营商环境的行政法治之优化——基于54个涉营商环境行政诉讼案件的分析

黄丽红，余文清

(福建警察学院 法律系，福建 福州 350007)

一、问题的提出

近些年来，随着“放管服”改革的推进和营商环境建设的全局性推行，营商环境优化已成为激发市场主体活力和提升经济发展动力的全国性命题。这一点，可以从2019年《优化营商环境条例》的颁布，到2022年国务院办公厅发布《关于进一步优化营商环境降低市场主体制度性交易成本的意见》指出优化营商环境、降低制度性交易成本是减轻市场主体负担、激发市场活力的重要举措，再到党的二十大报告提及“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”等文件中印证。营商环境是一个综合性的生态系统，它包括企业在准入、创业、生产经营、投融资、创新等活动中所面临的外部环境。[1](P1)不论外部环境的构成是有市场环境和政务环境之分，抑或是有法治环境与人文环境之别，其本质都在于企业和政府或说是市场与政府之间的博弈关系。

从目前的研究来看，对这一关系的探讨多从私法的角度进行：或采宏观的视角从优化营商环境的制度基础、经济政策等方面讨论；或从产权、自主经营权等微观角度探讨权利的保护问题。作为经济软实力的重要指标，营商环境的优化实际上是政府为市场主体供给“筑暖巢、引凤栖”的行政举措，从而创造良好的外部因素和条件。[2](P155)然而，通过对营商环境有关纠纷的实证分析，研究结果表明，行政性权力的垄断、不规范是造成当下营商环境优化困难的根本要因。“法治是最好的营商环境”，而行政法治是良好营商环境的前提。因此，本文以行政法治为契入点，通过对关涉营商环境行政诉讼的分析，得出行政法治可作为破解市场与国家、企业与政府之间矛盾的优化路径之一。

二、研究设计

(一)样本选择与数据来源

本文的研究样本来源于北大法宝数据库，以“营商环境”为“全文检索”词，以“行政案件”为“案件类型”设置，以“行政”作为“案由”，在不对审理法院、裁判要点、审理程序、发布日期等进行设置的情况下，共计检索出1150个涉及优化营商环境的行政诉讼案例。结合我国的案例指导制度，对1150个案例作进一步限缩，即将“参照级别”分别限定为“指导性案例”“公报案例”和“典型案例”，发现无指导性案例和公报案例可供检索，检索出54个涉优化营商环境的行政诉讼典型案例，其中最高人民法院发布有20个，地方人民法院发布有26个，专门人民法院发布有5例，其他有3例。典型案例乃是法律实践与理论沟通的产物，在无指导性案例和公报案例的前提下，以“典型案例”为载体，分析涉优化营商环境的行政诉讼案例，可以统一相关法律适用，规范司法裁判标准，从而发现我国在优化营商环境过程中所面临的行政法治的困难。故此，本文以这54个典型案例作为分析对象。通过研读54个案例的判决书、裁定书，综合分析案件年份、行政管理范围、行政行为种类、审理结果和法律适用等因素。54个典型案例的审理时间集中在 2015 年到 2022 年，这也与我国营商环境发展历程相符(见表1)。

表1 涉优化营商环境行政诉讼典型案例的时间分布

按照行政行为种类划分，54件典型案例的“案由”主要是行政处罚、行政协议、行政复议、行政裁决、行政登记、行政补偿、行政撤销、行政给付、行政规划、行政允诺(见表2)。其中，行政处罚、行政协议、行政登记居前三，占比分别为 31.5%、20.3% 、12.9%。对位居首位的行政处罚类典型案例的判决书逐一研读，重点关注行政机关行政处罚行为的合法性和合理性。在17个行政处罚类案例中，行政相对人的胜诉率为81%。其中涉诉行政行为主要侵犯了企业的财产权，占比为 65%，违法原因主要在于行政主体作出行政处罚时没有综合衡量企业违法行为的性质、情节轻重、社会危害程度、主观过错和整改情况等因素，导致行政处罚过重，最终被法院撤销处罚决定。除了财产权，涉诉行政行为还涉及知识产权的保护和反不正当竞争秩序的维护。

表2 涉优化营商环境行政诉讼典型案例的案由类型

(二)影响营商环境的相关变量及案例

以权责关键词“违法”“无效”“可撤销”对54个行政作为案例作进一步检索，初步得出违法案例共计51个，有9个案例最终是以法院居中调解的方式解决。通过阅读裁判要旨，对资源、工商和城乡建设领域案例的违法情况作具体分析，得出“资源”和“城乡建设”领域的案例主要发生于地方政府在招商引资提供优惠政策的过程中，绝大多部分行政争议指向(民营)企业的国有土地使用权、公平竞争权、自主经营权等权益，违法情形主要包括适用法律错误、违反法定程序、事实不清、证据不足、明显不当、超越职权等。从裁判要点看，“信赖利益”“诚信”是 “资源”和“城乡建设”领域违法行政案例的高频词(见表3)。工商领域的案例主要发生在市场主体准入、变更等情形中，违法情形主要集中在违反法定程序、缺乏法律依据、行政行为明显不当。

三、实证结果分析

综上典型案例，我们可以发现，优化营商环境的行政法律问题上的难点包括两个方面：内生性问题和外在性问题。前者主要表现为政府在诚信建设方面的不敷及行政执法规范的不足，后者表现为公平向度的失衡。二者皆对营商环境产生了不利的影响。

(一)内生性问题：政府诚信建设的不敷与行政执法规范的不足

一般而言，内生性问题更多指向制度本身，在营商环境方面，也不外如是。首先，政府在诚信建设方面的不敷，主要体现在契约信守精神的不足。根据世行的指标，好的营商环境包括了对商业许可、准入及可获取证照的指数。为提升营商环境的指标，各地政府为增加本地招商吸引力，在政策上普遍利好，入驻企业不仅可对国有土地使用权无偿使用，同时亦可享受税收减免、贴息等优惠措施。政府诚信建设一直被我们国家所重视：从宏观上来说，2004年国务院在《全面推进依法行政实施纲要》明确政府依法行政应遵循诚实守信的基本要求，2016 年中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度，依法保护产权的意见》，同样要求各级政府及有关部门严格兑现政策承诺，对招商引资过程中的合同认真履行；从微观的行政立法上看，我国《行政许可法》的第八条、《优化营商环境条例》的第三十一条及部门地方性立法都规定了行政机关与行政相对人之间产生的行政许可、政策承诺以及依法订立的各类民商事合同皆应认真履行。但在实践中，政府的失信行为频发，主要表现在如下几个方面：其一，越权轻诺。越权体现在政府有时在对市场主体作出承诺时是超越其权限范畴，这为之后合同的履行埋下“祸端”；轻诺表现为有时政府只以会议纪要、口头等形式进行磋商会谈，随意对市场主体进行承诺。其二，招商引资的政策或者政府的承诺无法一以贯之。对同一个政府机关而言，政策或者承诺能否延续直接关乎政府的公信力问题。其三，“朝令夕改”，政策随意性过大，使得市场主体无法获得有效预期。如54个典型案例中，因政府在招商引资过程中的履约或单方面的承诺而引发的行政纠纷就达13个之多。究其根本，政府在诚信建设方面的不够重视，可轻易动摇市场主体因政府行政行为而产生的信赖利益。如此以往，营商环境当然不可能理想。

其次，行政执法规范上的目的与手段并不相称。行政执法是行政法治中最重要的一环。在建设营商环境时，行政机关的主要职责有三：监督管理、查处扰乱市场秩序的行为以及纠纷的调解。显然，行政执法在营商环境方面起着重要的作用。从功能的实现上说，当下行政执法缺陷体现在如下几个方面：一是行政执法目的的错位。行政执法本应对市场主体失范行为有所规制，但显然目前的行政机关更侧重于行政处罚的适用。[3](P29)二是执法手段的异化。“一刀切”的执法手段使得违法行为无法区分，不仅增加了执法成本，也不利于市场秩序的发展。三是利益的失调。行政机关本应对社会公共利益与市场主体个人利益之间进行平衡，当下的行政执法偏爱管制的思维，法律赋予的执法裁量权无情地吞噬掉了执法者本该具有的法律理性，无疑这种行为不但破坏了执法的权威性，亦有损于市场主体的个人权益。以济南的某区市场监督管理局被诉为例，某影城在住所外但在经营区域内(大学城内)的播放行为虽属“未经许可擅自放映”的行为，在评价这一行为应充分考虑该行为的公益属性，是校企文化建设的一部分，且该影城营业时间短、利润低，没有造成实质的危害后果。且在市场监督管理局办理期间，积极主动配合，停止放映行为。市场监督管理局的没收设备、处20万元的行政处罚，既罚责不当，又破坏了营商环境的价值导向。

综上，行政执法本质上当然是对政府职能的履行，但我们也须关注行政执法的终极目的、手段与目的相称、兼顾执法公平与效益等问题，防范执法的不规范蚕噬营商环境的建设。

(二)外在性问题：公平向度的失衡

2022年世行修改了已实施17年之外的营商环境评价，由原来的DB改为现行的BEE即“宜商环境”。促进竞争这个评估指标作为宜商环境的重要方面，直指政府对于公平竞争的保障问题。目前，行政性垄断成为影响我国市场公平竞争的最大威胁，表现在如下几个方面：一是在行政许可时，不合理设置或增设针对性的条件以达至排除部分企业(包括民营企业、外地企业)的或申请或参与的资格，或绕过招投标、排名等公平竞争的程序，直接授予特定企业市场准入许可；二是体现在行政规划中，政府对首、末批征收及拆迁名单进行区别对待，对不同企业差别对待，乃至对部分企业予以征收或搬迁豁免。三是行政登记中，因地方税收和经济发展的考量，一些地方政府或相关部门变相设置额外条件，阻挠甚至无限期拖延企业注册地跨区迁移工作；四是市场监管中因企施策，对不同企业采取不同的监管标准，或重点扶持、保护与政府保持良好关系的企业，或挤兑与政府关系不佳的企业；五是在制定产业、竞争政策时，如市场发展、税收及金融等方面，设置高门槛或障碍，让本可享受优惠政策的市场主体可望而不及。种种现象揭示了市场监管体制的不足、监管规则的脆弱性以及监管方式的僵化等问题，而公平竞争的取向就在这一系列的过程中消磨殆尽。[4](P28)另一方面，即使从形式上保证了公平的实施，如《反垄断法》对行政性垄断行为的规制，但我国目前对市场主体的实质公平仍缺乏有效的保障。公平、开放及透明的市场竞争环境是保持市场有序、有活力的根本，因此需着力处理好市场与政府的关系，否则不免挫伤市场主体的经济活力，甚至影响我国营商环境的整体性改善。

四、路径的优化：回应型治理

以前述54个案例为研究起点，坚持问题导向，着眼于回应型治理，以内部、外部为优化路径，夯实良好营商环境的基础。

(一)内部的路径优化：政府诚信的建设与执法的规范化

诚信是政府立政之本，也是营商环境优化的先决要件。当下正处全面深化改革的进程中，政府亦是市场经济活动中不可或缺的一方主体，以行政权力为依托的行政行为往往牵一发而动全身，对市场本身以及其他市场主体产生直接的影响。行政行为公定力与法的安定性要求行政行为一经作出即当推定其合法有效，行政机关应受其约束，不得随意撤销、撤回或改变其已作出的行政行为。相对人因法的指引功能而对行政机关产生信赖利益的预期，这在营商环境建设中至关重要，因此行政机关对其应珍之惜之。若因公共利益而须撤销、撤回或变更已作出的行政行行为，那么补偿则是理所应当的。是故，建设良好的营商环境，可遵循“观念—行动—创新”的路径，首先加强政府的诚信建设，其次加强执法的规范化要求。

第一，政府诚信理念的强化。作为社会主义道德体系和宪法法律中的共同价值理念，“诚实守信”对政府提出了“诚实不欺”“信守承诺”的要求。[5](P95)诚信理念应贯之至各级行政机关及有关部门，再将其导入至营商环境建设的实践中，及时谙应政府失信以及可能产生失信的行为所带来的问题。此外，关于政府诚信建设方面可制定并落实相关的政策法规体系。事实上，已有部分省市制定出了一些优化营商环境的政策法规，其中还有一些政府诚信建构的内容和举动。但法的目的在于实施，仅有政策法规的空转并无助于营商环境的营造。是以，一方面可制定具体的实施机制。如对政府许可、承诺以及协议建立有效的审查制度，避免行政机关越权或违法作出承诺；建立政府失信追溯和承担机制，防范行政机关随意承诺等等。另一方面，因政策法规在相对人中产生的信赖利益(或称预期)，是诚信政府理念的逻辑延伸，行政机关应厘清此种预期的保护路径，在作出、撤销、撤回以及变更行政行为时，采取“信赖基础—信赖行为—正当信赖—利益衡量”的路径作为衡量相对人利益的判断标准。

第二，设计行政执法的初衷本不在于处罚，而在于对违法行为的纠偏，从而实现法律效果与社会效果的统一。行政主体在食药环、城乡建设以及农业等关乎民生的重要领域强化执法力度，同时也应关注执法的文明化、规范化问题。从理论上说，近年新出现的如执法金字塔理论、回应型监管理论以及合作式执法理论等新理论为行政执法领域提供了思想供给。这些理论不约而同地对执法比例进行考量。所谓的执法比例意即区别市场主体的具体违法行为，之后采因人而异的执法模式。在规范之上，各类行政法律法规陆续进行修改(订)中，比如，新《行政处罚法》(2021)分拆了旧《行政处罚法》二十七条的规定，得出现在《行政处罚法》的第三十二、三十三条的规定，进而形成行政处罚的基本气质：一是执法不仅需要遵循普遍正义，也需根据个案进行合理的自由裁量，坚持教、惩结合，督促市场主体守法自觉；二是借“轻微不罚”“首违不罚”等制度，对执法的手段与违法行为的性质、情节轻重、社会危害程度、主观过错和整改情况，努力达至罚责相当。部分省市人民政府、市场监督管理局为进一步优化地方营商环境，出台了一系列较为宽容的执法措施，如上海的免罚清单。因此，为达到营商环境领域的行政执法应然效力与执法实然效力的统一，行政机关的执法需要谨守比例原则，从“目的—手段—利益衡量”的思路出发，再对市场主体的经营状况、违法情节以及社会危害程度等方面加以综合考量，依法规范执法，文明执法。

(二)外部环境的路径优化：公平市场竞争环境

行政性垄断直接威胁到市场机制的正常运行。究其本质，仍是政府与市场的矛盾关系。将这种关系置于“放管服”的改革中，并不代表着政府对市场的干预弃之不再“顾”。恰恰相反，政府的监管着眼于“以人民为中心”的宗旨，强化对公平竞争市场环境的监督与管理，而这也有助于营造良好的营商环境。过去，计划经济传统的区别对待、公权力的不当行使以及产业政策的实施是导致市场无法公平竞争的肇因。按照行政法治的基本要求，政府可就监管的制度、方式以及规则三个维度，为市场主体创造一个公平、透明的市场竞争环境，实现市场的灵活有序。

从监管制度的维度上，首先需要着眼于全局，把优化营商环境作为一个系统工程，运用譬如大数据、云计算等人工智能技术手段赋予监管的广度和深度，建立一体化的“互联网+监管”模式，精准实施监管；其次对市场主体建立信用监管机制，对政府在公开市场主体信用信息的范围、程序和方式等方面的进行规范。

再者，建立一个行之有效的行政权力规制机制，不但可以强化对政府商事政策法规的审查力度，也可以通过具体制度如事中决策的调整、重大政策的跟踪落实以及事后问责机制等，敦促政府政策保持连贯的稳定性。从监管的方式上来说，可依托高科技实行非现场、可视化监管等方式，提高监管效率。从监管规则的角度来看，具备清晰、透明以及统一执行标准的监管规则无疑最具执行力，可确保市场主体充分及时了解和掌握市场监管规则。

罗马的建成非一日之功，营商环境的优化也非一蹴而就。在全球经济处变革与调整的时期，优化营商环境是促进我国经济持续发展的“锚定器”。营商环境的优化是项系统的工程，涉及到制度的方方面面。世行已采“宜商环境”的评估指标体系，但我国官方仍以“营商环境”为主要表达，除却经济发展的不完全同步以及当下我国经济发展的着力点仍处经营为主阶段，同样需要我们对世行的“宜商环境”的评估体系进行持续的关注与跟进。法治是最好的营商环境，好的法治环境可为企业提供主体、心理、行为及监督的多重保障，而行政法治化却也是法治环境中释放市场主体经济活力最为关键的一环，为企业的经营与发展保驾护航，实现经济高质高量发展。