摄影作品独创性认定的路径选择

韩 文

海南政法职业学院，海南 海口 571100

一、比较分析：国内外独创性理论对我国摄影作品认定标准的影响

（一）独创性理论在对摄影作品的认定中标准不一

2021 年6 月1 日起，我国第三次修正的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）正式施行，对作品的概念和类型再次进行了明确界定，摄影作品仍列为法律保护的对象之一。《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）对什么是摄影作品进一步作了明确：摄影作品是借助器械在感光材料或其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。该定义将摄影作品定性为一种“艺术作品”，然而对何谓艺术作品学界对此没有统一的共识。在司法实践中，司法机关往往借助作品的独创性理论来判断摄影作品的保护范围进而进行侵权的认定。

独创性无疑是作品构成的实质性要件，各国版权法结构的不同导致对独创性认定的标准各异。单就两大法系而言，独创性的认定标准就出现了很大差异。以德国为代表的大陆法系国家认为作品应具有“一定的创造性”，该标准明确了摄影作品受保护的下限。基于此，德国《著作权法》通过两分原则，将所有的照片区分为受著作权保护的摄影作品和受邻接权保护的普通照片。以美国为代表的英美法系则经历了从“额头流汗”标准到“最低限度的创造性”标准的变迁［1］，只要具备最低限度创造性的照片即被著作权法所保护。

（二）我国立法对摄影作品认定标准的特点分析

我国《著作权法》从体例上借鉴了大陆法系国家的“两分法”，但在邻接权客体以及权利内容的设置上都非常有限，并不像德国版权法般有着较丰富的邻接权客体和权利内容。故而在德国，不具有独创性的普通照片也可以作为邻接权的客体受到法律保护，但因我国《著作权法》并未规定普通照片是邻接权的客体，因而造成了一定的司法困境。

一方面，法律规定的摄影作品落脚点必须是“艺术作品”，即必须要体现一定审美意义和情感价值才能被认定为具有独创性的摄影作品；另一方面，大众对“有图有真相”的资讯需求日增，利用精良仪器设备翻拍、人工智能合成、视频截图形成的新形态照片，无一不挑战着法律对摄影作品的理论认定标准。这一现实让人对摄影作品的“艺术性”界定产生疑问。事实上，在我国摄影作品必须具有独创性的实质认定标准在司法实践中要求也非常低，法院对摄影作品独创性认定的描述模糊不清，标准各不相同。

二、判决透视：摄影作品独创性在我国司法实践中的运用情况

（一）判决样本

笔者在中国裁判文书网中进行了深入检索，通过整理近一年各级法院对摄影作品的认定依据选取了部分有代表性的判决，如下表1 所示：

表1 摄影作品著作权纠纷判决列举表

（二）判决分析

通过上表可发现，法院对摄影作品独创性认定时往往采取的叙述是：在拍摄时选取角度、调整焦距，且经过了后期的修改、剪辑、美化加工；通过光线明暗的选择、拍摄设备的调节对自然客观事物进行记录等。由此可见，我国法院往往将拍摄者在拍摄过程中所作出的技术选择与最终作品的独创性混为一谈，只要拍摄者具有“自主意识下的选择”、付出了一定的“加工、美化、修改等”辛勤劳动、“对自然客观事物进行记录”；有的判决甚至将“用于网页中，具有宣传效果”作为评判依据；总之在未进行充分考量最终外在表达的情况下，便对摄影作品是否具有独创性进行了定性。部分判决甚至略去对“创”的论证，只要拍摄者能够证明是独立拍摄，就直接推断拍摄成果为摄影作品。法院的判决令公众对独创性理论及摄影作品的艺术性界定产生了认知上的偏差。

三、提出问题：剖析司法实务中认定摄影作品独创性时存在的问题

（一）以拍摄技巧作为独创性主要判断标准的理论困境

诚然，由于摄影作品必须借助器材完成，故在拍摄某一对象时，拍摄者势必会对摄影器材、拍摄角度、光圈、曝光甚至镜头进行个性化选择，不同的选择自然会影响到照片最终所呈现的画面影像。例如，用普通手机摄像头和专业相机同时拍摄夕阳时，由于强曝光原因，前者只能拍出日落的大概轮廓，后者则能通过更多参数选择，将“一道残阳铺水中，半江瑟瑟半江红”之景生动定格。但是，笔者列举的上表近一年法院判决显示，法院在审理中往往依据的是作者拍摄技巧的选择，而未对作品中独创性元素进行分析，就推断出照片具有独创性这一结论。法院的判决忽视对照片外在表达效果的判断，显然是和独创性理论中只保护表达，不保护技巧的原则不相符，也违背了著作权法激励创作高水平、高质量智力成果的立法宗旨［2］。

（二）实务中对摄影作品创造性认定的标准过低

理论上关于独创性认定标准，王迁教授论述过：劳动成果要具有一定程度的智力创造性，展示作者的个性并达到基本的创造性要求［3］。一般而言，我国采取的是大陆法系能反映作者个性的较高标准。反观我国司法判例，我国法院几乎将所有的涉案照片都视为摄影作品予以保护，对摄影作品的创造性要求远低于大陆法系。通过前述笔者整理的法院判决依据：“自主意识下的选择”、付出了一定的“加工、美化、修改等”劳动、“对自然客观事物进行记录”“用于网页中，具有宣传效果”等论述可以看出，我国法院在认定摄影作品独创性时更倾向于英美法系最低限度的创造性标准，甚至只要付出劳动，亲自拍摄便被认定为是摄影作品。这一现状同我国《著作权法》所采取的大陆法系立法模式产生了逻辑冲突，造成独创性标准的混乱。

（三）为记录和反映现实的照片具有实用性和商业价值

笔者在整理相关法院判决时发现一典型案件值得探讨。惠州市某达有限公司诉广东某倍科技公司著作权纠纷案①广东省东莞市第一人民法院（2022）粤1971 民初13490 号民事判决书。，原告将生产的产品进行拍摄，并用于网页和画册展示。被告擅自将原告的产品图片使用在自己的网站中，用于产品宣传。法院认定原告的产品图片是经过角度的选取、调整焦距，且经过了后期的修改、剪辑、美化加工形成，故具有独创性，被告的行为侵犯了原告的著作权。法院在审理中承认了原告的图片是对其设备客观状态和现场情况的反映，换言之，该类产品图片重在如实、客观反映拍摄对象，不需要拍摄者进行个性化角度及复杂的参数设置。至于判决书中提到的后期加工，其可发挥的独创性空间也非常有限，更倾向于突显其付出的汗水劳动，而非智力成果。而为了达到宣传效果，拍摄出最能体现产品特质与优点的角度也十分有限，导致拍摄的角度因没有太多选择而再次被限制了创造的空间。这种翻拍型、再现型用来记录反映事实事件的照片是否有独创性仍然存在争议。另外，笔者在上表列举的地块航拍案①浙江省宁波市海曙区人民法院（2022）浙0203 民初4323 号民事判决书。（不再赘述）中的判决理由与《著作权法》对作品基于独创性来保护而非具有商业经济价值相悖。因此，笔者认为，与其强行论证该类照片是否具有独创性，不如直接承认这类照片具有实用性和商业价值，并据此来探索提供相应的法律保护。

四、路径选择：作者权体系下摄影作品独创性认定的思路

（一）在立法中区分摄影作品与普通照片两种客体

我国《著作权法》在体例上借鉴了作者权体系国家的立法方式，规定了著作人身权、邻接权等方面内容［4］，但在摄影作品的立法上并未采取大陆法系中典型的二分法。随着智能拍摄技术越来越普及，随手即可能完成一幅质量比较高的拍摄；我们可以从立法目的的角度思考，是否有必要对现实生活中为数众多的为记录客观事实而创造程度很低的创作行为给予版权法意义的保护。当然，从司法实务中我们也发现，法律承认这类需要付出时间精力的拍摄有一定商业价值，对于未经拍摄者许可加以获得和利用时，法院也表明了保护这类照片的拍摄者投入与回报的坚定立场。故笔者建议在立法上区分摄影作品与普通照片两种客体，在现有邻接权保护范围内将独创性不高但具有实用性和商业价值的照片纳入其中［5］。这样就可以避免实务中法院在审理摄影作品著作权纠纷时，无形降低摄影作品独创性标准，与著作权法律制度科学体系产生的逻辑矛盾。

（二）对摄影作品与普通照片提供分层次保护

根据前述，将摄影成果划分为摄影作品与普通照片并不是拒绝对普通照片的保护，而是为了提供分层次、同法理的和实务更契合的保护。一方面，在权利内容的设定上，普通照片邻接权的权利内容应当比摄影作品少。摄影成果一旦被认定为摄影作品，其权利的内容将和美术作品、文字作品一样享有《著作权法》规定的所有权项，包括一系列财产权利和人身权利；而对普通照片而言，法律主要是为了保障拍摄者所投入的劳动和回报，所以邻接权的范围主要是复制和传播等财产权利。另一方面，在保护期限上，普通照片邻接权保护期不宜过长，一般应当短于摄影作品。由于摄影作品要求作者表达出一定的独创性元素，体现其审美的艺术性，我国法律规定了摄影作品的保护期为自创作之日起50 年，而普通照片邻接权主要是用来保护其劳动和回报的，故可参照其他大陆法系国家规定一个相对较短的保护期，例如发表后50 年［6］。

（三）司法实务中应当充分考虑独创性高低对作品保护程度的影响

从前述对判决的整理分析来看，法院的部分判决虽然在确定赔偿数额时考虑到了作品的独创性程度，但缺乏对独创性的体现、高低进行论证，仅仅表现为一种程式化的表述。例如“本院综合考虑作品的独创性程度、知名度、侵权情节等因素，对经济损失数额予以酌定”②上海市徐汇区人民法院（2022）沪0104 民初10240 号民事判决书。。这表明在司法实务中独创性高低与作品保护程度的关系并未引起足够的重视，而经常将市场价值、实用性、销售量等因素作为赔偿的参考依据。但是独创性高的作品，作者通常付出的创造性智力劳动更多，一旦侵权将可能造成更大的损失。所以法院在审理此类案件过程中，应当更多地将摄影作品的独创性程度作为确定经济损失、赔偿数额的依据，从而更好地实现《著作权法》的价值目标。