擅自从事危险品作业型危险作业罪的司法适用

陈剑峰

摘 要：危险作业罪入罪意义重大，当前罪名适用主要集中在擅自从事危险品作业型危险作业，但该类案件在实践中面临如何判断 “未经依法批准或者许可”范围、如何处理与危险驾驶罪等罪名的关系和司法适用问题、如何处理犯罪泛化和行刑协同治理等问题。通过检视问题提出破解路径，许可证过期、被暂扣后继续从事危险品作业属于“未经依法批准或者许可”情形，获取许可中存在欺骗或者贿赂的应当分情况而论，“批准”指许可外的其他安全生产审批。该类犯罪与危险驾驶罪等罪名构成法条竞合关系，应按照相应规则进行处理。可通过实体和程序出罪化解犯罪泛化风险隐忧，同时应当通过加强行刑双向衔接强化协同治理。

关键词：危险品 危险作业 未经依法批准 行刑协同治理

自危险作业罪入罪以来，罪名适用主要集中在擅自从事危险品作业类型案件，但这类案件在司法适用上存在诸多争议。本文对擅自从事危险品作业型危险作业犯罪一些争议问题加以检视，望有助破解该类犯罪司法适用困境、实现危险作业入刑立法预期。

一、危险作业犯罪当前适用情况

近年来，全国各类生产安全事故频发，同时重特大生产安全事故时有发生，生产安全形势不容乐观。实践表明，安全事故的发生大都经历了从小到大、从量变到质变的动态发展过程，涉案单位和人员往往长期违法违规作业，为重大事故发生埋下隐患。此前“对极易导致重大生产安全事故的违法行为，或者没有实际引发事故的安全生产重大违法行为，只能施以行政处罚，法律应有的威慑力不足，依法治理缺乏必要的手段，难以获得切实的预防效果”［1］。因此刑法设立危险作业罪，将刑事处罚前移进行积极预防，体现法益保护前置化在安全生产犯罪中的应用，强化对安全生产的刑法保护。已公开的危险作业罪案例反映出如下特点：一是擅自从事危险品作业型危险作业案件在危险作业犯罪中占绝大多数，笔者以“危险作业罪”作为关键词从裁判文书网上搜索到个案共计81件，其中擅自从事危险品作业型共计74件，占比91.35％。二是从事危险品作业型危险作业案件多为向社会人群销售生活所用危险品，如擅自从事成品油零售、烟花爆竹买卖储存等。三是一些擅自从事危险品作业型危险作业案件在司法认定上存在理据不足问题。

二、擅自从事危险品作业型危险作业犯罪司法适用问题检视

（一）构成要件要素问题

1.“未经依法批准或者许可”要素中“依法”认定问题。未经批准或者许可擅自从事危险品作业往往脱离监管，埋下巨大安全隐患。实践中对以下两种情形存在争议：一是许可证过期、被暂扣后继续从事危险品作业是否应当认定“未经依法批准或者许可”。有观点认为，“安全许可证过期或者被暂扣的情形下，较多为程序或形式上的瑕疵，不一定会对公共安全产生现实危险，因此，从实质解释论角度，不宜将这两种情形视为未经批准或许可”［2］。二是虽然有批准或者许可，但批准或者许可的获得中存在欺骗或者贿赂因素，是否应当认定为“未经依法批准或者许可”。

2.“未经依法批准或者许可”要素中“批准”认定问题。有观点认为，“未经依法批准或者许可”中的“批准”和“许可”涵义具有一致性，是指各类安全生产许可证件，体现在危险品作业中指危险品经营许可证，理由为安全生产相关法律法规中对安全生产许可有的表述为许可，有的表述为批准，如《烟花爆竹安全管理条例》第36条规定“对未经许可生产、经营……”，《安全生产法》第100条规定“未经依法批准，擅自生产、经营、运输、储存、使用……”，故认为二者虽然表述不一致，指向的均是安全生产许可。但安全生产中除了许可外还有其他关于安全生产事项的审批程序，这些审批程序是否属于危险作业罪条文中的“批准”关系到未经其他审批程序擅自作业行为是否可以认定为危险作业罪。

（二）与关联犯罪的司法适用问题

1.危险作业罪与危险驾驶罪的关系及适用上存在争议。一是行为人无证运输危险品行为，其行为应认定为危险作业罪还是危险驾驶罪。有观点认为擅自从事危险品作业型危险作业的行为方式不包括运输，理由为“在刑法修正案（十一）草案中，曾有从事‘危险品生产、经营、存储、运输的规定，但在最终定稿时删除‘运输一词，可以看出立法机关有意将运输危险物品的行为排除在危险作业罪之外”［3］，按照该观点，上述行为人仅构成危险驾驶罪。但也有观点认为行为方式应包括“危险物品运输、装卸、使用等其他作业活动”［4］，按照该观点则需要判断两罪是否属于想象竞合亦或法条竞合进而做出处断。二是在司法实践中常见的擅自从事危险品作业为驾驶改装车辆进行流动加油作业，该类行为触犯了危险驾驶罪和危险作业罪，如何论处存在争议。

2.与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪和非法制造、买卖、运输、邮寄、存储爆炸物罪的关系及司法适用存在问题。非法从事爆炸物、毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质生产作业行为，可能构成非法制造、买卖、运输、邮寄、存储爆炸物罪和非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。有观点认为，危险作业罪在与该两个罪名存在竞合关系，擅自从事危险品作业型危险作业罪的司法适用空间很窄［5］，也有观点认为在竞合的情况下，“如果所生产、经营、存储的危险物品是用于正常的生产、生活的，宜以危险作业罪论处”［6］。爆炸物、危险物质属于危险品，因此危险作业罪与该两个罪名之间存在竞合关系，但这种竞合关系是何种竞合关系影响到行为应当以何罪论处，需要厘清。

（三）犯罪泛化隐忧及行刑协同治理问题

1.犯罪泛化风险的隐忧。通过刑事处罚前移进行积极预防，早在酒驾入刑中就得以体现，该立法有力促进全社会树立杜绝酒驾规则意识，极大降低了酒后驾车发生交通事故的概率，但也一直伴随着犯罪人数攀升等问题，衍生一系列负面社会效果，危险驾驶罪的司法实践让刑法学界产生对危险作业罪犯罪泛化风险的隐忧。根据最高检发布的2021年1-9月数据，《刑法修正案（十一）》新增罪名中，危险作业罪提起公诉278人，仅次于袭警罪（4178人）和催收非法债务罪（613人）［7］，这其中擅自从事危险品作业行为占绝大部分。尽管其适用危险作业罪的条件比危险驾驶罪严格，但随着司法实践的展开，刑法学界担忧案件快速增加，产生负面效果，考虑通过增加各類限定词来限制犯罪圈的范围或增加前置处罚程序来避免直接发动刑罚［8］，限制危险作业罪的犯罪圈。

2.行刑双向衔接协同治理问题。刑法学界与实务界对危险作业罪一些入罪标准存在争议，有的行政执法人员对是否涉嫌犯罪把握不准，容易产生“以罚代刑”问题。同时“较重的违法与轻微的犯罪存在一个错综交叉的区域”［9］，部分擅自从事危险品作业行为处于行政违法和犯罪的交叉区域，检察机关具有一定的自由裁量权，可以做出酌定不起诉处理，但在实践中有的案件不诉了之，产生行政违法与刑事犯罪的处罚倒挂，即被不起诉的行为人比受行政处罚的行为人在处罚后果上要轻，未充分发挥行刑协同治理作用。

三、擅自从事危险品作业型危险作业犯罪司法适用问题破解

（一）构成要件要素难题应对

1.“未经依法批准或者许可”包含的情形。一是许可证过期、被暂扣后继续从事危险品作业情形。2015年“两高”《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定“未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事生产经营活动”是安全生产事故犯罪从重处罚情节，反映安全许可证件过期、被暂扣危险性、不法性与从未取得安全生产许可证件具有同等性。从实质解释的角度出发，安全许可证件过期、被暂扣，行为人丧失了安全生产的条件，需要行政机关再次审查是否符合安全生产条件再决定是否予以延期或者发还，本质上仍属于“未经依法批准或者许可”。二是虽然有批准或者许可但批准或者许可的获得中存在欺骗或者贿赂因素应当分情况而论。《解释》规定“采取弄虚作假、行贿等手段，故意逃避、阻扰负有安全监督管理职责的部门实施监督检查的” 是安全生产事故犯罪从重处罚情节，可以参照判断，如果行为人欺骗、行贿是为了在不符合安全生产条件下让有关部门通过许可审批，则属于“未经依法批准或者许可”，但如果符合安全生产条件，为了尽快获得审批而采取行贿等行为，没有谋取不正当利益的，则不应当认定“未经依法批准或者许可”。

2.“未经依法批准或者许可”要件中“批准”指许可外的其他安全生产审批。《安全生产法》第63条规定，“负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等，下同）或者验收的……”。上述规定涉及安全生产事项的行政审批和行政许可，行政审批和行政许可之间是种属关系，行政审批的范围远大于行政许可，前者如危险品建设项目安全“三同时”审批、建设项目职业卫生“三同时”审查等。映射到危险作业罪中，“许可”指的是安全生产许可，“批准”应当指的是行政许可外的审批包括批准、核准、注册等形式，因此未经除许可外的其他涉及安全生产事项审批而擅自从事危险品作业的行为，存在构成危险作业罪的空间。

（二）与关联犯罪的司法适用

1.与危险驾驶罪的关系及司法适用。危险作业罪表述为“生产、经营、储存等”，这里的“等”应属于“等外”之“等”，同时作业的含义较为广泛，应当包括运输行为，故擅自运输危险品构成危险作业罪存在空间。从各自的适用范围来看，二者之间是法条竞合关系，在航空运输领域未经许可运输危险化学品或者在道路上运输化学品之外的其他危险品的可构成危险作业罪，但不构成危险驾驶罪。同时，由于道路运输安全问题有特别法道路交通法、刑法中的危险驾驶罪进行规制，可将危险作业罪与危险驾驶罪视为一般法条和特殊法条的关系，按照特殊法条优先原则，将在道路上无证运输危险化学品行为以危险驾驶罪定罪处罚。对于在道路上运输并买卖危险化学品的，由于运输是手段，买卖是目的，可以将二者视为牵连犯关系，择一重罪论处，以危险作业罪定罪处罚。

2.与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪和非法制造、买卖、运输、邮寄、存储爆炸物罪的关系及司法适用。非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪中的“危险物质”具有特定涵义，是指毒害性、放射性、传染病病原体物质等危险物质，这些危险物质一旦被犯罪分子控制，有可能危及到广大人民群众的生命安全、国家财产的安全，与一般危险品在危害等级、危害范围不可同日而语。非法制造、买卖、运输、邮寄、存储爆炸物罪中的“爆炸物”是指雷管、炸药、黑火药等狭义上的爆炸物质，这些爆炸物质危险性极高，擅自从事爆炸物作业对社会公共安全造成极大威胁。刑法将“危险物质”和“爆炸物”单独进行规制，并设置3年以上有期徒刑起刑点，凸显二者与一般危险物品相比受到极为严格的管控。因此危险作业罪与二者属于一般罪名与特殊罪名关系，在法条竞合情况下应当选择特殊罪名进行定罪处罚，不认定为危险作业罪。

（三）犯罪泛化风险隐忧的化解与行刑协同治理

1.犯罪泛化风险隐忧化解。当前危险作业罪司法案例仍然偏少，从最高检公布上述数据来看远低于袭警罪和催收非法债务罪，增设危险作业罪的立法预期未必能够达到，更遑论案件呈现井喷现象。刑法学界关于限制危险作业行为入罪的考虑包括“避免给企业生产经营造成过度负担和不当干扰企业正常生产经营”［10］，但占危险作业罪多数案件的擅自从事危险品作业行为普遍为个人实施，存在重大事故隐患，难称正常生产经营，因此在规制上应朝“迈开、迈大步伐”的方向努力。同时，对于一些情节显著轻微的擅自从事危险品作业行为可通过刑法第13条规定排除在犯罪圈之外，在少捕慎诉慎押的刑事司法政策下，对于情节较轻的行为，检察机关酌定不起诉的适用作为程序出罪也可形成缓冲地带，过滤机制能够确保刑罚成为最后的惩罚手段。

2.强化行刑双向衔接协同治理。当前擅自从事危险品作业行为行刑衔接有待进一步加强，需要相关行政机关与检察机关健全沟通协作机制，统一案件移送标准，形成打击合力，防止出现“以罚代刑”问题。同时，擅自从事危险品作业是贪利犯罪，检察机关在拟做出酌情不起诉的时候应当将行为人退赃情况作为重要考量因素，督促行为人退赃，从经济上让行为人付出代价，以达到刑法预防效果。检察机关在做出不起訴之后应当移送行政机关做行政处罚，避免被不起诉人逃避形成处罚，形成双向衔接协同治理。