认知心理学视角下的声音商标显著性认定及审查

史创创

（福建师范大学 法学院，福建 福州 350108）

一、问题的提出

党的十八大以来，中国的知识产权制度经过近10年的跨越式发展，可以说，中国已然成为名副其实的知识产权大国，但中国知识产权制度现代化仍面临着许多挑战和任务［1］。商标制度作为知识产权体系的重要组成部分，对我国的知识产权制度起着重要作用。多媒体互联网技术的快速发展使得人们通过听觉去识别商标或者服务的来源越来越便捷，声音商标的重要性愈发突出。我国自2013年修订的《商标法》承认声音商标注册以来，在国家知识产权局商标局官网上进行检索的声音商标记录已有908条，但被认定显著特征并注册有效的声音商标不足5%，总体注册成功率偏低。即使是少数被注册成功的声音商标也经历了漫漫的注册之路，较为典型如腾讯公司“滴滴滴滴滴”的声音商标，最终也是通过诉讼程序才得以注册成功。而2021 年备受关注的网络主播李佳琦在直播时的标志性的声音“OMG 买它买它”，申请注册声音商标的复审请求则再次被驳回，主要理由是“提交的证据无法证明在广告等服务上已通过使用产生了显著性”。我国2022 年新修订的《商标审查审理指南》以及配套解读，明确声音商标一般缺乏固有显著性，声音商标需要经过使用获得显著性。如何解释声音商标缺乏固有显著性以及如何判断声音标识显著性的获得，成为声音商标领域的突出问题。本文从声音商标的心理学本质的视角出发，运用认知心理学的知识，可以直观地解释声音商标不具有固有显著性，并在此基础上为声音商标获得显著性的审查提供建议。

二、声音商标显著性的认知心理学分析

（一）声音商标显著性认知心理学分析的基础

认知心理学（Cognitive psychology）是心理学研究领域的重要分支，主要任务是解决信息的获得、储存、加工和使用。根据认知心理学的相关理论，人们对于事物的认知来自于对外界刺激的信息整合。人的信息加工系统需要在环境中收集信息、对信息进行编码、获得对信息的感觉登记和短时记忆并与长时记忆和工作记忆相联系从而获得信息的确定意义。在人的信息加工的过程中会涉及到从感觉到知觉的一个过程。感觉就是人们对于刺激的直观反映，知觉则是进一步的理解刺激的意义。在认知心理学的模式识别模型下，“模式识别是人将输入刺激与长时记忆中的信息进行匹配，辨认出刺激是什么，并作出命名的过程”［2］。

人脑在受到外界的刺激之后，会对刺激产生相应的感知，也被称为瞬时记忆。瞬时记忆虽然保存的时间比较短，但可以在瞬间对大量内容进行存储，以便于后面的进一步加工。在人的生活中，每时每刻都有大量的符号进入到感觉器官，只有一部分能够刺激到中枢神经［3］。此时，人的注意分配机制会发挥作用，在繁多的符号中确定需要注意的对象，那么便产生短时记忆。短时记忆的保持可以将感知到的信息与保存事物信息的长时记忆进行对比，从而获得对信息意义的确定。

在认知心理学的激活扩散模型下，各种认知记忆相互交叉，互相纵横，会在人脑中形成一定的认知网络，其中存在网状一样的认知结构，包括认知点与认知链。认知点是人们在大脑中对于某一信息进行处理过后所产生的意义，认知链是人脑中已经存在着的不同的信息在人脑之间的联系。不同的认知点之间的认识链联系强度不同，不同信息的联系也就不同。“当一个概念受到刺激，该概念的结点就会激活，然后激活沿着该结点的各个连线扩散”［4］。当某一结点受到外界刺激被激活时，与认知结点有关的认知网络也会被激活，从而会对感觉赋予相应的信息，明确感觉的意义。人对于外界事物的认知主要就是接受信息到识别信息的一种过程，认知心理学下的模式识别过程与激活扩散理论可以解释声音商标的显著性获得。

商标作为一种标识符号，被人们感知之后可以发挥识别功能，从而让消费者了解商标背后的意义。商标标识作为认知结点，有关商品的信息就围绕在商标结点附近。“在商业社会，商标就属于人们认知网络的中心结点，有关商品的信息大多以商标为中心组织起来”［5］。当某一商标标识被激活，与其对应的商品或者服务的信息也就被激活，从而使该标识与有关的商品或者服务之间的信息结合起来。具体而言，可视化商标是从视觉方面对于标识进行感知，声音商标则是从人的听觉对一段声音进行感知，类似的气味商标则是从人的嗅觉方面对气味进行感知。无论商标的表现形式进行怎样的变化，总是需要被人的感官所感知，然后人们为这些所感知到的感觉赋予意义，从而让标识起到识别商品或者服务来源的功能。声音商标作为非传统商标，基于声音商标的听觉感知特点，应用认知心理学的解释方法可以更加明了其显著性获得的过程。

（二）声音商标应采用获得显著性标准

商标作为一种标识符号，其意义的获得与认知心理学的知识密切相关。基于人脑的听觉识别的过程，可以发现声音商标的意义识别过程。因此可以在认知心理学的分析下，对声音商标的固有显著性与获得显著性进行探究。

1.声音商标不具有固有显著性

声音商标最大的特点便是非可视性。认定声音商标的固有显著性时需要充分考虑到声音商标的特性，传统商标显著性的理论并非放之四海而皆准。通俗地讲，商标是一种商品的“牌子”，人们对于“牌子”的直观感受一般来自商品或者服务的包装或者装潢。对于声音而言相关公众很难直接将其直接与“牌子”进行联系，通常认为这种声音是一种背景音乐或者其他无关的内容，但对于可视性标识来说相关公众对商标已形成较为固化的视觉认知习惯。当可视性的标识附着于商标的包装或者装潢时，人的注意更易发挥作用。注意在认知心理学中是指对于某一对象的指向与集中。在一个商品的包装或者装潢中，可能包括多种诸如商标、装饰、颜色等多种视觉信息，人在面对多种视觉刺激时会发挥视觉搜索的功能。具体到附着在商品包装上的标识这一具体情况时，并结合商标标识一般在商品包装上的位置，消费者可以很快地识别特定的标识。这种情况的产生归因于声音的听觉识别特性，相比于可视性商标标识的视觉识别特性，听觉所感知的信息更不容易识别其符号意义，也就无法起到识别商品或者服务来源的功能。

认知心理学认为，人对于认知的加工分为两种不同的模式，一种是“数据驱动型”的处理模式，另一种是“概念驱动型”的处理模式［6］。“数据驱动型”的认知模式是人脑感知刺激并逐级将刺激进行处理的过程，“概念驱动型”的认知模式是在人脑中已经存在一定的认知信息然后主动与刺激进行匹配的形式。消费者在看到商品的包装或者装潢时，这两种认识模式往往是同时发挥作用的：一方面，人们基于生活经验产生商标标识一般出现在商品的包装上或者装潢上的固有认知；另一方面，人的视觉系统在感知到商品包装或者装潢的刺激后，会迅速的将相应的感觉传送至大脑。“事实上，尽管视觉感知很复杂，但它的过程是如此之快，以至于对于人们来说似乎是瞬间发生的”［7］。相比于人们熟知的可视性商标，消费者听到声音时往往是“数据驱动型”的认知，将感觉自下而上的传送至人脑中。人对标识的视觉感知与对声音的听觉感知存在差异，同时结合商标通常的使用方式，声音发挥作为商标发挥识别功能便不如可视性的标识迅速。

声音本身作为外界刺激会被消费者的听觉所感知，产生一段声音的感觉，但仅仅具有感觉是无法使消费者区分商品或者服务的提供者的，也就是说这段声音虽然被人所感知，但是却是无意义的。商标的意义来自于人们的感官受到的外部刺激并且这种刺激与消费者所已经认知的商品或者服务之间的信息相结合，从而将特定的标志与特定的商品或者服务相联系。声音商标通过消费者的听觉去进行刺激，如果当消费者第一次听到一种声音时，这种声音上的刺激无法关联起有效的记忆去进行对应，那么该声音是无法发挥商标的识别功能的。根据上述激活扩散模型理论，此时该种声音作为认知结点虽然可以被人所感知到，但并未形成一一对应的认知网络。在认知激活扩散模型下，这种认知结点有激活起人的认知网络的可能，但也可能因认知网络过于复杂导致受刺激的相关联内容过多，难以与特定的内容联系，或过于简单没有结点与之相对应。无论是上述哪种情形，此时该声音标识都不具有商标的显著特征，声音标识具有的固有显著性也就无从谈起。

显著性是商标的灵魂，即商标的区别性或识别性，能够起到区别商品或者服务的作用。我国商标法中对申请注册的商标本身做了限制，要求所注册的商标必须具有显著特征，便于识别。传统的商标理论一般是使用固有显著性与获得显著性理论对商标标识进行分类，并认为具备固有显著性的标识可以被直接注册为商标，而不具备固有显著性的标识可以通过使用获得显著性。在可视性商标的语境下，具有固有显著性的商标标识不需要通过使用获得“第二含义”，仅凭借商标标识本身的“第一含义”就可以发挥识别商品或者服务来源的功能。由此在声音商标的显著性认定方面，理论和实践中理所当然的认为声音商标也要符合传统的商标显著性的分类，即声音商标同样存在固有显著性。但实际上，仅从传统可视性商标显著性的发展来说，固有显著性也仅仅是一种法律拟制，并不代表具有固有显著性的标识一开始就具有识别商品或服务来源的功能。对此有观点指出：“获得显著性才是真正的显著性”［8］。“商标不是天然存在的，只有经过使用，在消费者头脑中商标标志与商品信息才能联系起来，商标才能最终形成”［9］。根据举重以明轻的法律解释方法，与可视性商标相比声音商标更难发挥识别功能，因此声音商标更不具有固有显著性。

2.声音商标固有显著性认定的误区

在声音商标具有固有显著性的认知偏差之下，对于声音商标显著性的审查则出现以将独特性等同于显著性的误区。在固有显著性的理论下，判断商标的固有显著性以“商标五分法”为基础，将商标分为臆造、任意、暗示、叙述与通用标识五类。一般认为臆造商标本身不属于现有词汇，若可视性标识为臆造商标则具有固有显著性。但无论如何具有“独创性”或者“独特的”声音使用在商品或者服务上也无法像可视性标识一样具有固有显著性。显著性五分法主要适用于文字商标，对声音商标、单一颜色商标等新形态商标作用有限［10］。在腾讯公司“滴滴滴滴滴”声音商标案中，无论是国家商标评审委员会还是北京知识产权法院都基于对可视性臆造商标的理解，认为上述声音组合过于简单，属于商标法规定的不具有固有显著性的情形。以上关于声音标识不具有固有显著性的结论正确，但是理由并不在于声音本身不具有独特性，而是声音商标本身不应采用固有显著性的认定标准。第一，对于声音商标而言，“独创性”与“显著性”分属著作权法领域和商标法领域，二者不能混为一谈；第二，在声音商标实际注册的过程中，无论是《商标审查审理指南》还是法院关于声音商标的案件裁判，都认为声音标识需要经过长时间的使用以获得显著性。实际上，即使经过长时间的使用多数声音标识也难以被获准注册，因此将声音本身的独特程度与声音商标具有固有显著性之间建立联系是对声音商标的固有显著性的不当理解与运用。

3.声音商标获得显著性的动态过程

在声音被使用的过程中，消费者会发生一系列的心理认知，这一过程涉及到对人的认知网络的改造。声音从不具有显著性到具有显著性是循序渐进的，这一过程也符合上述消费者的心理认知。在声音刚出现时，其仅仅作为一段可以被人感知的声音，对人脑进行了刺激，这种刺激并没有一一对应认知神经网络，也就不容易确定涉及到的声音的具体意义。在人们首次听到某种声音时，会产生相应的认知刺激，然后基于模式识别的过程，人脑会将该种声音的刺激与已经储存的长时记忆相联系，从而确定刺激的意义。长时记忆的获得是循序渐进的，有赖于相同感觉刺激的重复，同时需要借助于意义的编码从而形成记忆网络。在声音的实际使用过程中，通过经营者对于声音的持续宣传，消费者会基于这种使用与宣传对声音进行信息编码，改变自己的认知神经网络。这里的信息包括该声音的具体构成情况、声音的使用场景、附着的商品或者服务、商品或者服务的质量等内容。

人脑对于声音的认知和人的语言学习具有相同的认知过程，都是为一种符号赋予一定的意义。这种对字词意义的习得过程，“要求学生在较高的认知层次上学习字词，而且要使所习的字词在各个较高的认知层次上反复呈现”［11］。同理，基于对于声音的反复呈现，人脑中也会形成关于该声音的长时记忆以及相应的认知网络，当该声音再次被人所感知时，这种声音结点被激活，同时以该声音为核心的其他结点也呈现到人脑中，获得与该声音有关的商品或者服务的信息。基于对于声音的反复呈现，人脑中也会形成关于该声音的长时记忆以及相应的认知网络。在人们再次听到某种声音时，会产生相应的认知刺激，人脑会将该种声音的刺激与已经储存的长时记忆相联系，从而确定刺激的意义。当相当数量的相关公众的认知神经网络均将声音标识与同一认知结点相联系时，该声音就可以发挥商标的识别功能。

声音意义的获得是动态的过程，在以声音为基础构成的认知结点周围存在不同的认知结点，这些认知结点在认知网络中与声音结点的距离存在远近不同。当人听到一段声音时，首先是距离最近的认知结点被激活，从而获得关于声音的意义。声音标识获得显著性的过程就是通过使用不断地拉近商品或者服务提供者的认知结点与声音结点之间的距离。当声音结点被刺激后，最先激活的认知结点与商品或者服务的提供者相联系的时候，此时声音便可以发挥识别功能。有学者指出“在消费者头脑中，商标标志与商品信息之间的联系是一个复杂而长期的过程，首先是在单个消费者头脑中的联系，其次是在数量上具有商业意义的消费者头脑中的联系，只有商标标志和商品信息在数量上具有商业意义的消费者头脑中最终联系起来，商标才算真正形成”［12］。因此，通过经营者对特定声音的持续使用和宣传，市场中的相关消费者对于该声音经过同样的刺激会产生相似的认知网络，对该声音进行信息编码，改变自己的认知神经网络。这里的信息包括该声音的具体构成情况、声音的使用场景、附着的商品或者服务、商品或者服务的质量等内容。因此，尽管不同的消费者对于声音所附着的商品或者服务的褒贬不一，但此时该种声音已经获得了显著性，可以发挥识别功能。

三、声音商标获得显著性审查标准之优化

（一）现行声音商标审查细则的不足

虽然我国《商标审查审理指南》在2022年修订之后，对于声音商标的审查做了更加细化的规定，增加了禁止功能性与通用性声音注册的内容，但是关于声音商标的审查依旧存在诸多不可忽视的难题。

首先，与可视性商标相比，声音商标的使用虽然也要注重声音与商品或者服务之间的关系，但是基于上述认知心理学的解释，声音在很大程度上被当作是一段背景音乐，现行的商标审查标准中并没有在此种特点的基础上进行针对性的说明，仅仅引用了传统可视性商标审查的一般规则，不能够高效地对声音商标进行审查。

其次，声音本身的时长对于判断声音标识显著性的获得至关重要，在声音商标显著性的获得的审查细则中，没有突出对声音标识时长内容的说明。

再次，对于声音商标获得显著性证据的提交没有提供有效方式。申请人为了证明其声音已经通过使用获得显著性需要根据审查需要提交证据，但是如文章所提出的李佳琦声音商标申请案中即使申请人提交了大量证据也无法证明，声音商标获得显著性审查的主观性较大。

最后，现行审查细则未对于声音商标的相同或者近似判断提供有效方法。现行审查细则提出要重视声音商标的相同或者近似判断，但是声音商标的相同或者近似的判断不如可视性商标直观，仅依靠审查员人工进行审查不仅效率低下，而且准确率不高。

（二）声音商标获得显著性判断的优化路径

1.审查声音本身与商品（服务）之间的联系

认知心理学认为声音意义的识别是一个持续的过程，其过程的长短一方面会受到实际的使用宣传情况的影响，另一方面商标本身与商品或者服务之间的关系也会对这个过程产生影响。有学者指出，“一个标志与它所指代的商品或者服务之间联系越密切，则显著性越弱；反之，则显著性越强”［13］。同理，在声音商标中，如果声音本身与涉及到的商品或者服务的关系越大，其通过使用获得显著性的难度也越大。例如小米声音商标案中，二审法院认为“对于可下载的手机铃声，相关公众在使用该商品时极易将诉争商标认为是该商品本身”。在该案中，小米公司使用的声音是一段手机铃声，手机铃声这一声音在使用到智能手机这一商品上时，与手机这种商品的联系较小，不易发挥识别功能，而是被认为是一段背景音乐。由此可见，声音本身与商品或者服务之间的联系对于声音通过使用获得显著性具有关键作用。前文对于声音商标的显著性进行了认知心理学的解释，那么在认知心理学的激活扩散模型看来，那些与商品或者服务本身联系密切的声音结点所构成的认知网络更多是商品或者服务本身的内容或者其他无法发挥识别意义的结点，这些结点像“护城河”一样阻挡了商品或者服务的提供者与声音之间进行联系。反之，那些本身与商品或者服务之间的联系不大的声音在通过使用获得显著性的过程中受到的类似干扰更少，也更容易通过使用发挥识别功能。因此，对于声音商标而言，其本身与指代的用以识别的商品或者服务之间的关系影响获得显著性的判断与否。

2.审查声音的时长

声音时长本身作为构成声音的要素，对声音通过使用获得显著性具有重大的影响。声音通过听觉进行识别，人脑对于声音的接收需要一定的时间才可以感知声音的全貌。声音的时间越长，人就会持续地感受到声音的刺激，但是人脑的感觉登记的时间是有限的，“感觉登记的存储时间为0.25—4秒”［14］。这就导致了如果消费者听到一段较长时间的声音，一方面消费者会认为这种声音是一段背景音乐，另一方面，由于感觉登记的保存时间较短，消费者在听到声音的结尾时对于开头的声音的听觉登记会有一定的消耗，不易形成对于一段声音完整地感觉登记，也就不宜感知声音的全貌。在泸州老窖声音商标一案中，对于泸州老窖时长为30 秒的声音一方面容易被消费者视为是背景音乐，另一方面不符合商标容易记忆的宗旨，难以通过使用发挥识别功能。在小米声音商标案中，北京知识产权法院认为小米公司提交的声音商标时间为11 秒，同样不符合商标容易记忆的宗旨。在国际上，美国第一例注册的声音商标“NBC 三音阶”的声音约为2秒，著名的诺基亚之歌声音商标也是2 秒左右，米高梅公司的“狮子吼”的声音也只是2—3 秒，在国内注册成功的声音商标例如腾讯公司“滴滴滴滴滴滴”声音也是几秒的声音。总的来说，时间短暂，特点突出，节奏鲜明的声音可以给人带来耳目一新的感觉，也便于相关公众进行识别和记忆。声音商标在进行获得显著性判断时应考虑声音商标的特点，那些短暂但特点突出的声音相比于几十秒甚至几分钟的声音来说更容易通过使用获得显著性。

3.明确消费者调查制度

首先，商标是市场发展的产物，消费者是市场中的重要主体，商标的作用也是能够让消费者识别商品或者服务的来源，因此消费者的认知在商标获得显著性的判断中起着重要作用。其次，前文对于声音商标认知心理学的分析中明确市场中的消费者对于一段声音具有相同的认知网络时，该段声音就具有了识别商品或者服务来源的功能。最后，声音商标的获得显著性的审查具有主观性，因此，在声音商标获得显著性审查的过程中如何判断声音标识是否获得了“第二含义”就至关重要。

进行消费者调查的方式可以为判断声音标识是否通过使用获得“第二含义”提供证据进行辅助判断。消费者作为声音标识直接接触的一方，其对声音标识的感知程度对于声音标识是否获得了显著性具有至关重要的作用。美国《商标审查程序手册》（TMEP）对于声音商标的显著性审查认为合理的消费者调查可以作为声音标识获得显著性的直接证据形式。消费者调查中所指的消费者是可以进行正常的市场交易的具有正常感知的理性人群。在界定相关公众时，要注意消费者的范围，仅仅局限于特定的消费者群体可能会导致以偏概全的困境，从而使得消费者调查的可信度降低。在FCA US LLC 商标申请案中，美国商标审判和上诉委员会审查认为在其提交的消费者调查证据中，调查的对象限缩为驾驶越野车的客户，而忽略了整个汽车交易，改装过程中的客户群体，此时的消费者调查的相关度就会降低。为此，为了使得消费者调查的可信度更高，对于所调查的群体要涉及到可能接触到相关商品或者服务的所有人群，增加被调查人员的多样性。

为了使得消费者调查更加客观，可以引入第三方调查，设计合理的调查问卷，对相关公众声音感知情况进行记录，从而为声音商标的获得显著性审查提供更为客观的依据。在我国的腾讯声音商标案中，腾讯公司就曾为了证明其“滴滴滴滴滴”声音的使用情况就出具了第三方市场调查的报告，以证明其声音已经通过长期使用获得显著性，但是申请人提交的证据无论是在申请商标的过程中还是在相应的诉讼过程中，由于是申请人单方提交的证据，其证明力往往会降低很多。目前《商标审查审理指南》中对于该项证据的提供是让申请人提交证据证明，为了进一步提高我国声音商标的行政审查的效率以及提高证据的证明力，商标主管机关可以确定一批具有资质的第三方调查机构，从而提高消费者调查的可信度以及方便申请人证据的提交。

4.应用人工智能技术对声音商标进行审查

在可视化商标的审查过程中，商标近似的判断对于商标能否被核准注册起着至关重要的作用。可视性商标的近似审查标准经过长时间的理论与实践的研究，已经基本形成了稳定的判断方法，但对于声音之间的近似的判断，我国《商标审查审理指南》仅仅作出了原则性地规定，并且主要依靠审查员人工进行审查将会耗费大量时间和精力，主观性影响较大。

近年来，人工智能技术发展迅速，利用人工智能辅助人类的工作已经成为现实，并且提高了工作的效率，一些人工智能是否可以取代人类的工作的讨论也是不绝于耳。实际上，在版权侵权的认定方面，无论是相关组织例如中国版权协会还是一些视频平台都利用版权监测技术去及时地发现可能存在的版权侵权问题。

习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时强调“……要完善知识产权审查制度，健全大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权保护制度”［15］。在声音商标的审查过程中也可以应用人工智能技术辅助判断声音本身的相同或者近似的问题。具体而言，可以将现有的声音商标的申请样本建立声音商标的对比数据库，每当涉及到声音商标进行申请时，可以先将申请的声音在数据库中进行对比判断，得出相似的声音的结果后，再由审查人员对于声音的具体情况进行判断。同时，我国《商标法》规定申请注册商标不得损害他人的在先权利，利用人工智能技术也可以对声音是否与他人已经创作的音乐作品等内容实质性相似作出判断，从而判断申请注册的声音是否侵权他人的在先权利。

四、结语

市场经济的发展，传播媒介的多样，为声音商标的发展提供了广阔的空间。我国声音商标虽然自2014 年起就可以获准注册，但实际上注册有效的声音商标数量十分有限。《商标审查审理指南》中采用声音商标一般需要长时间的使用以获得显著性的规则，对此可以从认知心理学的角度进行解释。以认知心理学理论为基础，便于理解人脑对于声音感知的本质，为声音商标不具有固有显著性并应采用获得显著性标准提供了直观的视角。在这种认知心理学解释的基础上，可以直观的认知声音商标的获得显著性过程，并在此基础上对声音商标获得显著性的审查提供参考。