论反垄断法对算法合谋规制的困境与应对路径

摘 要：算法合谋指的是，算法进入市场后形成的垄断协议，相较于传统的垄断协议，其具有更加复杂、精密的类型及特点，并且对于市场竞争的损害更为深远。此外，按照当前反垄断法的规定，算法合谋不能当然地被解释为垄断协议，出现了默契合谋难以被反垄断法规制、经营者主观意图难以证明，以及担责主体不明等问题，由此使得反垄断执法工作陷入了困境。为了应对上述问题，理论界与学术界纷纷提出了应对之策，虽有所不同，但主要集中在细化法律规范、注重事前审查，以及注重实质审查原则等方面。虽然算法合谋所带来的影响尚有待观察，但可以确定的是法律不会任其发展，市场必须在法律的监管之下运行。

关键词：算法合谋 垄断协议 反垄断法 困境 应对路径

中图分类号：F203.9；D923  文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2023）07-037-03

随着人工智能的发展，算法已经广泛应用于商业经营之中，并成为经营者在商业竞争取胜的关键性法宝。但在创造机遇的同时，算法也带来了风险。尤其表现在经营者发现算法在分析市场信息、预测市场行为方面，具有无可比拟的优势，利用这一点，经营者逐渐以编写、使用算法的方式来协同彼此的行为，以此取代了传统的垄断协议，这种垄断协议一般称为算法合谋。算法合谋相较于传统的垄断协议更加隐秘和复杂，而反垄断法对算法合谋尚无明确、具体的规定，这就给反垄断执法机构依法规制算法合谋带来了难度。

一、算法合谋的类型及特点

算法可以被描述为一系列清晰的解决问题的指令。它被广泛应用于处理大数据，追踪、监测市场行为，从而调整商品价格、控制商品数量等。这一技术为经营者达成和实施垄断协议提供了巨大的便利，也为反垄断执法工作带来了困难。依据经营者选用不同的算法，算法合谋主要分为信使类合谋、中心辐轴类合谋以及数字眼自主类合谋三种类型。随着算法介入市场的深入，经营者逐渐选择更加智能化的算法，其精密性、复杂性越强，规制难度也就越大。

（一）信使类合谋

信使类合谋是指垄断协议仍然是由经营者出于共谋的目的而达成的，算法作为达成协议或者监督协议实施的工具而存在。在此时，算法只相当于“信使”，发挥着工具的作用，而本质上仍然是经营者之间的共谋，只不过相较于以往的垄断协议，以算法代替传统的电子信件、书面协议等联络方式，在表现形式上更加隐秘。同时经营者利用算法监督垄断协议的执行，算法通过对大数据的分析，能够迅速地判断垄断协议的参与者是否背叛协议，一旦发现经营者背叛，会迅速采取惩罚机制，以此实现垄断协议在经营者之间的透明化，使得经营者之间的联盟更加牢固。采用这种算法，由于算法介入不深，经营者仍然参与共谋垄断协议，其行为尚在垄断协议的规制之中。

（二）中心辐轴类合谋

辐轴协议是指虽然经营者之间没有明确的协议，但是由于普遍应用相同或相似的算法，导致在商品价格、生产或销售数量上表现出高度的一致性。这是由于随着算法在经营活动中的普遍应用，市场的透明化程度会逐步提高，因此算法可以对市场行为进行较为准确的预测，这一技术成果能够为经营者带来巨大的收益，因此更多经营者选择算法，而选择应用算法的经营者为了保证协调结果的一致性，最终会倾向于选择相同或相似的算法，最终导致算法的提供者与服务者会形成中心辐轴结构。所谓中心辐轴结构是指，算法提供者形成轴心，而众多的经营者则形成轮轴。中心辐轴类合谋中，各经营者之间不一定是横向的协同关系，不同层级的经营者也可以选择相同或相似的算法，从而构建出更为复杂的关系网。在这一类型的合谋中，算法进一步介入市场，经营者不需要进行意思联络，更不必签署明确的垄断协议，却能够在步调上保持一致，达到与垄断协议相同的效果。这一算法合谋的类型由于客观上没有意思联络，也没有明确的垄断协议，已经超脱出现有的反垄断法的规制，因此很难用当前的反垄断法进行处罚。

（三）数字眼自主类合谋

随着算法在市场中的深入应用，经营者最终更愿意选择自主学习算法。所谓自主学习算法即高度智能化的算法，其可以通过自身的深入学习，对市场进行自主分析，按照当时的市场情况，自行制定方案，形成最有利的经营条件，取得最大化的利润，而无需通过经营者下达指令，甚至在这种模式下，算法最终得出的结论往往超出经营者的意图。通过自主学习算法形成的算法合谋，是算法高度介入市场的结果，对算法的智能化提出很高要求，但是这种算法一旦被应用，相对于以上两种算法具有更多的变化性，且对算法最终的行为难以预测，因此以这种算法达成的合谋很难主张经营者之间的意思联络或具有垄断的意图，早已脱离当前反垄断法的规制。

二、算法合谋对市场竞争的危害

垄断协议的最大危害在于在经营者之间形成利益联盟，共同抵制其他经营者、损害消费者权益，获取不正当利益，这种行为是市场竞争受限，抑制了市场经济的活力。但传统的垄断协议相对松散，参与垄断协议的经营者期望协议中的其他成员遵守协议，而自己违反垄断协议以获得高额利润，因此传统垄断协议容易在利益的驱使下破裂。与传统垄断协议不同，算法合谋以算法作为运行的工具，保障了协议达成以及顺利实施的条件，且更不容易被反垄断执法机关察觉，使得垄断协议的长期稳定运行得以实现，从而更深远地影响市场经济。

（一）算法合谋更利于垄断协议的达成

首先算法進入市场，对市场中的经营者及经济活动进行监测、分析，使得市场高度透明化，经营者之间得以轻松获取信息，为经营者之间达成垄断协议提供了前提。其次算法合谋具有更高的隐秘性，不易被反垄断执法机构察觉，且能为经营者带来更大的利润，以往经营者之间很难达成垄断协议是因为垄断协议的达成成本以及风险成本要高于所收获的利润，但在算法合谋中，其利润要远远高于成本，经营者行为通常以利益为导向，这就使得经营者更愿意达成垄断协议。可以说算法进入经济领域大大地促成了经营者达成垄断协议。

（二）算法合谋有助于垄断协议的实施

算法合谋除了更有利于协议达成外，对垄断协议的运行也具有不容忽视的作用。首先通过客观的算法运行协议，不以经营者的意志为转移，经营者不必担心其他协议的参与人违反协议约定，可以增加协议内的经营者之间的相互信任，确保协议的顺利运行。此外，算法可以监督经营者行为，一旦发现违反协议的行为，能够迅速地做出反应，采取相应的惩罚措施。其次算法相對于经营者更加理性、客观，在面对错综复杂的市场形势，对大数据监测、分析，算法能够迅速地做出判断，减少因经营者自身行为而造成的失误，以避免在垄断协议运行过程中出现误判，从而确保垄断协议的实施。

（三）算法合谋形成了更为复杂的市场集中

算法合谋相对传统垄断协议而言，对于市场最严重的损失莫过于导致了垄断协议与经营者集中两种垄断行为的混杂，形成了更为复杂的垄断结构。首先经营者所使用的算法一般来说不会自行研发，而是由第三方所提供的，这就意味着使用同一种算法的经营者不只有一个，而使用相同的算法的经营者最终会在商品价格、生产或销售数量等方面趋于相同，从而使经营者无法通过价格竞争而获得优势，从而迫使经营者放弃价格竞争，达成垄断协议，削减市场中的竞争，最终使得所有经营者获得垄断利润，损害消费者利益。另外为了保证算法的科学性、准确性，算法设计者需要整合、分析市场信息，这需要获取大量的数据，因此以获取数据、统一算法的企业并购就会应运而生，形成经营者集中。经营者集中和垄断协议两种垄断行为的交织混杂，将形成更复杂的垄断结构。

三、反垄断法对算法合谋规制的困境

由上述可知，相对于传统的垄断协议，算法合谋会对市场产生更大程度上的损害。同时，由于算法合谋的技术特点，传统反垄断法很难对其规制，具体表现为责任分配不明、默契合谋难以被规制、经营者主观意图证明的困境以及威慑失灵的风险等方面。但放任这种行为势必会导致市场经济产生难以估量的损失，健康的市场运行要求算法必需依法进入市场，技术中立并不能使算法合谋免于法律的制裁，为了解决这一难题，反垄断的立法、司法人员必须提出切实可行的方案，就目前来看，反垄断法的前进道路困难重重。

（一）责任主体不明

在算法合谋当中主要的参与人有经营者、算法的设计人员以及算法。在反垄断法的框架下，能够担责的主体可以是具备完全的行为能力与权利能力的法人、自然人或其他组织。算法作为一种程序，从本质上说无法进行担责，因此担责主体只能是算法的设计人员或经营者。但在第三类算法合谋中，算法高度智能化，能够进行自主学习，可以脱离经营者的掌控运行，但一定程度时能够可以独立作出行为，从逻辑上说算法应当成为担责主体，但是算法本身不具备担责的资格，此时，对这种算法合谋的责任分配就陷入了困境。

（二）默契合谋难以被规制

算法合谋相较于传统垄断协议而言，最主要的特点在于无明确的诸如电子文件、书面协议等协议形式，这种现象被称为默契合谋。在传统的反垄断法中只规定了明示的合谋，对于这种非明示的合谋尚未规定。在传统的市场经济当中由于经营者对于市场的信息获知的有限，而且经营者之间多为利益往来，难以构建牢固的信任关系，因此默契合谋很难在经营者之间建立起来，即使经营者之间达成了默契合谋，通常也难以长久地维持，同时传统的合谋大多仅在寡头之间进行，需要市场高度集中。但算法进入市场后通过对大数据的监测、分析使市场变的高度透明化，在此种情况下，默契合谋的达成不再要求市场的集中度，并且会迅速在市场中的绝大多数经营者之间构建起来，对市场竞争造成巨大损害。并且默契合谋在客观上无需进行意思联络，在行为上也很难被反垄断法规制。

（三）经营者主观意图证明的困境

主观意图对于判断经营者是否违反反垄断法至关重要，它能够帮助反垄断执法机构解释行为和预测后果，揭示经营者的目的，印证事实。在传统市场当中，垄断协议由经营者亲自达成，经营者的主观意图可以通过客观行为进行推定。但在算法合谋当中，尤其表现在后两种类型的合谋中，经营者的主观意图很难被证明。在中心辐轴类型的合谋当中，各经营者往往通过使用同一套算法在客观上形成了价格、生产或销售数量的一致性，客观上没有意思联络，很难证明经营者有达成垄断协议的意图。而在数字眼自主类的合谋中，这一点表现得更加明显，在此类合谋中，由于算法的高度智能化，算法可以不经经营者的指示而做出判断甚至行为，该行为可能超出经营者的意图，甚至有可能与经营者本身的意图相违背。此时，将经营者的意图与算法的行为强行关联很难让人信服。

（四）威慑失灵的风险

在传统的市场当中，经营者之所以愿意遵守反垄断法很大程度上是由于违反反垄断法所带来的风险成本要远远高于获得的利润。但算法进入市场之后，虽然算法合谋的风险性同样很高，但其带来的利润也是巨大的，甚至当大多数经营者都使用算法时，不使用算法的经营者就会被市场淘汰，此时，反垄断法的惩罚机制对于经营者的威慑力将大幅度下滑。并且，当惩罚措施超过了一定限度，不但无法遏制违法行为，反而会加剧违法行为的发生。因此，现有的惩罚机制已无法应对能够带来高收益的算法合谋，一味地严惩也不是算法合谋的解决之道。

四、反垄断法对算法合谋规制的路径

算法合谋对反垄断法造成了全面而深刻的冲击，增加了反垄断执法机构的工作难度，但毋庸置疑的是算法作为一种工具，最终一定会在法律的框架下进入市场运行。法律总是随着其所规定的法律关系变化而变化，算法进入市场，引起市场行为的变化，必然会导致法律随着技术革新而进步。就目前的理论与实践来看，应对算法合谋主要有以下几种途径。

（一）细化反垄断法规则

由于算法合谋的行为超出了当前反垄断法关于垄断协议的界定，对此有学者提出对垄断协议做扩大解释，使得垄断协议的外延囊括算法合谋，主要观点为从反垄断法的立法目的入手，从严治理垄断行为，只要证明经营者之间存在合谋，无论是否为明示合谋，且行为与算法之间有因果关系，就可以认定为垄断协议。这种方法虽然能使算法归于反垄断法之中，但可能造成仅凭算法的存在，就推理出垄断协议的达成，使无辜者遭受责罚。但值得参考的是将经营者意图做扩大解释，不必一定具有合谋的意图，只要能够预见有合谋的风险即可。另外有学者提出将算法合谋作为证明垄断协议存在的证据，而不必将算法合谋解释为垄断协议，也不失为一种解决策略。但无论采用什么方法将算法合谋纳入到反垄断法的规制中，现有的反垄断法都略显粗狂，需要进一步细化。除此以外，由高度智能化的算法所形成的垄断，造成损失的担责主体，也有学者提出可以考虑谁监管谁负责，谁获利谁负责的原则，对反垄断法加以续造。

（二）注重事前排查

要对算法合谋进行监管最重要的是要先辨别出算法合谋，反垄断执法机构此前通过诸如宽恕政策等来判断传统垄断协议。但在算法合谋中由于其自身的优势，经营者主动报备的可能性大大下滑，此時就需要反垄断执法机构主动审查。有学者提出，通过经济学上的算法合谋实验，模拟出算法合谋在市场中结果与行为，但这一方法尚在探索之中，实验结果是否能够完全跟现实的市场保持一致尚未可知，并且这种方法对反垄断执法人员的素质有很大要求，在实践中恐难以达到，可能需要独立的评估机构进行辅助，从而大大增加了司法成本。但毋庸置疑的是算法合谋进入市场必须经过严格的事前审查，否则必将对市场竞争造成巨大损害。而这种事前排查的工作量极大，其工作的展开恐怕仍然要依托于科技的进步、大数据的发展。

（三）注重实质违法原则

相较于传统的垄断协议，算法合谋表现出更加复杂、精密的特点，表现形式更加多样化，在面对算法合谋时，法律无法列明所有形式。这就需要反垄断执法机构从实践入手，充分把握反垄断法的立法精神和立法目的，认识到反垄断法所维护的社会关系，注重个案的分析，结合个案的实际情况，从责任主体、行为方式、因果关系、损害结果等方面入手，对个案进行实质审查，真正在司法实践当中做到灵活审理，维护市场经济正常运行。这就要求执法人员必须具有极高的法学素养，对反垄断法认识充分。总而言之，无论法律如何缜密，法的威严在于实施，而法的实施在于执法人员。

（四）利用“看不见的手”调控

市场这一“看不见的手”与政府“看得见的手”在经济调控中缺一不可，在注重市场对经济的宏观调控与监管的同时，也不能忘记市场的作用。相对于政府，市场在资源的配置上具有显著的优越性，算法合谋归根结底是市场经济的产物，符合经济发展的客观规律，其最终的解决方式与发展方向也必将蕴含在市场中。政府的宏观调控虽然对经济发展至关重要，算法合谋也需要政府在其发展的过程中严加规制，但也要防范矫枉过正，政府只能在市场失灵时发挥作用，而不能过度干预市场经济的正常运行。唯有真正运用好政府与市场两种调控方式，把握二者之间的界限，算法合谋才能真正走向正确的道路，为市场经济提供助力。

五、结语

算法进入到市场活动当中，对市场经济造成了前所未有的冲击，也对反垄断法带来了挑战。随着算法的高度智能化，未来的影响尚不可知，但网络空间不是法外之地，市场经济必须在法治的轨道上运行。2021年2月，反垄断委员会颁布《关于平台经济领域的反垄断指南》，此文件当中规定了算法合谋是垄断协议的一种形式，这是我国在规制算法合谋方面的开端，未来必将提出更为周密的措施。就目前来看反垄断执法机构可以通过细化法律规则、注重事前排查，以及在执法实践中遵循实质违法原则来监管市场，保证算法在合法的范围内进入市场，帮助市场正常运行、平稳发展。

参考文献：

[1] 刘学.人工智能时代算法合谋反垄断的适法困境与逻辑依归[M].西北民族大学学报（哲学社会学学版），2022（01）

[2] 杨文明.算法时代的垄断协议规制：挑战与应对[M].比较法研究，2022（01）

[3] 李剑.平台经济领域的反垄断法实施——以经济效率目标为出发点[M].中外法学，2022（01）

[4] 孟雁北.反垄断法[M].北京：北京大学出版社，2017.

[5] 史际春.政府与市场关系的法治思考[J].中共中央党校学报，2014（06）：11.

（作者单位：黑龙江大学 黑龙江哈尔滨 150000）

[作者简介：辛梓贺（1996—），女，汉族，辽宁丹东人，学生，法学硕士，研究方向：中国法律史。]

（责编：赵毅）