编外用工法治化探究

吴邦正 张婧 顾长河

［摘 要］近年来，编外用工极大地缓解了机关和事业单位人员精简与职能增加之间的矛盾，由此便形成了编内人事关系和编外劳动关系的双轨法律规范体系。我国法律明确编外用工为劳动关系，这对编外用工法治化管理具有重要价值。本文综合调查数据，简要分析编外用工法治化管理存在的问题，并分别从书面劳动合同法治化、工资和社会保险等待遇法治化、劳动合同期限管理法治化和劳务派遣编外用工法治化四个方面提出相应的建议，以期为相关研究提供有益参考。

［关键词］编外用工；法治化；劳动法

［中图分类号］D9文献标志码：A

［项目名称］河北省社会科学基金项目“数字经济背景下我国城镇就业指数的影响因素、模型构建与失业预警机制研究”（批准号：HB21YJ035）的阶段研究成果。

［作者简介］吴邦正，男，江苏徐州人，河北金融学院管理学院，高级经济师，博士，研究方向：人力资源等。

张婧，女，河北保定人，河北金融学院法学院，讲师，博士，研究方向：民商法等。

顾长河，男，河北邯郸人，河北金融学院法学院，副教授，博士，研究方向：民商法等。

目前，编外用工在全国普遍存在，主要集中在行政机关。编制制度是我国较具特色的有关国家机关及事业单位设置及人员配备的制度，工资等相关经费的划拨都以此为依据。在过去几轮国家机构精简改革中，此项制度发挥了重要作用。

1 编外用工法治化管理存在的问题

1.1 编外用工亟须法治化管理

随着我国国家治理改革的深入，特别是营商环境的优化，多数机关及事业单位的工作任务逐年增加，内部现有的正式编制人员人手短缺的情况日益严峻。在此背景下，很多机关及事业单位通过增加编外人员的方式来解决人员不足的问题。随着编外人员越来越多，编外用工不规范管理造成的不规范现象频发。探索如何实现编外人员法治化管理，成为当前亟须解决的问题。

探究编外用工法治化管理，首先要了解自身编外用工实际情况。为此，本文将通过对河北省各级法院裁判文书进行调研，梳理编外用工所存在的主要不规范问题，并查找原因。在此基础上，本文结合河北省编外用工的特点，依据法治化的思路，提出法治化管理的建议。

1.2 河北省编外用工存在的问题——以裁判文书为基础

笔者在威科先行专业信息库当中，以“河北省”“劳动争议”“编外用工”或“编外用工”为关键词查找相关裁判文书，检索结果显示，最近5年裁判数量为596个，而2001年到2017年裁判数量为500个，可见2017年后河北省編外用工纠纷案件数量处于高位。值得注意的是，2018年至今，裁判数量呈明显下降趋势，这反映出河北省编外用工法治化管理水平不断提高。另外，此次检索的仅仅是法院裁判文书数量，由于我国对于劳动纠纷的多元解决机制及先裁后审制度，能够走到法院裁判这一环节的纠纷只是很少一部分，大量相关纠纷都结束在劳动仲裁之后。因此，河北省内实际上发生的编外用工争议数量将远超以上统计数字。

通过裁判文书内容可以看出，河北省编外用工纠纷主要争议集中在劳动关系确认、书面劳动合同、无固定期劳动合同、同工同酬、社会保险、解除劳动关系、经济补偿金、劳务派遣、非全日制用工等方面。大多数纠纷都涉及编外用工的法治化管理问题，而且基本都是劳动法方面的基本问题。

为简洁、明确地说明纠纷所涉及的问题，以上所列具有代表性的裁判内容均为针对争议问题的截选。实际上，大多数案件都会同时涉及两个或两个以上争议问题，这些争议问题在很大程度上可以反映出河北省编外人员在法治化管理方面存在的问题。总体上看，裁判文书所反映的编外用工法治化管理问题主要包括不签书面劳动合同、不与劳动者签订无固定期间劳动合同、不缴纳社会保险、未实现同工同酬、不支付或少支付加班费、解除劳动关系不规范、劳务派遣中劳动者权益缺乏保护、经济补偿金支付不足等。

2 编外用工法治化管理之路

2.1 编外用工关系为劳动关系

长期以来，学界对于编外用工是否应适用劳动法相关规定的认识并不统一，主要可以归纳为两种具有代表性的观点。一种观点认为编外用工不能适用劳动法规，法律存在空白。比如：有学者认为，就法律角度而言，至今仍然没有任何一部国家层面的法律可作为编外人员使用的法律依据，编外用工缺乏必要的法律法规支撑［1］；也有学者认为，政府编外人员，由于其个人身份问题，在机关或事业单位工作但又不享受在编人员的各项福利待遇，其法律依据尚存空白［2］；还有学者对编外用工适用劳动法进行管理提出了自己的看法，认为编外人员管理用工主体为政府，与企业在机制运行、人员管理方面存在一定差异，仅用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）进行管理存在一定的缺陷与不足［3］。另一种观点认为，法律已经明确规定编外用工适用劳动法相关规定。有学者就明确指出，不管国家机关、事业单位、社会团体是否与编外人员签订了书面劳动合同，只要将编外人员作为劳动者使用，编外人员就与国家机关、事业单位、社会团体建立了劳动关系，就纳入了法律调整范围，编外人员权益受法律保护。国家机关、事业单位、社会团体中的编外人员，应当适用《劳动合同法》的有关规定［4］。管理编外人员的法律依据不是《中华人民共和国公务员法》，而是《劳动合同法》［5］。

本文认为，各种编外用工，包括编外合同用工、劳务派遣和非全日制用工等，都属于劳动法的调整范围，并且这一结论有着明确的法律依据。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二条规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《劳动合同法》第二条规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。根据以上表述，依照劳动法执行的前提是“国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系”。从劳动法规定来看，劳动关系建立的条件非常明确，即自用工之日起即建立劳动关系。依此推理，编外人员只要形成了用工事实，就会形成劳动关系。对此，《劳动合同法》第九十六条进一步明确规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。类似的规定还有《劳动争议调解仲裁法》第五十二条的规定，事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行。

概括而言，编外用工关系为劳动关系。人事管理有关规定适用的是在编人员，而《劳动法》《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》等劳动法相关规范适用的范围包括编外人员在内的劳动者。也可以说，如果劳动者有编制，单位与劳动者之间形成人事关系；如果劳动者没有编制，单位与劳动者之间形成的便是劳动关系。实践中的编外用工情况复杂，形式也多种多样，但除直接以承揽合同等形式购买服务外，都属于劳动法所调整的对象。劳动法所调整的对象不仅包括通常的劳动关系，也包括劳务派遣、非全日制用工等特殊用工关系。

2.2 编外用工适用劳动法规调整的重要价值

将编外用工明确纳入劳动法进行调整，使编外用工有法可依，是编外用工法治化管理的基本制度诉求。编外用工法治化管理千头万绪，但法治化无疑是推动这项工作的重要切入点。随着社会整体法律意识的提高，编外用工单位对依法用工越来越重视，并采取各种措施，最大限度地降低用工风险、规避劳动纠纷，比如，书面劳动合同签订率明显提升，更加重视解除劳动关系的合法程序。但也仍然存在部分编外用工单位法律意识不强，对编外人员的法律定位认识不清，对劳动法相关规定学习不够、理解不透，导致编外用工管理不规范的情况。

编外用工适用劳动法规调整是法治化管理的重要保障。编外用工法治化管理包括指标数额决策法治化、招聘程序法治化、劳动合同法治化、解除劳动关系法治化、工资福利待遇和考核法治化等方面，而劳动法规体系对这些方面的法治化会产生极大的推动作用。我国现在已经构建起以《劳动法》为基础，以《劳动合同法》为核心，以《中华人民共和国就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国社会保险法》为配套法规的劳动法规体系。其中，《劳动合同法》是劳动关系的基础，其内容涉及劳动关系的各个方面，可以为编外用工法治化管理提供重要保障。

编外用工适用劳动法规调整将使编外用工与现行劳动法规规定全面对接。现行劳动法规体系较为完备且成熟，可以全方位为编外用工提供制度供给。需要说明的是，编外用工自身所具有的特殊性完全可以在适用劳动法规的前提下，通过制定特别规则加以兼顾。编外用工当中的劳务派遣和非全日制用工等形式在现行劳动法中也都有相应规定。

编外用工适用劳动法规调整是法治化管理的必然选择。在人事关系和劳动关系二元体制下，编外用工所形成的关系只能是劳动关系。编内用工适用人事关系有关规定，编外用工就只能适用劳动法规有关规定。否则，编外用工就成了既不受人事规定规范，又不受劳动法规规范的法外之地。正是基于以上认识，国家及地方政府才反复强调，应确保编外用工单位在劳动合同签订、社会保险缴纳、工资薪酬保障等方面均符合法律规定，对于违法违规行为要及时督促整改。

3 编外用工法治化管理的建议

党的二十大报告指出，转变政府职能，优化政府职责体系和组织结构，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化；明确提出要完善分配制度，消除影响平等就业的不合理限制和就业歧视，健全劳动法律法规，完善勞动者权益保障制度。可以说，党的二十大报告不仅对编外用工法治化管理方面提出了具体要求，而且也为其法治化管理指明了法治化方向。目前编外用工方面还存在许多问题，主要包括不签书面劳动合同、不与劳动者签订无固定期限劳动合同、不缴纳社会保险、未实现同工同酬、不支付或少支付加班费、解除劳动关系不规范、劳务派遣中劳动者权益缺乏保护、经济补偿金支付不足等。这些问题的解决必须坚持法治化方向，运用法治化思路推动编外用工法治化管理。

3.1 书面劳动合同的法治化

与编外人员签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。依照《劳动合同法》，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。实践中存在一种错误认识，认为不与编外人员签订书面劳动合同，就不能形成劳动关系，此情形下用人单位可以随时、任意辞退编外人员，并且不支付应有的经济补偿。实际上，按照法律规定，劳动关系的建立是因用工而产生，而不是因劳动合同而产生。即便与编外人员没有签订书面劳动合同，只要有用工的事实，劳动关系就已建立。签订书面劳动合同是编外用工法治化的最低要求，不仅可以将合同双方权利和义务固定下来，而且也是对编外人员进行法治化管理的基本依据。

3.2 工资和社会保险等待遇的法治化

编外人员工资的法治化首先就是不得低于当地最低工资标准。《劳动法》具有强制性，实践中存在编外人员工资低于当地最低工资标准的，属于明显的违法行为，应予以纠正。同时，编外人员应该依法获得同工同酬待遇。上海市出台相关文件明确要求用人单位给予编外人员同工同酬的待遇，并且将社保、福利待遇等纳入同工同酬的范围。从我国目前情况看来，除了高校编外教师与编内教师基本能达到同工同酬以外，其他类型用人单位中的编外人员的同岗工资待遇普遍低于编内人员。从司法裁判文书来看，法院通常认为，编内与编外人员在招聘条件及竞聘激烈程度等方面存在明显差异，因此不会支持编外人员与编内人员同工同酬的主张。本文认为，同工同酬需要综合考虑各种因素，有条件的单位可以实行编内与编外的同工同酬，一般的单位应在编外同岗中实现横向同酬。

3.3 劳动合同期限管理的法治化

劳动合同期限管理是编外用工法治化管理的重要方面。法律对于劳动合同期限进行了明确规定，立法目的是稳定劳动关系，鼓励长期用工。依据《劳动合同法》的规定，编外人员在同一用人单位连续工作满十年或连续订立二次固定期限劳动合同后续订劳动合同等情形下，有权订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同意味着在没有法律规定情形出现时，用人单位不能与编外人员解除劳动关系，也就是说编外人员与用人单位形成了长期劳动关系。从实质上看，此时的编外人员成了用人单位长期稳定的“准在编人员”。编外人员签订无固定期限劳动合同需要从正反两方面看待，一方面稳定了编外人员队伍，但另一方面可能会给财政增加压力和负担，同时也增加了清退的难度。从以上分析可以看，劳动合同期限管理非常重要，需要对用人单位的编外用工进行长远规划，才能科学合理地确定劳动合同的期限与次数。

3.4 劳务派遣编外用工的法治化

劳务派遣作为编外用工的方式，也是政府购买服务的一种形式，是编外用工法治化管理的重要内容。从法律关系上看，劳务派遣可以实现派遣单位“管人不用人”，用人单位“用工不管人”。与编外人员建立劳动关系的是劳务派遣公司，其在降低管理成本、用人机动灵活、避免劳动纠纷等方面具有明显优势。但需要注意的是，虽然用工单位与编外人员之间不存在劳动关系，但用工单位仍然需要承担诸多法定义务。因此，应高度重视劳务派遣这一用工方式，推动编外用工的法治化管理。

参考文献

［1］闫雪婷. 政府部门编外人员管理问题及对策研究［D］. 芜湖：安徽工程大学，2022.

［2］张政健. 政府编外人员管理问题研究［D］. 广州：中共广东省委党校，2019.

［3］陈芳婷. 基层政府编外人员的规范管理研究［D］. 咸阳：西北林业大学，2021.

［4］苗凯，李广瑞. 编外人员劳动保障权益保护问题思考［J］. 山东劳动保障，2010（4）：31-33.

［5］王颖畅. 基层政府编外人员激励的问题及对策研究［D］. 广州：华南理工大学，2020.