网络恶势力犯罪“组织特征”的法教义学展开

刘 健，周寒俊

（湖南师范大学，湖南 长沙 410081）

《中华人民共和国刑法修正案（八）》［以下简称“刑法修正案（八）”］中对黑社会性质组织的组织特征作了明确规定：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。有学者根据功能特征关系论和“三要素解构法”将其解构为稳定组织性、高级群体性和群体威权人格性[1]。最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2009 年发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会议纪要》（以下简称“会议纪要”）中指出，恶势力是黑社会性质组织的雏形，天然就有发展为黑社会性质组织的倾向，因此恶势力组织特征也应当具有相应要素。依据2021 年公布的《中华人民共和国反有组织犯罪法》（以下简称“反有组织犯罪法”）及2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称“恶势力若干意见”）规定，恶势力组织特征为“经常纠集在一起，一般为三人以上，纠集者相对固定，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”，可将其分解为半稳定组织性、低级群体性和群体威权相对性。

网络空间作为“双层社会”中的一层，从产生开始就与现实空间不完全等同，因其具有虚拟性和间接性，可以说是现实空间的一种“映射”。恶势力进入网络空间不仅是程度上的缩小或加深，在反映的过程中还发生了“变形”，但并未发生性质上的根本改变。换言之，根据质量互变定律，存在着质的改变和量的缩减与扩张。因此笔者认为恶势力组织特征各要素在网络异化作用下发生了嬗变，各要素嬗变成为“松散组织性”“群体流动性”“群体威权不确定性”，三者是互为支撑、相互印证的关系。机械套用现行规范较难解决司法认定难题，对网络恶势力组织特征的探讨应以现行规范为框架，运用法教义学对组织特征各要素进行界定。

一、松散组织性的实质判断与类型划分

网络恶势力组织作为传统恶势力组织的新形态，是传统恶势力组织嬗变而成的，因网络的异化作用而呈现与传统恶势力组织差异和相似并存之势。这表现为：在组织形态方面由半稳定性转变为松散性，在组织类型方面二者存在一致性，须分别应用实质判断与类型思维来做出解释。

（一）“经常纠集在一起”的实质判断

反有组织犯罪法第二条规定恶势力组织是“经常纠集在一起”而形成，这与黑社会性质组织形成的稳定性结构不同。“经常”着重时间的连续性与行为的频繁性，突出恶势力组织应当具有一定稳定性，但与黑社会性质组织稳定程度比较而言，呈现的是半稳定性。“纠集”行为不同于黑社会性质组织首要分子的“组织”行为①此处指程度上的不同，“纠集”行为属于广义上的“组织”行为。。“组织”强调结构的紧密，组织成员凝结成一体，成员目的体现组织意志，成员行为为了组织利益；而“纠集”则注重成员的聚合，组织性不高。司法实践中，恶势力组织通常以血缘关系、行业关系和朋友关系为纽带，在纠集者的纠集之下聚合起来，但并未像黑社会性质组织那样形成鲜明的等级阶层和具有严格的组织纪律，稳定性不足形成了半稳定组织。而在网络社会中，网络恶势力组织纠集者与组织内的普通成员可能并不相识，二者之间以金钱利益关系为纽带而结合，组织结构较为松散，典型代表便是“网络水军”恶势力组织②网络水军又称网络枪手，伪装成普通网民在各大社交网络平台通过发文、回复等方式对网络正常用户产生一定影响以达到某种目的。。“网络水军”组织成员只是将“网络水军”作为一种副业，在组织纠集者发布任务后在各大信息网络平台发帖以获得报酬，平时分散在众多网民之中，容易造成“呼之即来，挥之即去”的假象，因此稳定性上不足，组织性上并不紧密，呈现的是松散组织性。针对这类现象，司法机关难以认定为“经常纠集在一起”，刑法规制陷入窘境。

刑法的目的在于保护法益，现代网络技术发展迅速，网络恶势力组织对网络社会秩序造成的破坏远超其他犯罪，若不对其进行规制，刑法公正理念将被架空，因此对网络恶势力组织“经常纠集在一起”不能做机械性解释，否则不利于打击犯罪和保障公民合法权益。在网络化大背景下，恶势力组织踏入网络领域发生嬗变在所难免，网络恶势力组织不再具有严格等级和纪律，传统金字塔式“扁平化”“网状化”结构变为新型线状结构和网状结构，体现了网络恶势力有组织性犯罪本体特征的部分消解，组织从属性的局部松动。但是刑法处罚有组织犯罪并非处罚犯罪组织形式本身，有组织犯罪的处罚根据在于成员基于共同犯罪目的而结合成有机统一体[2]。

因此，网络恶势力组织形式应被认为是定罪参考，须从实质判断的角度出发。实质判断不同于事实判断，它是一种价值判断或者说规范判断。事实判断是一般人对事物外在客观事实的认知活动，关注的是一种“是与不是”的事实区分，不涉及价值的评估。实质判断则是包含了价值因素在内的规范性判断，强调的是等价值性，判断会随着社会价值观念的改变而改变。正如犯罪分子使用信息网络工具窃取他人游戏账号内的武器装备，其手段特征发生了嬗变，窃取的是网络中的一堆数据，但是这类数据凝结着所有者的智慧和努力，社会公众也普遍认为其具有价值属性，能够一定程度上在市场流动，具有交换价值，应当将其解释为财物。因此只要网络恶势力组织成员在纠集者的指挥之下，在一定时间段内形成了结合体（不要求在时间段内连续存在），同时成员目的在组织的犯意内，行为在客观上有利于组织犯意的实现，通过对网民个人的侵犯从而达到了对网络社会整体秩序的侵害，那么此时就应当判定与传统恶势力组织具有等价值性，从而认定为“经常纠集在一起”。

（二）“犯罪组织”的类型划分

有组织犯罪的网络异化特征主要源于有组织犯罪的网络“分割化”，在组织特征上具体表现为纵向链条上的网络“分割化”[3]。在现实社会中，传统恶势力组织囿于物理空间的性质，往往局限于某个特定区域为非作歹、欺压群众。而在网络犯罪异化的趋势下，一个个相对独立的恶势力组织打破了物理空间的隔离，通过信息网络加强联系，在违法犯罪活动中进行技术分工、分级合作，形成“一对多”甚至于“多对多”的合作模式，呈现出明显的纵向链条上的网络“分割化”特征。以江苏张家港“有米有品”网络“套路贷”案为例，以犯罪嫌疑人葛某克、王某、袁某瑶为首的犯罪团伙通过自行研发的“火牛”网络服务平台为“有米有品”等29 款“套路贷”软件提供洗钱服务[4]。可见众多网络恶势力组织在信息网络上形成了强联系的“产业链”，不同网络恶势力组织居于不同环节，产生了分工精细化的特点。因网络恶势力组织的犯罪活动相互交织，以致本就难以区分地对网络恶势力组织的界定陷入窘境，此种情况加剧网络秩序的崩溃程度，刑事司法的介入刻不容缓。但是刑法的罪刑法定原则要求对“组织”正确掌握，在界分的基础上分别定罪量刑。

反有组织犯罪法将恶势力规范表述为“恶势力组织”，对“组织”采平义解释得到的通常内涵是若干人或群体组成的有共同目标，人员、结构有一定边界的社会实体。从这个意义来说，司法实践中存在的网络恶势力犯罪集团毋庸置疑存在明显的组织特征，可以纳入“恶势力组织”的框架下，但是数量更多的网络恶势力团伙该如何定性，相关法律没有给出答案。前述典型案例显示网络恶势力团伙组建网络服务平台，事实上是以“合法外衣”掩盖非法目的，为“套路贷”网络恶势力犯罪提供帮助的行为，蕴含着将网络恶势力团伙定性为“黑恶势力”的倾向，一定程度上意味着网络恶势力团伙也是网络恶势力组织的一种类型。

恶势力的定性经历了从“犯罪团伙”、“违法犯罪组织”到“犯罪组织”的变迁，从形式上看对组织结构的严密程度有越来越高的要求。有学者认为反有组织犯罪法将恶势力定性违法犯罪组织，那么意味着法律严格限制了只有恶势力犯罪集团才属于犯罪组织的范畴[5]。也有学者认为反有组织犯罪法中使用的“组织”应当是广义上的概念，既包括团伙也包括集团，体现了我国司法规范性文件的一脉相承性[6]。

笔者认为反有组织犯罪法将恶势力定性为“组织”，是在我国连续多次“扫黑除恶”专项斗争经验基础上总结出来的，司法实践当中一直承认恶势力犯罪团伙的存在，直接证明就是刑事政策“打早打小”的持续进行。“早”强调发展阶段，“小”着重组织规模，两者结合产生“源头治理”的效果[7]。陈兴良教授指出法教义学的三大思维，即具象思维、概念思维与类型思维，指出类型化的思维方法对刑法教义学的重要意义[8]。类型来源于次序概念，是次序概念的总结升华。次序概念具有层级性的特点，将具有不同程度的现象归于一起，在内部将各现象按程度高低排成序列。现实社会中，政府对黑势力实现从“‘打’黑除恶”到“‘扫’黑除恶”专项斗争的转变，一字之差体现了对黑恶势力的绝不姑息，从根源上杜绝黑恶势力的产生与发展。为了维护法秩序的连续性和稳定性，对“组织”应采扩大解释，将网络恶势力犯罪团伙也纳入“组织”类型之中，以顺应实践发展的要求。网络恶势力组织是一种类型，在类型内分为网络恶势力团伙和网络恶势力犯罪集团，二者是具有程度高低之分的组织体；网络恶势力犯罪集团的组织结构较网络恶势力团伙更为鲜明，结构更为严密，在网络恶势力组织统摄下构成不同层级。

二、群体流动性的体系思考

网络恶势力组织作为独立的群体，内部需有较为完善的机能，在具备一定人数规模情况下根据职责进行分工维持组织运转。按照功能论，群体应解析分为成员结构和组织成员，成员结构是群体的“骨架”，组织成员则是群体的“血肉”。网络恶势力组织特征的嬗变并未改变成员结构，而是使得群体成员的流动性增强，固定成员难以确定，在此情况下体系思考是一剂良方。

（一）成员结构的一致性

根据2009 年会议纪要的规定，恶势力包括纠集者和固定的骨干成员。而2018 年发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“黑恶案若干意见”）第十四条则不要求恶势力具备骨干成员，这种改动意味深远。黑恶案若干意见第十八条规定黑恶势力实施非法拘禁罪的定罪标准为“非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚”，意即持续时间在十二小时以上就满足罪量要求。最高人民检察院于2006 年发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，规定了国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人二十四小时以上的应当追究刑事责任。国家机关工作人员因具有公职人员身份，非法拘禁行为的社会危害性较普通民众更高，自然应从严把握。与此不同，而黑恶势力拘禁他人在十二小时以上就可定罪，结合黑恶案若干意见弱化骨干成员的要求，是否降低了恶势力的认定门槛？这引起了学界和实务界的讨论。

有司法观点认为黑恶案若干意见的修改是为了对恶势力犯罪从严惩处，明显降低恶势力团伙的认定门槛，将原本不具有恶势力属性的共同犯罪也纳入进来。有学者则认为相关司法解释的立场是鲜明的，即从整体上严格认定黑恶势力犯罪标准，要防止人为拔高或降低认定标准[9]。笔者认为黑恶案若干意见中将“骨干成员”从恶势力中删除，貌似是降低了恶势力的认定标准，其实不然，反而是在总结扫黑除恶经验基础上做出的科学判断。鉴于恶势力组织类型化的考量，恶势力犯罪团伙和恶势力犯罪集团是恶势力组织类型中的不同层级，前者是后者的低级形态，在发展过程中人员结构进一步紧密才会出现骨干成员而成为更高一级形态，即骨干成员是恶势力犯罪集团而非恶势力团伙的必备人员。鉴于此，恶势力犯罪集团的成员结构是“纠集者、骨干成员和普通成员”，恶势力团伙只需存在“纠集者和普通成员”。

网络恶势力组织是一种组织体，网络环境下不可能根本改变组织的性质，其必然存在组织成员的职责分工。也就是说，网络恶势力组织作为传统恶势力组织的新类型，在网络异化作用下变成了松散的组织，但形式上的松散并不会改变成员的结构。

（二）固定成员难以确定

黑恶案若干意见规定恶势力组织一般为三人以上，对于“三人”的内涵学界有不同理解。陈兴良教授认为司法解释规定的三人应当包括被临时纠集者，只是被纠集者不明真相、行为又不构成犯罪才不能将其包括在这三人之内[10]。即只要组织成员为三人就可认定为恶势力团伙，不必区分固定成员和临时成员。有学者持反对意见：“三人”应当是组织内相对牢固的成员，不只是数量上达到要求即可[11]。笔者认为恶势力组织既称之为“组织”，必然与普通共同犯罪有所区分，若由临时成员组成恶势力组织，不仅不符合组织结构性的要求，也不能对社会公众形成威压态势，因此“三人”应当指固定成员。

同理，网络恶势力组织应由三名以上固定成员集结而成，不能人为地降低认定标准，否则会无法区分一般网络共同犯罪和网络恶势力组织，导致司法认定混乱。但传统恶势力组织基于特殊社会关系纠集而成，组织固定成员往往有迹可循，在认定方面一般不存在难点。而信息网络具有开放性和虚拟性，网民不需要特定资质，也不需要进行实名登记，拥有比现实社会更广泛的自由，流动性远超线下。纠集者就可利用这一现象，吸纳“网络水军”完成一次或多次违法犯罪行为后遣散成员，使得固定成员难以确定甚至不满3 人来规避刑法打击。以中国“网络水军”第一案“三打哈”案为例，雇主通过网络恶势力组建的中介平台发布任务，由平台撮合“水军”与雇主之间达成交易，由“网络水军”领取任务之后在各大社交平台散布虚假信息迷惑网民，以达成雇主的非法目的[12]。这种行为模式具有极强的流动性，固定成员非确定化，网络恶势力组织呈现出群体流动性的特征，机械适用现有规范无法对固定成员做出准确界定，应将其放在法律体系中加以解释。

认定固定成员应遵循刑法谦抑性的要求，对于临时成员应由行政法处理，只有满足相应条件的才能作为固定成员。对此恶势力若干意见第六条第二款规定恶势力组织固定成员应满足三个条件①《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第六条第二款规定：“恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子，包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。”，即主观明知、实际行为和不在排除范围之内。在主观明知层面，恶势力若干意见采广义“明知”，即知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪行为。这与帮信罪的“明知”规范意义相同，而学界对于帮信罪的“明知”普遍持限缩解释论，将“明知”限定为“确切知道”，以便与上游犯罪区分[13]。笔者认为可以借鉴此解释，“应当知道”的潜在含义有应知而未知，囊括了过失犯。在网络中不明真相的网民极易被煽动参与违法犯罪行为，可能被认定为网络恶势力组织固定成员，从而使得认定范围过于宽泛，司法机关侦查难度大增。因此，固定成员的主观心理应限定为“实际知道”，不应包括“应当知道”。在实际行为层面，主客观相统一原则是我国刑法的基础性原则，分则条款的设定精神体现了既要防止主观归罪，也要杜绝客观归罪。固定成员需在“明知”的基础上按照纠集者的组织、策划、指挥实际参与了违法犯罪行为，仅有主观心理因素未有客观实行行为的不能认定为固定成员。在排除范围层面，恶势力若干意见规定仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的一般不应认定为固定成员，可以看出认定固定成员有一定的危害性要求。但“少量”的规范意义不明，网络的便捷使得单位时间内实施的违法犯罪活动次数相较现实更多，致使排除范围过窄，临时成员也被认定为固定成员，因此需要对“少量”做出相对明确的界定。“少量”应至少包括一次犯罪活动，对于单次行为情节不足以构成犯罪情形的，可根据相关司法解释及规范性文件对多次违法行为进行累计计算①《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十条均规定了对轻微违法行为的积量构罪。，即“积量构罪”。这三者应当是阶层论的关系，以主观明知和实际行为确定范围，再以排除条件进一步缩小，以达到惩罚犯罪和保障人权的双重刑法机能的目的。

三、群体威权不确定性的认定逻辑

前已述及，传统恶势力组织是在特殊社会关系的基础上形成的，纠集者相对固定的情形下总体呈现着群体威权人格。而Web 3.0 时代的突出特征是去中心化，网络异化作用下纠集者与组织成员纽带大多以金钱利益关系维系，纠集者对组织成员的控制力大幅度削弱。从组织内部看，在组织本体扁平化的影响下，组织方式从传统支配关系转变为平等雇佣关系，纠集者更多承担召集人的角色[14]，组织成员实施违法犯罪行为并不全由纠集者掌控，有甚者可以连同其他成员实施超出纠集者意志的行为，这在传统恶势力组织中并不常见，主要体现在网络恶势力组织中。而根据恶势力若干意见第六条第一款规定，“成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者”。网络恶势力组织普通成员组织、指挥、策划实施多次违法犯罪活动的也可被认定为纠集者，意即网络恶势力组织内部存在着身份的转换，普通成员在满足相应条件后可跃迁为纠集者，可称之为“内源性纠集者”。从组织外部看，如前所述“三打哈”案，网络社会中存在着中介模式产业链，由处于中游的网络恶势力中介平台作为“桥梁”，建立上游雇主与下游“网络水军”恶势力组织之间的雇佣关系。在二者经常合作情形下，不难看出雇主承担了纠集者的角色，二者之间形成了新的网络恶势力组织，即“组织套组织”，此时雇主是“外源性纠集者”。故，不论是组织内部成员，还是无关联的外部人员，都可成为网络恶势力组织的纠集者，纠集者地位存在着不确定性，群体威权相对地嬗变为群体威权不确定性。

针对纠集者不确定性，我们需要转换视角，完成认定逻辑的转变。认定纠集者要透过现象看本质，不能仅以其在组织形式上的身份为准，更要探究其承担的具体职能。有关身份论与职能论的争辩在我国早已有之，例如“国家工作人员”的认定就存在着身份论、职能论与综合论之争[15]。身份论注重行为人本身的资格，只有具备国家干部编制的人员才属于国家工作人员，即唯形式上的“编制”是从；职能论以行为人实际行使的职能为准，只要行为人正在依法行使公务、履行公共管理职责就应当认定为国家工作人员；综合论实质上是一种身份和职能并重的二元论，二者不可偏废。从司法解释和实践状况来看，综合论有着更为独特的优势，成为通说。具体到网络恶势力组织，身份已不是纠集者认定的唯一标准，其承担的职能在界定过程中应发挥更大作用，换言之，以职能论为主，身份论为辅，坚持认定逻辑的综合论。但因网络恶势力组织存在的纠集者类型划分现象，有必要对综合论进行改造。在“内源性纠集者”情况下，因组织内部成员存在地位上的跃迁，在判断组织职务身份的基础上结合职能论综合认定纠集者；在“外源性纠集者”的特殊场合，纠集者通常隐匿在更深层次的幕后，其不具有组织职务身份甚至不具有组织普通成员身份，身份已无法提供依据，因此，对待“外源性纠集者”仅以职能论来做认定。

那么应该根据何种职能来认定纠集者呢？纠集者的职能应从其行为中寻找答案，换言之行为是职能的具体体现。相较于一般共同犯罪，犯罪组织在组织犯的领导和支配下进行的专业化和规模化活动具有更严重的社会危害性，有必要予以处罚提前化和扩大化。以德国和日本为代表的大陆法系国家基于犯罪事实支配理论将组织行为纳入总则中的“共同犯罪”体系，从而为“组织行为的正犯化”开辟路径，解决实践中的疑难问题[16]。我国刑法体系中则将“组织犯+组织行为分则化”作为打击组织行为的基本路径，即在总则中规定概括性的组织行为条款，在分则中将组织行为作为个罪的核心要件。总则第二十六条、第九十七条分别从主犯和首要分子的视角规定了组织行为条款，分则第一百二十条、第二百九十四条规定的恐怖组织和黑社会性质组织是总则条款的具体展开，均是组织犯通过组织行为而构建的犯罪组织。所以，在我国关于组织行为类型有“四类型说”和“三类型说”之争。“四类型说”认为组织行为应分为组织、领导、策划和指挥四种类型，主要提倡者为马克昌教授[17]。“三类型说”则认为只有组织、策划、指挥三类，以陈兴良教授为代表。笔者认为“三类型说”更为科学合理：类型分类应当是清晰、简明的，子项必须相互排斥，而领导在词义外延上与组织、策划、指挥存在着子项重合，因此无须再专门分出领导这种类型。

本文认同的“组织”是广义上的概念，“纠集者”因此类似于组织犯的地位，纠集者的行为类型即为其行使的职能。根据恶势力若干意见第六条，“纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子”，可知纠集者在网络恶势力组织中承担的是组织、策划、指挥职能，这也印证了上文“三类型说”的合理性。较为适合纠集者职能的认定，下文将具体展开。在网络恶势力组织视域下，组织职能作为所有职能的逻辑起点，是纠集者最为核心的职能，主要指组织建构职能，即纠集者根据既定犯罪目的，按照一定形式组织一批分散的个体构建松散型组织的职能。可根据“内源性纠集者”和“外源性纠集者”之别划分为两种情形，一为纠集者为实现非法目的而组建原始网络恶势力组织，二为纠集者为实现非法目的雇佣原始网络恶势力组织而成为新组织。策划职能作为职能逻辑的中段起着承上启下的作用，指就构建网络恶势力组织后，为实现纠集者非法目的，事先谋划或拟定具体违法犯罪行动计划，对组织成员和资源进行合理安排和配置的职能，包括计划制定职能、人员安排职能和资源配置职能。指挥职能作为职能逻辑的后段，实际支配组织的实行行为，指纠集者在组织具体实施网络违法犯罪活动过程中与被指挥者积极沟通，并通过各种信息渠道下达指令左右犯罪过程的职能，包括沟通职能和指令职能。此外，须格外注意的是，因纠集者为隐匿其身份，可能会亲自实施违法犯罪活动，不能以此情况而否认其地位。

四、结语

随着时代的发展，恶势力组织利用信息技术大肆破坏网络社会秩序，对公众的人身、财产安全造成重大威胁，在此大背景下，研究网络恶势力组织特征具有重要意义。刑法教义学是“关于存在的法的科学，而不是关于应该存在的法的科学”。通过对网络恶势力组织特征各要素的规范解析，有利于进一步深化网络社会治理和明确扫黑除恶刑事司法适用边界，切实解决司法实践中所面临的具体问题，实现对网络恶势力组织的精准打击。通过对网络恶势力组织特征各要素的梳理，可以从延续性的角度理解其余三项特征的规范含义，形成对网络恶势力组织的整体把握。同时，“责任主义”作为有组织犯罪领域的基本问题之一，具体到网络恶势力组织，应当明确组织各成员应当承担的责任范围。