我国委托监护制度的建立和完善进路

一、我国委托监护立法存在的问题

1.我国委托监护的立法规定数量较少且未对受托人义务作出安排

在《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（后文简称《民通意见》）中提及监护人可将其监护职责部分或全部委托给他人。但是，在《民法典》的监护部分并未将其吸纳，仅将监护人无法履行监护职责且拒绝将监护职责委托给他人，导致被监护人处于危困状态作为监护人资格撤销的典型情况进行列举。《民法典》中虽无对委托监护的界定，但是在侵权责任编却将《民通意见》中因被监护人侵权行为造成的民事责任承担问题重新进行规定。我国虽已有监护人责任的明确法律规定，但是一旦涉及委托监护，无法直接由监护人责任推及受托人义务，两者存在本质的不同。由此一来便无从保障被监护人的法定权益，还需另行立法明确委托人的权利义务范围。

2.委托监护关系中的任意解除权及其适用限制

委托监护协议从性质来看仍然属于合同。从技术来说，应当先考察类推适用最类似的典型合同法律规则，如有需要再回到合同编的总则部分寻求补充规则。委托监护关系最近似的典型合同规则当属委托合同。委托合同作为典型合同的类型，其缔约双方均有任意解除权。但是在监护协议中，双方是否依然能享有任意解除权，则应当考察是否能最大限度地保护被监护人的利益，因此在不同的案件中有不同的处理方式。委托监护合同并非一般委托合同，因为该合同涉及到第三人，即被监护人的利益故而不能必然享有任意解除权。谈及其在委托监护期间是否可以终止履行需考量诸多因素不能一概而论。

3.受托人的报酬请求权

一般而言，具有报酬请求权的委托合同中受托人的注意义务标准与无偿委托的标准不同。根据我国《民法典》的规定有偿委托的受托人负有较高的注意义务，受托人因过错造成委托人损失的情况，委托人可以要求赔偿损失；而在无偿委托合同中，受托人仅负有一般的注意义务，即受托人达到故意或重大过失的标准，委托人方可要求侵权赔偿。甚至在最近发生的案件中，法院也秉持了该种观点。基于权利义务对等原则，无偿合同通常的注意义务标准会低于有偿合同。但是各国在人身性较强的委托合同上存在立法分歧。因此，是否应当赋予受托人以报酬请求权也是制度设计应当予以考量的问题。

二、构建独立的委托监护制度

如上文所述，僅仅以参照适用合同编的方式难以解决委托监护协议的核心问题，故应该考虑构建独立的监护协议体系并将委托监护关系中的核心权利义务关系加以明确。具体而言，可先以做加法的方式将参引法条与引用法条均未能涵射的内容加诸于身份关系的立法之中，在身份关系立法缺乏相应的规则之时则可适用参照适用的方式直接适用或限制适用某些财产性规则。在目前的立法体系之下，只在合同编中寻求解决方案可能无法得到满意的答案，因此需为委托监护关系设立相应的规则，而后用参照适用的形式适用合同法的规制模式可能更贴合监护制度的立法本意及目前的社会现实。但是，应当注意在构建独立的委托监护制度之时，也应当尊重当事人对自身事务安排的合法权利空间，仅对需要设立底线性规则的部分进行规制。

1.对受托人资格进行限制

目前我国法院对协议监护实行事先审查制，对于意定监护协议而言审查的责任则一般由公证员承担。由于缺乏统一的标准和指导，公证员的审查也只能做到一般性的形式审查，难以按照对一般监护人资格的方式来比照审慎进行。但是，我国的委托监护协议缺乏事先审核机制，为了保护被监护人的利益应当对此作出制度约束。

另外，对于监护人明知存在不适宜委托的情形进行委托，造成严重后果的应当追究其法律责任。此种情形下，若监护人明知不适宜委托而执意为之导致被监护人处于危困状态，可以就此认定监护人怠于履行监护责任，无须达到对被监护人身心健康产生严重后果的程度。另外，无论委托监护协议是否解除，只要委托人丧失了监护资格，则此委托监护协议应当自动终止。

2.纳入对委托监护解除权的考量因素

第一，需考察在该委托监护合同终止之后被监护人是否有适格的监护人或新的受托人来履行其法定职责。在监护人实际缺位的前提下，不可令被委托人随意解除合同，否则会使得被监护人的人身、财产及其他利益受到重大影响。在实践中，委托监护关系并非仅以书面形式达成。生活中常见的未成年人课后校外托管班既是示例。在这种基于信任成立的关系中，未成年人的监护人实质上是将其监护职责部分委托给了校外托管班。若此时该托管班任意解除合同，不再履行照管、教育未成年人的责任，不仅可能给未成年人带来危险也会给其监护人带来不便。

第二，本着保护被监护人利益的原则，若被委托人实际已无力继续履行，或继续履行会危及被监护人利益时，应当允许其解除委托监护合同。值得注意的是，在委托监护合同中，监护人往往是基于对被委托人的信任而将被监护人的事务交由其打理。因此当被委托人由于生活困窘或身处异地或是失去民事行为能力等原因造成无法履行监护职能的情况出现，都应当及时终止该委托监护合同。另外，当被委托人实施了严重损害被监护人身心健康的行为不仅应当立即终止该委托监护合同，还应当追究被委托人的民事责任。

3.应当对委托事项进行限制

委托监护的设立需求往往是基于监护人临时无法照管被监护人的身体及日常生活而设立。因此，宜将委托的权限限定于身体照管和日常生活照料之内。若遇到涉及到对被监护人财产及其他人身权进行处分的情形还需要等待委托人的指示方可进行，除非遇到紧急情形外，不得由被委托人自行处分。例如，《精神卫生法》规定当精神障碍患者存在自伤等情形的，经其监护人同意，可以对其实施住院治疗。此种对精神障碍患者重要权利的处分不应当交由受托人抉择，只要可能联系到监护人，则应当先行等待指示。委托的内容更多是事务的执行而非决断。但是，在实际生活中难以对执行与决断做清晰的切割。因此从立法的层面需要对影响到被监护人的重大事项作出特殊规定，这类事项的决定权应当被保留在监护人手中。

我国没有关于监护人具体行为的规定，只有原则性的规则：需要最有利于被监护人利益。对此原则也缺乏细化的规定，仅仅在财产处分里做出了限制。除为维护被监护人利益外，不得處分被监护人的财产。如何界定“维护被监护人利益”就成了评估监护人是否适当履行义务的关键问题。依据对于维护被监护人的利益应当被视为履行的目的还是结果的不同，监护人以被监护人财产进行投资的行为就极有可能产生不同的结论。实际上，监护人的职权是为了保护被监护人的人身及财产等合法权益。因此，主动的财产增值并非监护行为所追求的目标。一般性的低风险性生息存款行为属于合理的财产管理范畴，但是一旦涉及到存在一定风险的投资行为，即使是为了被监护人财产增值的目的出发，也不值得鼓励。

作为受托人，其权利范围自当受到监护人本身权利范围所限。由于受托人往往与被监护人的关系更为疏远，其处分被监护人财产的道德风险更大。因此，宜将委托监护限定于身体及日常生活照管的范畴之内。对于被监护人的财产等事项的处理，需被保留在监护人手中。而对于需为管理被监护人而必须支出或垫付的费用则属于可向委托人主张的债务，但是对于该事项是否为“必须”需有基本判断。为避免被监护人的财产被不当处分，有学者建议利用信托的风险隔离功能和目的意思冻结功能，实现被监护人的人身照管和财产管理的分离，形成一种协同与制衡机制，来解决意定监护人过少、意定监护不受监督的难题。但由于委托监护的临时性，信托模式在此的适用空间不大。

4.应依据受托人类型及是否有偿来确定委托注意义务的标准

未成年人的父母选择亲友或近邻暂时托管子女比普通委托合同中的人身依赖性更高。因委托人和受托人存在较为紧密的社会关联，过分抬高对于无偿委托的注意义务标准会伤及此种社群关系。对于受托人而言，其自愿无偿承担委托人所托付的监护责任本出于为监护人分忧解难的善意。若因此背负过多的风险会抑制善意行为，反而将更大量的被监护人置于不利境地，也会一定程度上伤及家庭关系。但是，对于机构无偿委托的行为则无此顾虑。鉴于监护制度本身的目的在于保护被监护人的利益，而作为监护责任延伸的委托监护行为也应当围绕此目的展开。此时，受托人也应当对一般过失承担责任。反观在被监护人致他人损害发生时，在受托人有过错的情况下，除非可以认定其与监护人构成共同加害行为，否则还是由监护人承担责任，受托人只有在存在过错时才承担相应责任。

而针对机构的有偿委托行为可以分为一般商业机构及医院。精神病医院不属于监护人，故“精神病人造成他人损害的，仍然应当由监护人承担责任。精神病院对此具有过错的，应当承担相应的责任”。在一起案件中，法院认为精神病人住院期间由于失去了法定监护人的控制，使其无法履行监护职责，因此医院基于与监护人之间的医疗合同而负有临时监护义务，同时医院还存在一种安全保障义务。虽然在不同案件之中，法院对于医院所负担的责任表述略有不同，但是实际上医院并非精神障碍患者的监护人，医院对其承担监护责任的基础应当是基于监护人的委托行为。

一般商业机构与监护人之间往往会因其交易行为同时达成其他类型的合同，例如监护人将其子女委托给旅行社，参与其组织的夏令营活动。在一起案件中，法院认定旅行社因提供的是未成年人的夏令营旅游活动，在已接受监护人委托监护的情况下，负有高于普通旅游合同的人身安全保障义务。在合同履行过程中，旅行社未尽到合同义务，致使未成年人受伤构成违约赔偿责任。无论监护人与商业机构订立何种类型的服务合同，商业机构此时实际都需要承担委托监护责任。此时，机构需要承担高于普通服务合同的人身安全保障义务。

《民法典》“侵权责任编”首次将委托监护的侵权责任问题纳入其中。因此，委托监护人除需要对被监护人承担全部或部分监护责任之外，还需要在自身存在过错的前提下对被侵权人承担相应的按份责任。在《民法典》生效之前，依据《民通意见》委托监护人如确有过错，需和监护人承担连带责任。相对而言，按份责任的改动显得更为合理。在监护人与委托监护人之间设立的单向连带责任使得监护人需依据被侵权人的请求承担全部责任，而委托监护人则在其过错造成损失的范围之内承担责任。此种制度设计考虑到了无偿委托监护情况中，当被委托人存在过错即需要对外承担连带责任会给其带来过重的负担。对于订立有偿委托监护协议的受托人，由于其对监护人享有报酬请求权，使其承担更高的注意义务符合权利义务对应的原则。

三、公权力审查监督及限制

鉴于监护以义务为主的结构，使其独立于其他身份关系的协议难以从私法的角度去构筑监护委托的合理模式。为防止监护人恶意委托，各国一般都会将审查监督的权力交由公权力机关，并从监督监护责任的实施角度判定监护人的委托是否适当。德国有家庭法院，挪威设立儿童调查官和福利机构照管制度，瑞典设立了社区监护制度，台湾虽然引入了亲属会议作为监护的监督机制，但是亲属会议下的家庭自治程度已经日渐弱化，转而投向加强法院的规范角色。以公权力介入监护制度来保障公民的基本权利似乎成为某种共识。委托监护协议的成立、生效以及解除处处都受到公权力的制约。

相对于其他国家而言我国人口众多且家族之内的关联更为紧密，加之监护问题属于与每个公民休戚相关的基本问题，若对监护大范围采用以法院作为监督机关来督促监护制度的运行会使得公共资源捉襟见肘。所谓“法不入家门”，现代家庭生活虽呈现多样性，但以社群关系为主体的乡村群体对法院的监督介入依然存在抵触情绪。另外，处理某些监护案件对于监督者的心理学、社会学甚至医学知识有所要求，对法官提出此类要求未免严苛，因此各类专业组织与基层性群众组织结合的监督模式可能是更符合我国现实的情况，但是由于基层性群众组织缺乏强制力，还需要诉诸于法院。因此，从制度设计上还需要设立底线性要求，除规定委托监护关系中委托人及受托人的权利及义务之外，还应当明确监护人在存在委托监护关系时亦应当承担不可推卸的责任（如规定监护人每年最低的探视次数要求），同时需结合与当地生活水平相应的科学评估手段进行监督检查，建立司法干预为主，家庭自治为辅的新型委托监护关系。

（万方，北京外国语大学法学院副教授/责编 张 栋）