数字藏品交易侵权争鸣： 行为定性、权属之争与救济证成

陈奕吉 李军

摘要

著名NFT藏品“无聊猿”系列的创建者Yuga Labs与概念艺术家里普斯（Ryder Ripps）的知识产权侵权诉讼折射出NFT数字藏品交易下的法律侵权风险。在行为定性方面，里普斯的行为不符合合理使用之构成要件，属于侵权行为；在权属之争方面，Yuga对涉案数字藏品主张商标权并无不当，但其是否可主张版权则存在一定争议；在救济证成方面，里普斯对Yuga侵权赔偿数额可基于侵权获利、惩罚性赔偿等方面确定。以案为镜鉴，可启示我国数字藏品交易市场的法律规制建设新未来。

关键词

NFT；数字藏品；版权交易；知识产权

作为元宇宙与区块链技术应用的代表性产品，NFT（Non-Fungible Token，非同质化通证）在全球引发持续热潮。而在如火如荼的数字藏品交易下，暗流涌动的法律风险随着市场交易的不断推进逐渐暴露无遗。

2022年，概念艺术家里普斯提出全球炙手可热的NFT系列“无聊猿游艇俱乐部”（BAYC，以下简称“原版”）涉嫌种族歧视及纳粹主义。当年5月， 里普斯表示其基于“讽刺和模仿无聊猿”的目的推出了一个NFT的集合。该 NFT使用了与无聊猿完全相同的图像，被命名为“RR/BAYC”（以下简称“R版”）。其不仅可在知名NFT市场OpenSea上自由交易，并且里普斯在其所有的Gordongoner网站等处宣传推广R版无聊猿时，使用了众多与原版无聊猿相同的标志，如无聊猿的名称、猿类头骨的图案，并因出售R版无聊猿获得巨额利润。2022年6月24日，Yuga Labs对里普斯等提起了知识产权诉讼，为原告所拥有的美国商标涉嫌侵权寻求禁令和宣告性救济，并要求赔偿损失。在起诉书中，Yuga Labs列举了包括所谓的 “虚假广告”“域名抢注”“不公平竞争” “不当得利”在内的十一项救济请求，并称里普斯对其展开了“基于种族主义错误指控的骚扰行动”，同时利用这场争议“助长假冒的R版 NFT的销售”。

这场风波所折射出的NFT数字藏品交易法律侵权风险受到了学界广泛关注与热烈探讨。本文基于行为定性、权属之争、救济证成三个方面评析NFT侵权行为的法律因应，为NFT相关法律问题研究提供思路与借鉴，并总结该案对我国数字藏品市场交易的启示。

一、行为定性：合理使用抑或侵权行为

在该案中，里普斯主张其发行使用与Yuga Labs完全相同图像的R版NFT集合是基于讽刺和模仿原版的目的，抗议Yuga Labs打压其对于原版系列种族歧视的指控与批评。在针对起诉的回应中表示购买R版项目的消费者仅是为了抗议原版的种族歧视，并不会认为其购买的是原版，更不会对原版产生替代作用。

从里普斯的主张中可以看出，其认为基于原版制作R版并销售是为介绍或评价某一作品适当引用的“合理使用”。但从版权法角度来看，里普斯的主张缺乏法理依据。

“合理使用”是美国版权法的概念，并为各国著作權法律体系所接受与吸纳，是基于对公共利益之保护对版权人的权利进行限制。美国《版权法》第107条的但书条款即是合理使用行为的权利限制规定：“不管第106条及第106条之二如何规定，但出于批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究等目的，而采用包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用版权作品的属于合理使用，不视为侵犯版权的行为。”《版权法》第107条提出了“四要素标准”以供法院判定合理使用行为的界限，即：使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质还是为了非营利的教学目的；该版权作品的性质；所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。从“四要素标准”来看，里普斯的行为与合理使用的认定标准相悖甚远。

1.使用的目的与特性。虽然里普斯坚持主张其发R版NFT集合是基于讽刺和模仿原版无聊猿的目的，但其通过发售该集合实现了巨额盈利，使该集合具有较强的商业属性，并不符合合理使用行为公益性、非营利之行为目的。

2.该版权作品的性质。由于目前尚未存在明确法律界定NFT的作品性质，数字藏品在现行法律体系下依据法理较为适宜作为美术作品进行保护，而R版在基于原版进行再创作时，并未改编原作的形式与用途，不应属于改编作品独立获得著作权。在同属美术作品的情况下，难以认为R版是“合理使用”。

3.所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系。从涉案图片对比来看，R版几乎为原版的整体复制，再创作部分不足以与原作彻底区分，与原作形成了一个整体关系。

4.该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。里普斯主张“没有人会认为R版是原版的替代品或者允许他们加入原版NFT集合持有团体”，即未对原版的潜在市场或价值产生影响，但由于过于相似，且原版的知名度显著高于R版，若购买者并不了解或忽视R版的讽刺背景，极易与原版产生混淆，加之R版远低于原版的市场价格，从而影响原版的潜在市场。

由于Yuga Labs以商标侵权起诉，里普斯同样也主张了其进行的是“合理使用商标”行为。合理使用商标是对商标侵权的一种抗辩，但必须证明：（1）如果不使用商标，原告的产品或服务就无法轻易识别；（2）只有在合理必要的情况下，才可以使用商标来识别原告的产品和服务；（3）使用者不得进行申请注册商标等相关商标权利活动。在本案中，里普斯对原版商标的使用在其销售中每个环节都十分显著。若正如里普斯在上文版权问题中所论述的那样，R版应与原版是完全不同的独立商品，使用原版商标与令R版无法被轻易识别因果关系不强，更不是合理必要的情况。因此，使用不构成名义上的合理使用。

二、权属之争：商标侵权抑或版权侵权

众多学者关注到Yuga Labs仅以商标侵权提出诉讼，而并未提起版权诉讼。据报道，最新披露的法庭文件显示Yuga Labs没有为原版进行过版权登记，因此原版无聊猿不存在版权纠纷问题。同时，有学者关注到，原版的商标也仅仅处于正在注册阶段。因而在该案中，Yuga面临着两个严峻问题：（1）是否可以主张原版的商标权；（2）是否拥有原版的版权。

1.是否可以主张原版的商标权

尽管Yuga Labs并未正式完成原版系列的商标登记手续，但其较易主张商标权侵权。虽然对于商标淡化诉讼，恶搞可以作为抗辩的理由，但对于商标侵权诉讼，法律则不会提供保护。因此在商标侵权诉讼中，模仿者对商标的使用可能会触发法律责任。

原版的商标注册仍在进行相关申请流程并不影响Yuga Labs获得该起诉讼的胜利。只需证明里普斯使用的商标会令相关消费者产生混淆，以及R版的价值与原版商标的商业影响力存在巨大關联。而且，Yuga Labs可能并不需要证明每个 R版的购买者均产生商标混淆，只需证明R版的收藏价值与原版价值挂钩即可，而结合目前情况来看，Yuga较易证明这一点。

2.是否拥有原版版权

社会普遍认为，Yuga Labs之所以采取商标侵权而对更为直接的版权诉讼避而不谈，是因为原版系列的版权权属存在较大争议，存在法院判定Yuga不拥有原版无聊猿系列版权的法律风险。目前来看，Yuga对原版的版权风险主要存在两方面争议： 人工智能生成物的版权归属与NFT交易的版权转让。

1.人工智能生成物的版权归属。目前原版NFT集合已有万余种形象在市场中广泛流通，但其中绝大多数形象都是基于最原始的一批样本由人工智能绘画加工后形成。如人工智能为原始形象生成新服装、新饰品以及面部刀疤之类的新特征。也就是说，上述形象仅为编程程序下智能加工生成的第一批无聊猿之“变体”。如何判定如此巨量的形象版权归属，则需细分两个方面再做探讨：

一方面，人工智能在版权法意义上的法律主体论。从版权一般逻辑来看，“变体”形象由人工智能程序加工生成，其版权应归属进行“创作”的人工智能程序。然而，美国的《版权局工作手册（1973年）》中存在受版权法保护的作品必须是以人为创作主体的规定，近年美国版权局审查委员会也曾重申其立场，即无法注册由计算机算法自主创建的创作。另观其他知识产权领域，美国专利商标局曾拒绝在没有列入人类的发明人的情况下颁发专利。在被PTO拒绝后，人工智能的发明人向法院提起了民事诉讼，被法院以非人类设备不能成为“发明人”驳回。由此可见，在现行美国知识产权体系下，人工智能并非法律承认的知识产权创造与享有之主体，不被认为具有创造“智力成果”的能力。因此即使由人工智能创作的“无聊猿”形象可以被认定为具有作品性质和价值的图像，Yuga Labs创作的人工智能也难以作为发明人的适格主体取得相应作品的版权保护。同时，由于原版全球发售，因而其版权保护考量也同样应放在全球视野下。但目前绝大多数国家均不支持将人工智能自主创作的图像纳入版权保护的作品。综合来看，除了第一批人工创作的少数“无聊猿”形象，Yuga想要取得剩余人工智能创作的形象之版权保护，将会面临极大的争议风险。

另一方面，人工智能生成物的可版权性。对于人工智能生成物的可版权性，学界的一种权威观点认为编写人工智能程序的人类是人工智能生成物的真正创造主体，人工智能仅为作品创作的工具或手段。从此维度来看，版权归属的争议点聚焦于版权是否存在之上：“变体”无聊猿形象作为人工智能生成物，是否达到了版权保护的作品客体“独创性”要求？虽然目前学界众多观点支持人工智能生成物能够达到“最低限度的独创性”，但仍有学者指出，部分人工智能自主学习寻求规律、输出确定结果的制作背离版权作品应有的“无序”面向，属于“额头出汗型的创造性”，其制作具有不可版权性。而“变体”无聊猿的制作则是基于人工智能程序学习后规律添加相关特征，在最后的制作成品中可以看出，大部分“变体”无聊猿与原始无聊猿的差异仅为增添新服装、配饰、特征，人工智能生成物的有序性较为显著，更为接近“额头出汗型的创造性”，其版权性将难以认定。

2.NFT交易的版权转让

NFT数字藏品引发的火热潮流以及极高的经济价值源于其在区块链技术应用下被赋予且实现的独特概念：数字藏品购买者将拥有唯一对应的秘钥，完全拥有该数字藏品的所有权，且这份数字藏品是独一无二的。基于该概念，NFT数字藏品在进行交易时，被交易对象并不仅仅限于数字藏品的可见样态及对应秘钥，更应包含NFT数字藏品作为作品的著作财产权。那么在Yuga Labs将原版交易给消费者时，同时也已将NFT所代表的形象版权一并转移给了对方。

但在目前的实务交易中，该问题陷入了模棱两可的局面。如果NFT的所有者真的完全拥有这款艺术品，那么Yuga Labs就不再具备任何进一步的授权能力，也就没有必要获得商业使用许可了。很可能的情况是，一款NFT的所有者实际上持有的是拥有艺术品本身的许可，而版权则被掌握在艺术品创作者手中。根据无聊猿官网的条款和条件（T&C），买方持有NFT和无聊猿的基础艺术形象（“the underlying Bored Ape， the Art， completely”），“NFT的所有权完全由智能合约和以太坊网络调解”。然而，T&C还表示，Yuga Labs授予买方在各种情况下“使用、复制和展示所购艺术品”的许可，如基于艺术品创作衍生作品（如T恤等商品）或非商业用途。中国品牌李宁就斥巨资购买“#4102”号原版无聊猿并将该无聊猿形象用作商业宣传和产品设计上。因此消费者拥有的是数字藏品对应作品的版权所有权还是版权许可使用权，NFT出售者是否还能够主张版权，均是亟待进一步明确的严峻问题。

三、救济证成：商标侵权的赔偿逻辑

基于上文论述，里普斯进行了商标侵权的事实可以说是“板上钉钉”。2023年4月底，Yuga Labs已在诉讼中赢得对里普斯的简易胜诉判决，判决中法院授予 Yuga Labs禁令救济和金钱赔偿。然而，Yuga Labs要求法定损害赔偿的动议被驳回，损害赔偿有待进一步审判确定。基于Yuga的起诉与案件事实，可判断法院在已作出判决的救济逻辑，并预测法院对于具体损害赔偿数额的确定。

1.侵权获利。里普斯自2022年5月起便开始发售侵权的R版。在Yuga Labs于2022年6月提起诉讼时，R版甚至已经超过了原版的实时销量。据媒体报道，R版系列已售出6900件物品。里普斯声称，该系列至少赚了100万美元。该部分侵权获利数据较为明确，但由于NFT为新兴经济产品，其制作成本确定和里普斯的净利润尚待进一步计算。

2.惩罚性赔偿。美国现行商标法《兰哈姆法》第35条（b）款规定发生仿冒商标行为时，法院可以判决实际损失或者利润的最高三倍的赔偿。在美国，法官一般是在综合考虑权利人和被告侵权行为所造成的后果（具体包括权利人所受利益、被告生产经营情况、诉讼成本等因素）情况下，根据两者之差额（即被仿冒方受到伤害或损失）确定赔偿数额。

3.潜在市场损失与商标许可费。虽然Yuga Labs未在起诉书中明确要求里普斯赔偿因其侵权行为导致原版潜在市场销售额减少的损失，但在美国法院审判历史上存在过因混淆导致商标权人潜在市场销售额减少的诉请。《兰哈姆法》规定赔偿数额确定力求结合平衡赔偿（即評估利润）和威慑（即评估损害）的理论。但是，由于难以评估品牌的实际损害，因此很难设立商标的具体价值数额标准。因而在美国法院的实践中，因侵权行为导致的潜在市场损失，可以以合理计算商标许可费来进行赔偿。

4.合理维权费用。Yuga Labs在起诉状中主张了律师费、取证费等相应费用的赔偿，该类费用基本会取得法院的支持。

四、启示与展望：我国数字藏品交易市场的法律规制建设

“Yuga Labs诉里普斯案”折射出众多数字藏品交易共性问题，展露数字藏品交易的法律风险。目前我国火热的数字藏品交易市场仍缺乏健全有效的监管体系，甚至对数字藏品交易的基本概念规则之厘定也尚未定论。尽管在被称为国内“NFT数字藏品版权纠纷第一案”的深圳奇策迭出文化创意有限公司与杭州原与宙科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，杭州市互联网法院根据《中华人民共和国著作权法》对NFT的法律性质以及数字藏品交易作出一定解释，但相关法律规制存在较大空白与缺失。以本案为镜鉴，可推动我国数字藏品交易体系的有效发展，启示我国数字藏品交易市场的法律规制建设新未来。

第一，明确数字藏品侵权行为定性的基本规制。首先，应明确NFT数字藏品的保护法域，协调合同法、著作权法、商标法等法域对NFT数字藏品交易的管辖；其次，应明确数字藏品的概念定义、语义范畴，并对数字藏品的版权权属认定标准进行细致规定；最后，应明确数字藏品交易的基本规则框架，厘正数字藏品交易路径，并根据实务情况及时调整。

第二，以知识产权金融化视角构建数字藏品交易机制。目前市场对数字藏品的火热追捧主要是基于数字藏品所蕴含的收藏价值，即将数字藏品作为金融产品投资。因而数字藏品作为商品进入市场交易流通的经济过程，实质上是作为无形财产权的知识产权被赋予金融属性进行交易的知识产权金融化过程。但由于数字藏品“去中心化”的交易特性，已有众多学者敏锐察觉到其金融风险。

从“Yuga Labs诉里普斯案”来看，数字藏品交易的首要风险，是知识产权本身的权利不稳定性。因此，建立数字藏品版权确权机制势在必行。一是，明确数字藏品版权确权与转让的一般规则，制定数字藏品版权确权与转让的基础框架；二是，确定数字藏品版权确权的审查机关与审查机制，建立并优化数字藏品版权确权的审查流程。三是，数字藏品版权确权机制的建立应与国际接轨，对人工智能作品版权认定等全球普遍新问题的处理应积极借鉴参照国外已有司法实践之原理，并基于我国国情与制度特色加以本土化改造。

同时，应健全数字藏品版权交易制度。一是，规范国内数字藏品交易平台的开设与售卖行为，使数字藏品交易市场遵循统一、清朗、有序之原则，肃清数字藏品交易乱象；二是，加强数字藏品版权交易融入知识产权资产金融化，激发知识产权金融化市场新活力，助力知识产权金融化迈往新台阶；三是，规范数字藏品交易平台T&C智能合约之规定，在合同法与竞争法视阈下对其进行一定限制，实现数字藏品交易多方的利益衡平。

另外，应加强数字藏品交易法律监管。一是，完善数字藏品交易法律监管体制，划定数字藏品交易法律监管的责任机关与职责范畴，从交易平台、交易规则、交易对象等方面加强合规审查，打击数字藏品交易中的不正当竞争行为；二是，注意防范数字藏品交易的金融风险。目前数字藏品交易的金融风险主要有投资风险、诈骗风险、洗钱风险。数字藏品的稀缺性和新颖性决定了其价格的不稳定性，在资产配置需求和投机投资需求共同促进下，数字藏品的交易价格脱离锚定资产价值和供求关系，数字藏品开始蜕变为金融商品。为防范数字藏品的金融风险，应以监管手段把控数字藏品交易价格波动，稳定数字藏品金融业态。

第三，完善数字藏品交易侵权救济进路。首先，应以二元视角拆分数字藏品交易侵权行为，从知识产权保护与市场交易保护两方面考量数字藏品交易侵权的救济道路；其次，应通过立法确立与司法指导形成数字藏品交易获利计算方式与赔偿数额的一般性逻辑；最后，在完善数字藏品交易侵权司法救济的同时，也应发挥行政救济的作用，保障数字藏品交易市场合规发展。

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