过失危险犯之提倡：妨害传染病防治罪的罪过认定

王贤玉

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）

自2023 年1 月8 日起，我国对新冠感染从“乙类甲管”转变为“乙类乙管”，这意味着：一方面，新冠感染态势逐渐向好，疫情蔓延形势得到有效控制；另一方面，对于涉疫违法犯罪行为，妨害传染病防治罪将再无“用武之地”。回顾妨害传染病防治罪的司法适用与学理讨论情况，其主观罪过的认定并非不言自明，随着争议被推向纵深，相关研究不仅没有柳暗花明反而各自为营。“乙类乙管”恰似一道结束这场争议的分水岭，既回顾先前又启迪往后。基于此，笔者在总结学界现有诸说的基础上，对各方观点发表己见，认为过失说是妨害传染病防治罪的主观罪过，并论以更为实质的理由加持，以期有助于理论发展与司法实践。

一、问题的提出

司法实践中，法院判决往往回避对行为人主观罪过的认定，常用“行为人具有明知”“行为人明知故犯”等模糊措辞加以替代。法院的这一做法，实际上充分暴露了其在认定妨害传染病防治罪主观罪过方面的无奈。针对张勇智妨害传染病防治案[1]，行为人究竟持有何种主观罪过，审判机关就语焉不详。这种窘境同样存在于学界，理论上大致有过失说、故意说与混合罪过说等主张。过失说强调从行为人造成的结果入手，而故意说强调从行为本身审查，混合罪过说则是一种折衷处理的方案。如果认为张勇智明知自己与武汉人员接触，在自己是潜在感染人员的风险已经存在的情况下仍不配合防疫工作而置公共卫生安全于不顾，可判定行为人属于故意，至少成立导致他人感染新冠肺炎的间接故意。如果注重行为之后客观上造成的结果，则会认为行为人违反传染病防治法的心态虽然是故意，但其并不希望或不放任新型冠状病毒肺炎疫情传播或有传播严重危险，由此判定行为人持过失的主观罪过。两派观点针锋相对、截然相反，而混合罪过说却认为，妨害传染病防治罪的主观罪过不能一概而论，其既可以是故意也可以是过失，尽管其内部有众多分支学说，但都认为不能从单一罪过解释本罪，本罪存在多种罪过形态的事实。

各方观点争相发展、莫衷一是。过失说虽然作为当前通说，但日益受到学界的质疑与非难，首当其冲的就是过失危险犯；故意说迎合疫情形势政策，越来越受到学者们的关注。过失说与故意说进行了正面交锋，双方都发展了修正理论。混合罪过说尝试跳出思维藩篱寻找折衷方案，兼具创新性与功利性，如“故意·过失说”“要素分析说”等。应当肯定的是，厘清本罪主观罪过争议不仅极具现实必要性，还有更为深远的意义，即本罪行为人造成传染病传播或有传播严重危险，究竟是出于过失还是故意，抑或两者兼可？特别是在当前疫情形势逐渐向好的境况下，刑法既要打击犯罪、保护公共卫生安全，又要维护自由保障机能，不能放纵罪犯更不能冤枉无辜，这是坚持主客观相统一原则的体现，也是贯彻刑法责任主义的要求。

二、理论上的学说之争

1.作为通说的过失说。过失说作为妨害传染病防治罪的通说，其立论大前提是《刑法》 第十四条、十五条的规定，罪过形式的确定以危害结果为唯一标杆。[2]简言之，希望或者放任危害结果发生的是故意；而拒绝、排斥危害结果发生的则是过失。其基本观点可见于王作富教授的论述，他指出，“行为人对于引起甲类传染病传播这一结果是过失，但行为人对于实施违法行为可能是故意。”[3]过失说将本罪的主观罪过认定为过失，主要是基于对结果的考虑。详言之，在新冠肺炎疫情肆虐与紧张的防控重压之下，行为人迫于对可能被隔离的恐惧、求医急切等心理而故意违反《传染病防治法》，但对于感染新冠病毒肺炎的结果却持否定、排斥的态度，据此可以认定本罪为过失犯罪。而且，从罪刑均衡方面来看，本罪最高刑为七年有期徒刑，显然属于过失犯罪。

过失说不仅占据理论的通说地位，更是得到了司法机关的支持。四部门于2020 年2 月6 日联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下称《意见》）就是典型表现。该《意见》具体明确了两类“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”行为论以危险方法危害公共安全罪的情形，以此区别于《刑法》第三百三十条的适用。这就是说，妨害传染病防治罪适用的情况显然不同于文件中第一百一十四、一百一十五条第一款故意犯罪适用的情况，其主观罪过明显是过失。但是，过失说论者必须要回答针对过失危险犯的疑问。因为，《刑法》第三百三十条罪中明确规定了“传染病传播或有传播严重危险”，“传播”属于本罪的实害犯，而“传播严重危险”则被普遍认为属于危险犯。一旦承认本罪属于过失犯，则必定承认在我国存在过失危险犯，这是过失说面临的最大劫难。对此，过失说论者开始正面论证本罪为过失危险犯。[4]

2.故意说及其修正。故意说站在行为人故意违反行政法规的角度着重考察行为无价值。传统的故意说论者如黎宏教授，他认为既然可以认为行为人是“明知故犯”，那么就难以想象“其对行为所产生的后果没有认识。”[5]故意说贴切一般人的认知，具有很强的理论穿透力，但其自身并非没有问题：故意说如何解释对本罪结果要素的认识？从实际情况来看，行为人对于自己违反相关行政法规是明知的，即存在故意违反疾病预防控制机构防控措施的行为，但要求其能充分认识到“引起传染病传播或有传播严重的危险”这类后果，则似乎是强人所难。基于此，故意说内部开始出现修正学说。一是客观的超过要素说。张明楷教授指出：“本书认为本罪属于故意犯罪，但宜将‘造成甲类传染病传播’视为本罪的客观超过要素。”[6]客观的超过要素说借鉴了德日刑法学的客观处罚条件理论，受主观的超过要素启发而来，它强调只需要具备行为的故意即可，而结果要素则不属于故意的认识内容。二是前置规范说。前置规范说指“行为人在违反前置法的行为做出时对可能引发的后果是有认识的。”[7]这种观点在学说上也被称为“推定的故意”，即为了维护法定犯而扩张故意的认识范围，将“行政故意”等同“刑法故意”。三是客观处罚条件说。此说认为“‘引起甲类传染病传播或者有传播严重危险’是刑事可罚性要件，是妨害传染病防治罪需要判断的客观处罚条件。”[8]该观点将结果要素完全独立于犯罪论体系之外，是一种偏向于刑罚论角度的方法论。

3.折衷方案：混合罪过说。考虑到上述过失说与故意说的博弈胜负难分，有学者试图从折衷立场出发，认为本罪为混合罪过。混合罪过说存在多种称谓，如“复合罪过说”“兼有罪过说”“机能选择说”“二分说”“要素分析模式”“故意·过失说”等。混合罪过说的本质属性在于：单纯以过失或者故意罪过形态均不能完全、充分说明本罪，受制于违反行政法规范的故意性与疏忽传染病传播的过失性，必须采取多种罪过形态才能完整评价。李希慧教授认为，“本罪的主观罪过形态既可以是故意也可以是过失。”[9]杨兴培教授也持类似观点，他指出“行为人对于违反传染病防控规定的实行行为是故意的，而对于危害结果既可以是故意也可以是过失，没有必要进行严格区分。”[10]在新型冠状病毒肺炎疫情暴发后，混合罪过说的代表性学者如李文峰[11]，他认为行为人对结果要素存在故意或过失罪过正是本罪的特殊之处。近来又有学者借鉴英美刑法理论的要素分析模式，提出本罪主观罪过的新看法。[12]

三、各学说评议

1.故意说的缺陷。第一，存在对犯罪故意的理解偏差。理论上很有影响力的观点是：行为人违反行政法规（传染病防治法）的行为是出于故意的，但对于结果的发生则需要具体考虑是故意还是过失。此处存在一个认识误区，即对于违反行政法规的“故意”难道等同犯罪故意吗？有些观点不假思索地将两者等同，从而得出“行政故意=刑法故意”的结论，实乃不可取。因为生活意义上的“故意”绝非刑法意义上的犯罪故意，犯罪故意作为刑法学专业术语，是规范性的构成要件要素。《刑法》第十四条这样规定犯罪故意：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。何为“危害社会”？具有严重的社会危害性是刑事犯罪的本质特征，区别于一般的行政违法，生活“故意”根本达不到如此高程度的要求。所以有必要对犯罪故意与生活意义（事实）上的“故意”作区分，违反《传染病防治法》的“故意”应理解为“有意”，行为人有意违反防疫规定，当然无法直接认识到其会导致严重危害社会的结果，从“有意”到“故意”，呈现为一个递进的过程而非等同或推定。正如学者指出的，“我国《刑法》第14 条、第15 条明确规定了故意与过失犯罪的定义，二者区分的基本标准在于行为人对于‘危害社会的结果’的认识与意志内容，而非行为人对于自然行为的认识和态度。也即，应严格区分行为人规范与事实层面上的故意与过失的认定，仅应在规范的构成要件框架内展开。”换言之，“行政故意”是“伪故意”，与刑法规范无关，顶多只能算作犯罪成立的充分条件而非充要条件。总而言之，不能把违反《传染病防治法》的“故意”等同于犯罪故意，基于前置规范说的罪过判断标准不具有合理性，将故意推定至危害结果严重背离主客观相统一原则。

第二，不符合罪刑均衡原则。自1997 年修订以来，《刑法》第三百三十条规定了妨害传染病防治罪，并将法定刑设置为3～7 年的两档刑期。至2021 年《刑法修正案（十一）》（以下称《刑修（十一）》）颁布为止，本罪均没有修改当初的法定刑。虽然不能以法定刑长短为唯一标准判断罪过大小，但是法定刑的确反映了谴责程度，是判断罪过的有力参考依据，况且我国《刑法》明文规定了罪刑均衡原则，这给刑法教义学以法定刑解释个罪主观罪过提供了可能。与2003 年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）相比较而言，《意见》的出台大大压缩了《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪的适用空间，转而规定“其他拒绝……以妨害传染病防治罪定罪处罚”，实际上代替了原来《解释》中按照过失以危险方法危害公共安全罪的情形，且两者法定刑相似。况且，如把妨害传染病防治罪理解为故意犯罪，则7 年的有期徒刑显然不能承载故意的可谴责性，毕竟妨害传染病防治的行为极有可能造成传染病传播而危及不特定多数人的生命健康，难以发挥刑法的一般预防作用。

第三，不当缩小处罚范围。从“非典”到“新冠”，以危险方法危害公共安全罪的适用范围被逐渐压缩，取而代之的是妨害传染病防治罪，特别是《意见》 出台以后，本罪的适用呈现出“苏醒”“激活”态势。从刑事政策方面上分析，这种情况具有相当的合理性。这一方面体现为基于疫情肆虐严峻形势的需要，如不加强对违反防控的违法犯罪活动的打击，则显然不利于疫情的防控，不利于恢复生产生活；另一方面也从反面说明了本罪不是故意犯罪，因为若主观罪过为故意，则会导致本罪的适用受到急剧挤压，处罚面过于狭窄，而这恰恰与立法者的初衷背道而驰，使本罪沦为虚置的条款，相反以危险方法危害公共安全罪又将“反扑抬头”适用，这无论如何不能算作法治的进步。

第四，修正说并未切中要害。传统故意说或前置规范说（推定故意说）均不能合理解释本罪的结果要素，故而支持故意说的学者采取修正的进路。但不管是客观的超过要素说还是客观处罚条件说抑或罪量说，均无法解决故意说遗留下来的问题，实质上它们只是在其衍生线上做功。问题的根源依旧是：这一明文规定的结果要件（传染病传播或有传播的严重危险）到底处于如何的体系地位？构成要件具有对故意的规制机能，行为人需要对所有构成要件均有认识才能充足故意罪过，若是无法涵盖则难以达到责任阶层的要求。若肯定本罪属于故意犯罪，又将结果要素限定为非认识内容或排除出构成要件体系，则会陷入无法自洽的逻辑怪圈，而且这种做法也会违背责任主义，甚至陷入结果归责的泥沼。

2.混合罪过说的困境。混合罪过说的提法十分新颖，其对于罪过认定的理论创新也值得赞赏，但该说终究是一种困境待解之下的无奈之举、权宜之策，这种折衷做法是功利主义刑法学的深刻体现。基于难以区分间接故意与过于自信之过失的现实困境，看似对罪过问题巧妙化解的背后却付出了沉重的代价：罔顾刑事立法状况、背离司法判断规律、无视罪过的道义谴责性差异以及违反罪刑均衡原则等。该说自然无法圆满回答以下质疑。

第一，当前是否存在另创新说以解决罪过难题的现实必要性？刑法学界标新立异的例子比比皆是，往往问题尚未了解清楚，新的学说就已开始萌芽。笔者绝非反对理论创新，而是排斥毫无建树可言的空想妄图。任何理论的创新必须服务于能够滋养它的环境，否则终究会被束之高阁且随时间洗涤殆尽。当前必须创立诸如混合罪过说以解决妨害传染病防治罪主观罪过疑难的时机尚未成熟。因为虽然存在过失说与故意说的对立，但两者之间长时间的较量已然胜负已决，故意说因存在众多弊端实不可取，过失说却具有相当的理论优势。既然现有理论能有效解决本罪的主观罪过，另创新说的现实必要性便不复存在。主张混合罪过说只会使得本就纷繁复杂的主观罪过聚讼更加是非难辨。

第二，混合罪过说是否已经达到无懈可击的程度？其一，混合罪过说与我国刑事立法实践不相符合。正如学者已经指出的，“混合论的问题是不符合我国传统的单一罪过形式。”[13]我国《刑法》历来采取“单一罪过”，即“一罪一责”：一个犯罪只适用一个罪过（责任）对其评价，而混合罪过说显然面临挑战，容易造成对犯罪行为的重复评价。即使现行《刑法》中似乎有双重罪过的规定，但那也仅是针对不同情形的选择性适用，绝非同一情形适用两种罪过。而且，混合罪过不符合大陆法系的“整罪分析模式”，虽然有观点认为应采用“要素分析模式”，但“欧美模式”势必会造成水土不服的现象，波及刑事立法牵一发而动全身。其二，无法保证道义的谴责性与罪刑均衡。我国《刑法》明确区分故意与过失的两种基本罪过，而且细分为四种形态（直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失），显然是基于可谴责性与违法性相对应的考虑，主张混合罪过说有悖于“刑法关于故意犯罪的道义谴责性较强，过失犯罪的道义谴责性较弱”[14]的价值追求，难以保证罪刑均衡的明确性和科学性。

第三，混合罪过说是否具备司法实务的适用条件？尽管正是司法实务层面对主观罪过疑难的回避态度催生了该说的兴起，但完全认为该说“是对司法实践的直观反映”[15]则是值得怀疑的论断，因为司法实务只是消极规避本罪的主观罪过讨论，但并非支持混合罪过说在具体案件裁决中的运用，司法人员不可能随意认定，更谈不上容忍该说。而且现实的情况恰恰相反，正如文章开篇提及的“张勇智妨害传染病防治案”，审判机关正是基于对《意见》的充分理解，判定本案行为人属于过失犯罪。由此可见，混合罪过说不仅会带来适用上的困难，也不符合司法判断规律，理应不予采纳。

3.过失说的优势。故意说或其修正存在对犯罪故意的理解偏差、不符合罪刑均衡原则、不当缩小处罚范围、逻辑矛盾等先天缺陷；混合罪过说的提法暂无现实必要性，且尚未发展为成熟理论，将之运用于司法实践恐让办案人员更加无所适从，随着刑法学日渐精密化，想要以功利手段折衷处理的后期方案终究会走向破产。相比较而言，作为学界通说的过失说具有明显优势。

第一，合理说明“传染病传播或有传播严重危险”的结果要素。罪过认定究竟难在何处？难在对结果要素的处理。若支持故意说则必须囿于构成要件的故意规制机能，才能维护主客观相统一的原则，但很难说行为人违反《传染病防治法》就一定能认识到招致传染病传播或将受到刑罚处罚的结果。若既想要遵循责任主义的要求，又试图把“引起甲类传染病传播”作为构成要件的结果要素，只能将“引起甲类传染病传播”置于过失犯的结果要件的地位，作为客观上限缩处罚范围的要件而存在，不需要行为人具有认识上的明知和意志上的希望或者放任，只要具有认识的可能性即可。[16]人类的认知能力始终有限，不可能要求行为人认识到所有的未来之事，过失说对结果要素的安排更加符合认识规律。

第二，促进对客观构成要件行为要素的认识。站在过失说的立场审视所谓“行为故意”，充其量只能算作“有意为之”，即明知违反的是《妨害传染病防治法》而非《刑法》。行为人对其《刑法》意义上的行为没有认识，若以故意论之岂不是“欲加之罪”？行为并非决定性，设立此罪除维护行政法效力之外，更在于法定犯违法的独立性，即保障公共卫生安全，故结果的出现才是可罚性的基础，过失说能协调处理行为要素与结果要素的关系。

第三，符合妨害传染病防治罪的法定刑设置。本罪最高7 年有期徒刑的刑期符合一般过失犯罪法定刑的设置，若认定为故意罪过显然刑期太低，毕竟妨害传染病防治罪极有可能导致不特定多数人感染、死亡结果。[17]笔者不赞成上述学者的论证过程。因为以刑制罪的思路虽然体现比例原则，但其本质是一种主次颠倒的方法论，难言妥当。但笔者赞同过失说符合本罪法定刑设置的结论，因为过失犯罪往往呈现两个极端，一是经常发生，如交通肇事罪；二是偶尔发生，如妨害传染病防治罪。本罪分为两档法定刑，就是考虑到本罪具有极低的发生率，对于严重者才处以第二档加重刑罚，且刑期为7 年而非更高，因为危及他人生命健康的结果乃是行为人的非直接方式。

第四，恰当解决共同犯罪现象。反对论者认为，妨害传染病防治罪若是过失犯罪，则很难处理诸如多人共同实行的犯罪形态。因为根据我国《刑法》第二十五条明文规定，过失犯罪显然无法适用本条有关共同犯罪的规定，但是司法实践却有明确认定共同犯罪的案件，这正好反向说明了本罪主观罪过为故意。笔者认为，先抛开共同犯罪是否仅限于故意暂且不论，起码不应忽视第二十五条第二款的规定，即“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”可见，刑法对于共同过失犯罪是分别处罚，具体到妨害传染病防治罪，当出现共同犯罪形态时，司法实践也会处罚而非不处罚。

第五，清晰区分此罪与彼罪。有学者指出，不能为了区分关联罪名而反推本罪主观罪过为过失[18]，但是罪名的区分是客观存在的需要，寻求罪名体系的协调性也是促进刑法完善的合理之举。特别是在《意见》出台后，妨害传染病防治罪显然具有代替过失以危险方法危害公共安全罪的作用，这毫无疑问坐实了本罪为过失的理由，运用法条竞合理论即可清晰区分两罪。当行为人具有《意见》阐明的故意行为时，则以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，罪名体系协调上不存在疑难。

四、过失说的实质理由

需要明确的是，过失说之所以受到反对，是因为学界对于过失危险犯存在争议。故而，为了给予过失说更加实质的理由，需要做以下三方面的努力：一是结合当前疫情防控形势论证后疫情时期总体特征契合过失犯理论；二是结合法定犯时代主观罪过判定的结果标准论证过失危险犯的现实必要性；三是回应学界的质疑之声论证妨害传染病防治罪的过失危险犯。

1.“后疫情时期”符合过失犯理论。后疫情时期体现出疫情的“变化性”，一定的时间和空间状态内，病毒随时可能变异、防控政策随时可能收放，在此情况下，结合后疫情时期的性质与特征可以很好地指导我们研究妨害传染病防治罪的主观罪过。

第一，“乙类乙管”成为本次后疫情时期的标志。2022 年12 月26 日，国家卫生健康委发布公告称“自2023 年1 月8 日起，解除对新型冠状病毒感染采取的《中华人民共和国传染病防治法》规定的甲类传染病预防、控制措施。”此项举措明显与国家卫生健康委2020 年1 号公告相呼应。对比两份公告，核心内容是调整了新冠病毒感染的预防、控制级别，由原来的“乙类甲管”转变为现在的“乙类乙管”。这符合疫情防控形势的变化，是当前社会病毒感染减少情况的真实因应，同时“乙类乙管”也给刑事犯罪圈产生了深远影响，这意味着今后一段时间内，将无法适用《刑法》第三百三十条以妨害传染病防治罪惩治相关涉疫行为，此为明显的去犯罪化现象。

第二，后疫情时期显著区别于疫情常态化管理时期。“乙类乙管”带来的重大变化是：对新冠感染者不再实行隔离措施，不再判定密切接触者；不再划定高风险区；对新冠病毒感染者实施分级分类收治并适时调整医疗保障政策。但后疫情时期并不代表疫情结束，全国感染人数仍处于高位，疫情防控仍面临艰巨任务，需要包括个人、医疗医药机构、政府和基层组织等各方面的共同努力。从国家卫生健康委发布的《关于对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”的总体方案》中可以看出，后疫情时期的疫情防控更加精细化，对政策放开后的民众担忧更加关注，如是否导致病毒感染大爆发、毒株是否连续变异、人与病毒是否共生等问题予以充分回应。在打击涉疫犯罪“从快、从严、依法”的刑事政策方面，区别于常态化时期的“从严”政策，更加侧重法治化，以“依法”[19]为标准。

第三，后疫情时期的社会总体特征符合过失犯理论。后疫情时期，疫情反弹与否取决于多重因素，一方面，我们要发挥刑法保护社会的职能，积极预防犯罪；另一方面，又要发挥刑法的人权保障功能，拒绝从结果导向原因的错误思维，从而走向“唯结果论”。后疫情时期本质上是风险社会的具体事例，有新过失论适用的空间[20]。而新过失论更加注重结果回避可能性，强调具体的预见可能性，即对于“引起甲类传染病或者依法确定采取甲类传染病预防、控制的传染病传播或者有传播严重危险的”这一结果要素有具体的预见，有别于旧过失论只要肯定预见可能性就定罪处罚的范式，重视结果却不盲从结果。

2.法定犯时代罪过判断的结果标准。妨害传染病防治罪是典型的法定犯。鉴于法定犯时代已经到来，故罪过的判断有必要与自然犯作区别对待。与自然犯相比，法定犯具有较弱悖德性、双重违法性、较高易变性等特征[21]，采取传统自然犯的罪过判断模式显然难以适应风险社会法定犯逐渐增多的情形。反思罪过判断标准，也实现了由主观到客观、由形式到实质、由单一到多元、由传统到现代的跨越[22]。行为标准说因契合法定犯“故意行为+过失结果”模式而日益受到推崇，可实际上该说存在无法解决的问题。支持该说的学者指出，如果行为本身明显出于故意，而且行为人故意违规而不难认识其行为具有社会危害性的，通常应直接根据故意违规的事实确定罪过形式为故意，而不必考虑行为人对具体构成要件结果所持的心理态度。[23]暂且不说该观点是否扩张了故意的内涵而导致主观归责，其直接把犯罪故意等同于事实故意的弊病就暴露无遗，而且将法益受到侵害结果或危险的不确定状态作为行为人的罪过依据有违责任主义。实质上，一切新近学说均在寻求对以结果为核心的责任认定学说进行超越，但客观的事实是，它们都无法彻底放弃结果对于主观罪过的影响。

此处还有一个值得思考的问题：有学者指出，甲类传染病乃刑法明文规定，司法解释扩张甲类传染病的范围从而适用妨害传染病防治罪是“实质入罪”[24]的表现（《刑修（十一）》尚未出台时）。笔者认为基于法定犯时代的特点上述结论有待商榷。首先，判断《意见》是否越权需要借助法律的明文规定为标准。实质上，现行的《传染病防治法》已经明确了将属于乙类传染病而“按照甲类传染病管理”的范围和程序[25]，既然如此，以妨害传染病防治罪惩治涉及新冠肺炎疫情违法犯罪就是依法解释，并非无权。其次，传染病防治罪的甲类传染病与《传染病防治法》中的甲类传染病不应做形式理解。行刑关系上，刑法具有违法相对性（即刑事不法），《刑法》不是部门法的绝对维护者，而应当是充分保障犯罪打击机能的独立角色。所以，当具有危害程度与甲类传染病相同的传染病出现并因为相关犯罪而没有得到惩处时，《刑法》应当实质解释并及时“出手”，不应受限于行政法制约。最后，虽说《刑法》具有相对独立性，但《刑法》依然应当保持行政从属性。法定犯之所以区别于自然犯就在于“双重违法性”，违反行政法的不一定违反刑法，但违反《刑法》的（法定犯）一定违反行政法，所以，一般情况下，法定犯的定罪处罚需考虑前置法的规范。时下，妨害传染病防治罪因为“乙类乙管”已经完全“退居二线”，但并不意味着再也不启用，以结果为标准实质性地判定主观罪过，也是法定犯“因时制宜”的优势所在。

3.过失危险犯之提倡：“准实害化”危险。《刑法》规定呼应过失犯，但同时带来解释麻烦。“有传播严重危险”一般被认定是危险犯的标识，既然放在过失犯的立场之下，自然要论以过失危险犯。在实害结果出现以前对某些重大危险予以处罚，借妨害传染病防治罪的东风提起过失危险犯的倡议似乎也恰逢其时[26]，结合法定犯时代的相关论述，可以认为，无论是存在论层面还是刑法教义学层面，都有承认过失危险犯的理由。

第一，对过失危险犯的担忧不足为虑。有学者以我国二元处罚体系为基点，认为应对疫情相关违法行为予以“治安管理处罚”或者“由相关部门予以其他行政处罚”[27]，如果动辄运用《刑法》，可能会无视二元处罚体系[28]。不仅如此，还有学者认为承认过失危险犯将导致处罚范围的扩张，这与刑法所要求的谦抑性原则严重相悖。[29]上述观点体现了学者对风险社会的担忧和二元处罚体系的不自信，实际上这种顾虑大可不必。风险社会是客观存在并持续发展的，各种行为样态已经超出想象，很多犯罪呈现出新类型、新特点，《刑法》保持谦抑性不等于不处罚，它的克制性不承认其不与时俱进，相反，更要积极响应社会生活。当前的风险社会和后疫情时期就是过失危险犯的存在空间，既然《刑法》前置化导致的抽象危险犯都能被接受，缘何性质相似的过失危险犯不能被首肯？再者，二元处罚体系并不会因为处罚过失危险犯而崩塌，过失犯结果论的传统思维应被打破，一是结果包括了实害和危险，不应做固化理解，否则会削弱预防功能；二是过失危险犯是对二元处罚体系的维护而非瓦解，认为导致刑行混同的观点属实过虑，妨害传染病防治罪的适用远远小于预期，从严格限定该罪的司法实践上来讲，认定为过失危险犯不会导致该罪与行政违法不相区分。

第二，承认过失危险犯能很好实现特殊预防目的。过失危险犯反对论者指出，过失犯罪与故意犯罪具有不同的心理态度，在仅发生侵害法益的危险的场合处罚过失犯达不到特殊预防的目的。[30]一般认为，妨害传染病防治罪的一般预防功能大于特殊预防功能，但并不意味着无法实现特殊预防。实质上，无论一般或特殊预防都是《刑法》的目的，只是考虑到该罪的特殊性，基于社会防卫论、风险社会对于公共卫生安全法益的周全保护，《刑法》对于一般人的惩戒警示作用发挥得更加充分。况且，过失犯的社会危害性并不低于故意犯，尤其是在疫情防控中，应区别对待此处的法定犯，特殊预防目的体现在提醒行为人及时止损。

第三，本罪过失危险犯的危险结果需作“准实害化”处理。日本学者木村龟二曾经指出，“给危险下定义，是一个危险的定义。”确实，危险的看法见仁见智，但可以肯定的是，妨害传染病防治罪的危险结果应予限定，作“准实害化”处理。立法理由在于，本罪实害结果与危险结果规定在同一法条之中，且使用了“严重危险”用语，足以见其不同于一般具体危险犯的构造。《刑法》中强调的危害结果其实包括实害与危险，将危险也作为结果的一类型，如此并不会损害明确性，也不会冲击过失犯只处罚结果犯的结论。况且结合新冠病毒特点，将本罪“有传播严重危险”作“准实害化”理解具有现实合理性。结合实证研究[31]，本罪的“准实害化”表现为：其一，传播严重危险，仅限于甲类传染病或依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病。但并不限于新冠病毒感染，在后疫情时期，需要观察流行病学以及病毒变异情况进行专业判断，这种严重危险危及公共卫生安全，对不特定多数人的生命、健康造成重大危害；其二，从危险程度上讲，“准实害化”是指低于实害犯但高于具体危险犯，是两者之间的危险状态，可以认定此时已经发生了较为严重的危害后果；其三，倾向性与临界性是“准实害”的特殊之处，严重危险转化为实害犯具有极高可能性。限于对病毒知识了解的局限性，造成疫情传播是常态，尚无实害结果发生是非常态。

公共卫生事件虽然偶发但却破坏重大，对于涉疫违法犯罪活动，妨害传染病防治罪绝不会因为“乙类乙管”而“坐视不管”。在认定行为人的主观罪过问题上，应采取理论优势更为突出的过失说。本罪的危害结果并非故意的认识内容，而是过失犯罪的客观限定要素；最高7 年的法定刑设置也说明本罪不可能为故意犯罪。况且，将本罪认定为过失还可以合理区分关联犯罪。而面对危机四伏、暗流涌动的风险社会，过失说当然需要更为实质的理由加持。在融入了后疫情时期的总体社会特征、法定犯罪过判断的结果标准与过失危险犯的正面论证之后，妨害传染病防治罪的过失罪过确定无疑。