论监事列席董事会会议监督权的改革

潘雨祥,蒲俊丞

(西南大学 法学院,重庆 400715)

一、问题的提出

在公司治理实践中,监督机构发挥着公司所有权和经营权分离背景下保障公司股东利益以及公司稳定经营“把关人”的职能,是公司治理结构的重要组成部分。2021年12月24日,全国人大常委会发布的《关于〈中华人民共和国公司法(修订草案)〉的说明》指出:“现行公司法律制度存在一些与改革和发展不适应、不协调的问题,例如公司监督制衡、责任追究机制不完善。”长期以来,我国公司治理始终存在一个困惑,即在股权相对集中、经营者影响显著的结构下如何落实公司的内部监督[1]。在公司治理中,监事享有的监督权基于种种障碍始终难以发挥实质性效用,主要源于其不具有足够的权威对抗公司管理层[2],导致监事对公司经营决策过程的参与感和影响力不足。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第54条规定:“监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查。”该条赋予了公司监事列席董事会会议的监督权(下文简称“列席监督权”)以及参与公司经营决策的权利,但未能根治列席董事会会议的监事(下文简称“列席监事”)无法发挥实质性监督效能的问题。

问题究竟出在何处?《公司法》第54条看似规定了监事享有列席监督权,但该法律规范本身存在桎梏,导致了监事主动行使监督权和被动救济监督权均存在较大困境。在《公司法修订草案(2021)》已经公布且尚未对列席监督权制度加以实质性修改的背景下,对公司监事列席监督权改革的研究应当持续深入下去。笔者建议从主动行使监督权和被动救济监督权两方面完善列席监督权制度,以解决监事对公司经营决策过程的参与感和影响力不足的问题。此外,列席监督权制度还应当包括构建以不真正连带责任为核心的监事监督责任制度,敦促监事在获得监督话语权的同时主动履行监督职责,以此回应公司法草案说明对“公司监督制衡、责任追究机制完善”提出的要求,为公司治理体系作出贡献。

二、监督权缺失:监事列席董事会会议规范审视

公司治理结构中始终需要有监督者约束董事的行为,并将监督活动穿插于股东和管理层之间。虽然《公司法》第54条设立了列席监督权制度,但在公司治理中列席监事之监督权由于主动行使和被动救济均存在困境而沦为了“董事会会议旁听权”,难以真正与立法者之期许相匹配。

(一)主动行使监督权:规范缺失致使行权困难

1.董事会会议列席权性质辨析:职权还是权利?《公司法》第54条规定“监事会可以列席董事会会议”,不难看出,列席董事会会议是一项监事享有的权利,是否行使该权利取决于监事意愿。故可能存在两种情况:其一,对监事而言,其完全可以不行使列席监督权,合法地不履行监督董事会决策的职责,放宽对董事会经营决策程序的监督;其二,对于董事会而言,可以通过该条款来排除或限制监事行使列席监督权从而逃避监督。上述两种情形导致的结果具有一致性,即公司监事“不能、不愿、不易”行使列席监督权,继而导致在董事会会议决策程序中缺乏监督。究其本质,董事会列席权应当是职权而非权利。两者之核心区别在于职权附带履行义务而权利不附带履行义务。列席监督权实质上是代表公司股东和职工对公司董事会依法履行职务情况进行监督的职权,归根讲属于监事勤勉义务的范畴。法律规范将本该属于监事勤勉义务范畴的列席监督权构建为权利,混淆了职权与权利的区分。

2.质询建议权有待优化。《公司法》第54条规定:“监事可以对董事会决议事项提出质询或者建议。”该规定看似赋予了列席监事向董事会会议提出质询或者建议的权利,但因其未规定相应的救济措施,缺乏可操作性,导致了列席监事的质询建议权容易成为“虚置权”,尚存在较大待优化空间。一方面,未对监事质询权规定合理的救济措施。公司法赋予股东质询权的初衷是为了防止信息不对称现象的产生[3],监事质询权也存在于股东质询权相似的设计初衷,但两者的救济途径大相径庭:当股东质询权受到董事会侵害时有权向法院提起知情权诉讼,通过司法途径解决质询权救济问题。但列席监事之质询权受到董事会侵害属于公司自治的范畴,不具有可诉性(1)参见北京市第三中级人民法院(2020)京03民终7082号。。另一方面,监事质询建议权缺乏可操作性。《公司法》第54条仅规定了列席监事享有质询权,却未对董事会施加说明义务,这将导致监事的质询权无法起到立法者预期的效用,导致列席监事的质询权被虚置化。此外,列席监事享有的建议权亦缺乏可操作性,《公司法》只规定了列席监事享有建议的权利,但未对接受建议的董事会成员施加任何反馈义务,没有反馈义务的制度约束,偏向于自身经营方便和经营习惯性的董事会成员将很容易忽略列席监事提出的建议,容易导致建议权无法发挥应有制度功效。

3.重大不当经营决策阻止权缺失。监事列席董事会会议的目的在于监督而非旁听。归根结底,监事列席董事会会议的目的之一在于阻止董事会在其经营决策过程中侵害公司利益。公司法只规定了监事有权列席董事会会议,但是没有相应地规定监事在列席董事会会议的过程中享有对董事会通过重大不当经营决策的阻止权,这导致了当监事发现董事会会议通过不当决议,甚至是重大不当经营决策,或具有较大通过可能性时,因其不享有法定阻止权从而难以阻止董事会通过并实施决议,使公司承担风险。

(二)被动救济监督权:诉权缺失致使维权困难

虽然公司法规定监事享有列席监督权,但是当列席监督权行权受阻时,只能通过由监事提议召开临时股东会议的方式寻求救济,导致列席监督权受阻的救济途径被严重限制。部分司法裁判认为列席监督权受阻不得通过诉讼方式寻求救济的原因在于,监事作为公司内部人员,列席监督权是否能够得到有效的行使并不涉及监事个人的民事权利(2)参见湖南省长沙市中级人民法院(2020)湘01民终9523号。该案一审裁定认为公司法第53条、第54条对不设监事会的公司监事代表公司股东和职工对执行董事和经理依法履行职务情况进行监督的相关职权进行了规定,但该职权属于公司内部治理的范畴,该权利是否能够得到有效的行使并不涉及监事个人的民事权利,公司法亦未对监事会或监事行使权利受阻规定相应的司法救济程序,故裁定驳回当事人起诉。该案二审裁定书认可了原裁定,并驳回了监事的上诉请求。,不属于《中华人民共和国民事诉讼法(2021修正)》第122条规定的与案件有直接利害关系的主体,无权提起民事诉讼(3)参见 江苏省镇江市中级人民法院(2021)苏11民终921号。该裁定书认为公司监事作为公司内部机构,其在公司经营过程中并无自身的特殊利益,不属于与案件有直接利害关系的主体,无权提起民事诉讼。。与此同时,《公司法》只在第53条第6项规定了监事享有诉权的情形,即针对公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的情况下才能由监事行使诉权(4)参见江西省九江市中级人民法院(2020)赣04民终696号。该判决书持监事不得因为监督权受损而提起民事诉讼的观点,该案裁判文书认为在法无明文规定的情形下,对于公司内部管理事务不宜予以司法干预,当公司不配合监事或者监事会行使职权时,监事或者监事会应当通过提议召开临时股东会等方式解决。,并未对列席监督权受阻规定相应的司法救济途径,更未赋予监事以诉讼方式监督公司经营的权利(5)参见 广东省中山市第二人民法院(2020)粤19民终4646号。。面对此景,当列席监督权受阻时,在法无明文规定的情况下,监事只得提议召开临时股东会。

有权利必有救济,无救济即无权利[4]。列席监督权的赋予必须以权利救济作为基础保障,在缺乏高效救济途径的情况下,为列席监事赋予的一切监督权都将陷入维权困境。将提议临时召开股东会议作为列席监督权受阻的主要救济途径不仅导致救济途径固化,亦非最佳解决方案。这无疑降低了列席监事在董事会会议中的影响力,缺乏高效率、强制性权利救济的列席监事监督权,极易被董事会成员设法架空,失去列席监事监督权原有之效用。

三、监督权剖析:列席监事主动行权与被动救济的应有之义

(一)功能审视:列席监督权主动行权之效用辨析

在现行公司法框架下,监事难以对董事会经营决策行为形成有效制约,不具有实质性职权[5]。造成这一现象有诸多原因,主要在于监事行使监督职权过程中掌握的信息匮乏。鉴于董事会会议是公司经营决策信息汇聚的重要场所,对列席监督权制度的优化将有助于监事获取公司经营决策信息,解决监督者信息匮乏的困境,亦有助于促进监督模式整体优化。

1.解决监督者信息匮乏问题。监事不能在蒙蔽双眼的情况下履行监督职责,换言之,监事只有在获得公司最直接、最真实的信息,并及时了解经营者对股东大会决议执行情况的基础上才能够充分发挥监督职能。但监事对公司经营实践参与的有限性决定了其与董事会之间信息占有的不对称,无法建立对董事会经营决策行为的有效监督机制[6]。面对此景,完善列席监督权的职权属性、质询建议权等制度将使得列席监事能够有效参与公司经营决策过程,并能够保障监事获得公司经营决策信息的稳定性,破除监事获取公司经营决策信息的途径有且仅有列席董事会会议、发现公司经营情况异常后调查两大主要方式的窘境。此外,法律责任的引入将敦促列席监事积极行使监督职权,从另一个方面促进了监事获取经营决策信息的主动性。

2.促进监督模式向展望式嬗变。对列席监督权制度的优化将扭转现有“回顾式监督”的消极监督局面,转向更富有积极效应的“展望式监督”模式。所谓“回顾式监督”和“展望式监督”,其实是按监督权介入的时间维度进行的划分,也代表了被动监督和主动监督两大监督模式的基本理念。相比于回顾式监督,展望式监督是更符合现代公司治理需要的监督模式,其特点是将监督权介入公司经营决策行为的时间节点大幅度提前,不再拘泥于事后补救,而是直接通过监督活动化解经营风险、增进公司福祉[7]。完善列席监事监督权制度,将有助于增强列席监事从董事会会议获取信息的能力,亦能通过重大不当经营决策权等方式加强其在董事会会议决策过程中的影响力,有助于促进监督模式向展望式监督发展。

(二)簇新视域:列席监督权被动救济的“破”与“立”

无救济则无权利。如前所述,列席监事难以发挥立法者预期之监督实效的原因之一在于列席监督权受阻之后的救济途径存在桎梏,监事仅能通过提议召开临时股东会的方式得以救济,此种单一救济途径将对监事监督权的正常行使产生极为不利的影响。笔者认为,对列席监督权受阻的救济制度,应当破除将提议召开临时股东会作为主要且近乎唯一救济途径的局面,摒弃内部救济一元化的模式,建立外部司法诉讼救济机制,形成内外部救济兼顾的列席监事监督权保障机制。

1.破除救济途径的一元化局面。《公司法》第53条第4项规定的“提议召开临时股东会”的方式并非最优解决方案,主要体现在召开临时股东会议的确定性、时效性、成本效率等方面均存在较多不足。具体而言,其一,能否召开临时股东会议不具有确定性。是否召开股东会属于股东的权力范畴,针对列席监事召开临时股东会的提案,若股东认为没有必要召开,则监事监督权之受损很难再寻求其他有效救济途径。其二,召开临时股东会的时效性困境。即便股东认为有必要召开临时股东会议,按照公司法的规定,临时股东会议需要由监事会提议召开,经股东同意召开后由召集人召集,以通知或公告程序告知股东拟召开会议的时间、地点、表决事项等内容,繁琐的流程和提前通知时效无益于及时回应列席监督权之救济需求,无法在短时间内有效地解决损害救济问题。其三,召开临时股东会成本过高。股东是公司的所有者,是公司其他机构的权力来源,但其并不逐一参与公司具体事务的管理,在召开临时股东会议解决列席监督权救济问题时,股东所扮演的“家长式”解决公司内部纠纷的角色与其实际“企业发展方针制定者”定位不符。由此而言,临时股东会议适宜作为解决监事职权行使受侵害的方式之一,但不能将其作为常备化救济路径选择。

2.建立外部救济的正当性阐述。如前所述,提议召开临时股东会议的方法并非最佳方案,故在列席监督权制度优化过程中应当建立更高效的外部司法救济途径。我国实证法体系虽然尚未将列席监督权受侵害纳入监事享有的诉权范围,司法判决认为列席监督权受阻不具有可诉性的原因主要在于其内部自治属性和不涉及监事个人利益等原因,但从基源上厘清列席监督权的本质,发现上述理由并不足以排除列席监督权受损后诉权的赋予。一方面,内部自治属性并不必然排除诉权的赋予。虽然司法判决认为因监事行使监督权发生的冲突属于公司自治的范畴,不具有可诉性(6)北京市第三中级人民法院(2020)京03民终7082号。,但是同样属于公司自治范畴的股东知情权被允许通过诉讼寻求救济。在某种情况下,兼具股东和监事身份的起诉人基于同样的事由提出相同的诉讼请求,仅因为选择的起诉身份不同而导致诉权不同,这样的规定显然不够合理。另一方面,不涉及监事个人的民事权利亦不必然排除诉权的赋予。以股东代表诉讼为例,其公益性决定了股东并非完全为了自身利益而提起诉讼,正如《公司法》第151条第2款“股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”所规定,作为原告的股东有权主张本该属于公司的请求权。在股东代表诉讼中,虽然出现了行权主体与请求权内容及诉讼利益归属对象之间的错位[8],但公司法确认了其合理性。与股东代表诉讼制度相似,监事列席监督权受阻同样不涉及监事个人民事权利,亦是为了主张公司的利益而寻求救济。从法理上讲,作为原告的监事主张本该属于公司的请求权,这种行权主体与请求权内容及诉讼利益归属对象之间的错位也值得立法技术加以确认。故从体系解释来看,列席监督权受阻不涉及个人民事权利,并不排除对列席监督权诉权救济途径的赋予。

据此而言,现有司法实践中认为监事列席监督权受阻不具有可诉性的原因从体系解释上讲并不成立,这意味着为列席监事监督权受阻赋予司法救济途径具有可行性。反观现有公司治理实践,公司在董事会的控制之下,依靠内部管理不能够解决冲突,所谓召开临时股东会议的做法治标不治本,如果没有诉权救济,监事列席监督权将会被彻底架空[9]。

四、监督权完善:列席监事的权利强化与连带责任

(一)列席监督权强化:基于规范调适的优化径路

公司治理变革系第6次《公司法》修改中的重要命题,监事监督权的变革又是其重中之重。面对此景,需要在现有公司法规范基础上着手,从董事会列席权基本属性的厘清、质询建议权可操作性夯实,以及重大不当经营决策阻止权构建三方面为列席监事行使监督职权扫清障碍。

1.董事会列席权基本属性的厘清。《公司法》第54条第1款前半句规定“监事可以列席董事会会议”,这是不够恰当的。追本溯源,董事会列席权实际上属于监事勤勉义务的范畴,在公司章程未明确排除董事会列席权的情况下监事“应当列席”而非“可以列席”董事会会议。因此,宜将董事会列席权理解为附履行义务的监督职权。值得注意的是,将董事会列席权构建成为附履行义务的职权之前还需要充分考虑私法自治因素,不宜“一刀切”地规定监事均应当列席董事会会议。从根本上讲,规定董事会列席权是为了促进列席监事获取公司经营决策信息以及阻止董事会的不当决议,这一般出现在治理结构分工明确化、专业化、制衡化的上市公司当中。而对于一些非上市的中小型公司,在其公司内部治理结构中,监事和董事均来自于为数不多的股东分工,监事并不必须通过列席董事会会议的方式来获取信息,故在此种情况下董事会列席权可以通过公司章程予以排除。因此,不妨将《公司法》第54条第1款前半句修改为“监事应当按照章程约定列席董事会会议”。

2.质询建议权可操作性夯实。《公司法》第54条第1款后半句规定监事有权“对董事会决议事项提出质询或者建议”。该条文旨在赋予列席监事向董事会成员提出质询和建议的权利,故应当为董事会成员施加相应的履行义务,方能从可操作性的角度落实监事享有的质询建议权。

一方面,质询权应当辅之以董事会的说明义务。《公司法》第54条仅规定了列席监事有权提出质询,但没有规定董事会负有相应的说明义务,没有相应法律义务限制的董事会成员基于自身利益和管理方便的考量,往往不会全面回应监事的质询。为董事会成员施加说明义务有助于使监事全面、主动地掌握公司经营决策信息,从而有效履行监督职能。董事会说明义务制度构建具体包括:其一,说明义务人的确定。由于董事会是一个团体,其本身不具备答复和说明的能力,因此应当由董事会授权其成员代表董事会向列席监事就相关事项加以说明,未经董事会授权即擅自向列席监事说明的,除董事会默认外,不具有履行说明义务的法律效力。其二,履行说明义务的期限。履行说明义务的期限由列席监事提出质询的事项决定,若列席监事质询事项属于一般经营决策事项,则董事会可以即时向提出质询的监事口头说明,如果属于复杂经营决策事项,则董事会应当在会议结束后15日内向提出质询的监事进行书面说明。其三,履行说明义务的原则。董事会授权的说明义务人应当在履行说明义务的过程中遵守忠实、勤勉义务,应当保证说明内容的真实性、完整性,不得误导提出质询的列席监事。其四,怠于履行说明义务的法律责任。怠于履行说明义务的情形包括拒绝说明、掩饰说明、误导说明、逾期说明等,应当基于忠实勤勉义务的违反向怠于履行说明义务的董事会或其成员苛加法律责任,例如处以罚款,具体金额可视具体情节而定。

另一方面,建议权应当辅之以反馈义务。与质询权同理,董事会作为公司实际经营决策者,基于长期控制公司经营决策的惯性思维,很难将来自列席监事提出的建议纳入经营管理实践当中,若建议权未配套相应的反馈义务,则董事会成员很有可能忽略列席监事提出的建议,导致建议权制度落空。基于说明义务和反馈义务的制度内核存在高度似然性,故为董事会附加的说明义务人、履行说明义务的原则、怠于履行说明义务的法律责任等制度均可类推适用至董事会反馈义务制度的构建。但是,反馈义务也具有部分制度特性:一方面,董事会负有围绕列席监事提出的建议展开内部讨论的义务。与说明义务的输出说明不同,建议更需要在输入之后得到反馈,当列席监事向董事会提出建议之后,董事会应当召开内部研讨会对列席监事的建议加以讨论和审视,并应当就是否采纳、如何采纳建议向列席监事或监事会出具书面反馈报告;另一方面,考虑到董事会进行研讨的时效性相较于说明义务更长,故适宜在董事会会议结束后20日内要求董事会提交反馈义务报告。为董事会施加反馈义务有助于促进董监交流融合,促进公司内部机构协同自治,防止因董事会作出不当经营决策而受到外部力量管制。

3.重大不当经营决策阻止权构建。重大不当经营决策阻止权的内涵在于:列席监事在发现董事会正在实施公司目的范围以外的决策行为或其他违反有关法律、行政法规、章程或者其他规范性法律文件的行为时,应当享有一票否决的权利,若列席监事行使一票否决权仍无法阻止董事会实施重大不当经营决策,则负有向股东报告具体情况的职责。这其中包含了“两层保险”:第一层保险是列席监事享有的针对董事会表决议题的“一票否决权”。该权利从发现董事会表决议题存在实施公司目的范围以外的行为以及其他违反法令或章程的行为的可能性之时始生效力,列席监事有权终止董事会会议该项议题的表决,该权利在德国法上又称“同意保留权”。第二层保险是当列席监事行使“一票否决权”受阻时,立即向股东报告的义务。该义务来自于对《日本商法典》“监察人报告义务”的借鉴[10],由于董事会向股东会负责,故列席监事在“一票否决权”行使受阻后应当立即向股东报告(7)《日本商法典》第二百六十条之三第2项规定:“(二)监察人发现董事实施公司目的范围以外的行为或其他违反法令或章程的行为,或者发现有实施上述行为之虞时,应报告董事会。”值得注意的是,虽然该法条规定的“向董事会报告的义务”不能移植到我国公司法当中,但不妨碍将《日本商法典》中关于监事负有向有关机构报告的义务的立法理念与我国现行法立法实际相结合,向监事施加未能有效阻止董事实施重大不当经营决策后向公司股东报告的义务。,在尽量短的时间内阻断董事会实施重大不当经营决策,以期将对公司的损害降至最低。

此外值得注意的是,只有董事会从事重大不当经营决策时,列席监事才有权行权阻止。笔者认为,董事会从事的重大不当经营决策包括如下几种情况。其一,董事会实施公司经营范围以外的决策。公司经营范围是股东赋予公司的使命,对于公司内部组织结构、外部营业关系、工商行政登记等方面都具有重大意义,其亦承载着股东对公司经营的期望。董事会若违反公司经营范围从事经营决策就是在违反股东意志的情况下进行经营管理,即使该经营决策行为是合法且可获益的,也应当属于重大不当经营决策。其二,董事会实施违反法律强制性规定的行为。《中华人民共和国民法典》第143条第3项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。董事会违反法律、行政法规的强制性规定作出的经营决策不仅会因其无效而给公司带来经济损失,甚至可能会因为从事违法行为而导致公司遭受行政处罚,给公司及股东利益带来进一步损失。所以从事法律、行政法规的强制性规定的决策行为属于重大不当经营决策。其三,董事会实施违反公司章程的行为。自治是公司法的灵魂所在[11],《公司法》第11条规定公司章程是公司内部管理与经营的自治规范,公司内部所有主体均需遵守章程的自治规定。一旦董事从事违反公司章程的经营决策行为,便认定其从事了重大不当经营决策。

(二)列席监督权责任:怠于履行监督职责的不真正连带赔偿

在董事会会议经营决策的产生过程中,列席监事介入对董事会会议经营决策提供专业支持不过是明修栈道,暗度陈仓之举,所谓“暗度”者,实际上是列席监事以公司监事会的“声誉资本”为公司股东保证董事会会议经营决策的正当性与合理性,从而提高公司股东对董事会经营决策的信心并降低公司经营决策的风险。这种机制反映到民事责任的结构当中,就形成了经营者与监督者之间两套并行不悖的责任体系,监督者没有尽到职责导致公司股东因董事会经营决策致损时,理应与董事会承担连带赔偿责任。

1.基于勤勉义务和履职过错产生的连带责任。列席监事在董事会会议过程中依靠其业务监督能力从事对董事会会议经营决策内容的审验义务,因此其在董事会会议中扮演着经营决策监督者的角色,发挥着为公司股东专业把关的职能。虽然公司法为董事和监事设立了勤勉义务制度,但实践中关于勤勉义务履行的司法裁判主要涉及董事,鲜有涉及监事,并且裁判路径一般是形式上的合规义务性审查,而几乎不涉及实质性审查[12]。实质上,监事勤勉义务的履行同样关键,若列席监事未能获取监督所需经营决策信息而无法形成有效监督,则因其未能发挥把关职责,将会导致公司利益受损。究其本质,为监事设立勤勉义务的目的在于保障股东利益,具体而言,股东作为公司的所有者并不参与公司的实际经营决策,而是将其委托给具有专业经营能力的董事会组成业务执行机构,股东为了保障自身利益免遭来自董事会的侵害,专门设立履行监督职能的监督机构来保障股东经济利益的安全,以实现公司资产保值乃至增值。质言之,违反勤勉义务表面上看来是监事职责的缺失,实质上是对公司及股东利益的损害,故勤勉义务的违反成为监事与作出损害公司利益经营决策的董事会共同承担连带责任的理论依据。

尽管列席监事违反董事会会议经营决策监督职责的主观状态有故意、过失等多种情形,但值得注意的是,列席监事违反勤勉义务责任的核心要义是监督者因过失违反了其基于专业监督职责而产生的高度注意义务所产生的责任。至于列席监事故意致公司损害属于忠实义务的违反,其应当承担更重的民事责任甚至是刑事责任,不需要依照勤勉义务违反的民事责任进行判断衡量。

2.列席监事责任的不真正连带属性。虽然监事应当基于其勤勉义务的违反和履职的过错向公司承担赔偿责任,但要求监事在任何情形下均承担连带责任显然违反了权责一致的理念,也与监事连带责任配置的初衷不匹配。史尚宽认为:“有无目的之共同,为连带债务与不真正连带债务根本区别之所在。”[13]连带责任与不真正连带责任之区隔在于,对公司利益造成损害的列席监事与董事会成员之间是否存在侵害公司利益的共同目的,据此区分出共同目的侵权行为与客观关联共同侵权行为,并责令侵权人分别承担连带责任和不真正连带责任[14]。虽然违反勤勉义务的列席监事与董事会共同侵害了公司利益,但两者之间并无意思联络与关联,故对于列席监事而言,其应当承担不真正连带责任。不真正连带责任是指,列席监事与董事会成员共同造成损害结果,但两者彼此之间相互没有意思联络,由两者对公司承担全部损害赔偿责任,并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态[15]。

不真正连带责任制度的引入丰富了受害人的救济途径,其规范正当性与制度合理性在于:其一,保护公司利益与股东权益预期。从赔偿主体来看,不真正连带责任使得列席监事成了受害人索赔的对象,由此打破了股东只能起诉董事会寻求救济的单一局面,强化了救济途径的多元性。此外,从举证责任来看,列席监事履职过错亦可纳入举证范围,降低了公司股东的举证难度和维权成本。其二,督促列席监事认真履行监督职责。当列席监事因不真正连带责任的引进而成为赔偿责任主体之后,其为了避免追责将尽量勤勉地行使监督职责,这有利于敦促列席监事认真监督审核董事会会议经营决策,并且在发现重大不当经营决策时立即施加阻止或干涉,降低自身成为连带赔偿主体的风险。其三,非最终责任人的利益保护。不真正责任制度的核心优势在于,既保障了受害人救济途径的强化,亦保障了非最终责任人的根本利益。公司利益受损的根本原因是董事会的不当经营决策,列席监事在过错程度和对损害造成的影响上远不及董事会,其并非最终责任人。不真正连带责任规定的内部追偿机制决定了列席监事即便承担了损害赔偿责任,还能在董事会责任范围内向其追偿,董事会作为最终责任人应当承担主要损害赔偿责任。简言之,列席监事虽然可能向公司承担损害赔偿责任,但不真正连带责任人之间的内部追偿权保护了列席监事作为非最终责任人的根本利益,不至于让列席监事承担因董事会过错而产生的赔偿责任。

3.列席监事承担不真正连带责任的情形。列席监督权的制度完善意味着监督者职责的增加,当监督者怠于履行该职责时,应当与董事会共同承担给公司造成损害的连带赔偿责任。具体而言:其一,当监事怠于行使董事会列席权时,如果董事会在其会议期间作出不当经营决策导致公司蒙受损失,则应该由列席监事与董事会成员承担对公司的连带责任。其二,当监事未能采取有效措施阻止董事会作出重大不当经营决策时,如果董事会将重大不当经营决议付诸实施并对公司造成损害,列席监事应当与董事会同样对公司承担连带责任。如果董事会在监督者在场的情况下表决通过重大不当经营决策,并且作为监督者的监事不仅未施加有效干扰,亦未及时通知股东施加阻止的情况下,可以认为列席监事至少存在重大失职,故列席监事应当与董事会共同承担对公司的连带赔偿责任。其三,值得注意的是,当监事未在列席董事会会议过程中提出质询或建议时,如果董事会通过的决议对公司造成了非重大损害,列席监事一般不宜承担法律责任。追本溯源,监事并不参与公司的实际经营决策,受专业水平限制,监事在列席董事会会议的过程中很难发现董事会经营决策过程中的异常,更不必说提出专业的经营决策建议,故只有公司举证监事存在过错的情况下才能够向其主张损害赔偿请求权。

五、结语

监事列席董事会会议监督权配套完善制度是公司治理结构中监督权强化的改革风向标。在全国人大常委会即将启动公司法大幅度修改的背景下,监事列席董事会会议监督权利配套完善制度研究代表了进一步推动监事会监督权趋于完善的倾向。在现有公司监事监督权改革研究之上,完善列席监督权制度有其价值,尤其是对完善公司治理结构有促进作用。虽然本文对列席监督权制度进行了探讨,但公司监事监督权的立法、监事监督权进一步强化等问题仍然具有学术研究价值,并且这些问题的解决均对公司治理结构稳步迈向2.0时代有所裨益。所以,关于监事监督权的研究应当延续其方兴未艾之势继续进行下去,为我国公司法进一步修改增添新的动力。