素，依法定罪量刑。