受贿行贿并重视域下对行贿罪若干疑难问题之探析

刘 硕

(伦敦大学学院 安全与犯罪科学系,英国 伦敦 WC1E 6BT)

受贿与行贿是腐败现象的两个方面,行贿行为和受贿行为具有同时性,有受贿行为必然有行贿行为。因此,治理腐败,应行贿与受贿并重,也理应惩罚行贿者。实践中对行贿行为实际上采取了较为宽缓的态度和处理方式,致使行贿行为的刑事追诉率、处刑率都远低于受贿行为,实际量刑过轻,缓刑适用率偏高[1]。出现受贿罪与行贿罪惩处的严重不平衡问题,当然与惩治腐败过程中重受贿轻行贿的办案理念有关,但是,毋庸置疑,对于进入司法程序的行贿行为,在认定时也存在诸多争议之处,导致对行贿行为的打击不利。基于此,本文以受贿行贿并重惩处的刑事政策为背景,探析司法实务中对行贿罪认定时存在的争议问题,解决行贿罪认定的司法困境,实现对二者的并重惩处目标。

一、对行贿罪惩罚的司法实践检视

作为对向犯的受贿行为和行贿行为往往交织在一起,相互作用,共同推动贿赂犯罪的产生并构成贿赂犯罪的两端。[2]事实上,1999年“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》明确要求,对于为谋取不正当利益而行贿,构成行贿罪的,必须依法追究刑事责任。2016年,“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步强化了对行贿犯罪刑事处罚的力度。在司法实践中,对移送司法机关处理的受贿、行贿犯罪案件,往往出现对行贿罪惩罚的失衡,通过对行贿案件的分析研判,主要是在对谋取不当利益的认定、违法所得的追缴。

(一)谋取不正当利益认定难

行为人具备“谋取不正当利益”的目的是行贿罪成立的主观性要件。虽然以“谋取不正当利益”为目的是法定条件,但是在司法实务界和法学理论界,对“谋取不正当利益”如何准确认定均存在不同的认识和理解,一直困扰着刑法理论与司法实践。事实上,关于“谋取不正当利益”的界定问题,司法机关已通过系列规范性法律文件加以说明,提供了可参考的解释标准。1999 年“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》将“谋取不正当利益”界定为“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定帮助或者方便条件”; 2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对“谋取不正当利益”作了进一步的解释:“‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”;“在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于‘谋取不正当利益’。”2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步将“不正当利益”范围扩大了解释,该解释是目前最为全面、明确的解释,不仅将涉及商业贿赂刑事案件中的“不正当利益”范围扩大到了所有行贿犯罪,也把“谋取竞争优势”的适用范围从“招标投标、政府采购等商业活动”扩大到“在经济、组织人事管理活动中谋取竞争优势”。

因此,根据上述司法解释及最高司法机关的解读,“谋取不正当利益”既包括利益本身不正当,也包括谋取手段不正当,还包括违反公平公正原则的谋取竞争优势,适用范围非常宽泛。由于社会交往活动的复杂性,这些规范并不能很好地适应实践中错综复杂的现实情况,无法从根本上解决贿赂犯罪中“谋取不正当利益”的认定问题。在主动行贿的场合,“谋取不正当利益”属于主观方面,行贿时具备该目的便可构成行贿罪,无论其实际是否谋取到了不正当利益;在被动行贿的场合,“谋取不正当利益”[3]则属于客观方面,即行贿人实际谋取到不正当利益时才具备构成行贿罪的要件。实践中,“为谋取不正当利益”中“利益的不正当性”的证明难度较大,其中不乏“为正当利益”行贿的现象,而出现该现象往往是因为国家工作人员不依法、依规正确履职,这是矛盾的主要方面,也是主导因素。因此,司法实务界一直存在一个争议,即“为正当利益”而行贿的是否都可以认定为谋取手段不正当或者违反公平公正原则谋取竞争优势,从而认定为“谋取不正当利益”?也就是说,“为正当利益”而行贿的前提下,能否从谋取利益的手段是否正当、国家工作人员的履职行为是否正当,直接得出谋取的利益是否正当,往往存在各种不同的观点。

综上所述,当前司法解释不仅对“谋取不正当利益”的适用范围界定宽泛,而且标准不明晰,再加上实践中各种“利益”又纷繁复杂,各方对于“不正当利益”的理解各执一词,这往往也成为被告人及辩护人辩护的主要方面。在这种裁判标准不明确的情况下,司法人员难以判断,由此影响具体个案中对罪与非罪、此罪与彼罪的认定,容易造成各地司法认定不统一,甚至容易造成裁量权的滥用。

(二)违法所得追缴难

行贿罪中的违法所得追缴是惩治贿赂犯罪中的重要一环,既包括涉案赃款的追缴,如行贿犯罪完成后涉案赃款被受贿人退回行贿人的,也包括行贿犯罪所获得的不正当利益追缴。对行贿犯罪的违法所得追缴问题,目前在司法实务界中存在两个方面的疑难问题:

一是涉案行受贿款的追缴问题。在实践中,部分受贿人在收受贿赂时为逃避惩罚,便在案发前将受贿款退回给行贿人,对此行受贿款如何判决追赃存在较大争议。这往往存在两种情形:第一种情形是,行贿人和受贿人都被追究了刑事责任,那么究竟应在行贿判决中追缴,还是在受贿判决中追缴,还是在行贿、受贿判决中均予以追缴,实践中的做法不一,存在争议。如果行贿人没有能力退赃,受贿人有能力退赃的话,仅在行贿判决中追缴可能不利于损失的挽回;如果两个判决都追缴,又潜在地存在着重复判决的问题。第二种情形是,仅指控了受贿犯罪,相应的行贿犯罪没有被追究,在这种情况下,如果受贿人在到案前已经将赃款退还给行贿人,行贿人没有上缴受贿人退还的赃款,那么直接在受贿判决中向行贿人追缴存在着障碍,因为行贿人并没有被追究刑事责任,因此在受贿罪中判决向行贿人追缴赃款又似乎缺乏依据。

二是行贿犯罪所获得的不正当利益追缴问题。行贿犯罪所获得的不正当利益往往远超过行贿人送给国家工作人员的财物的数额,而通过行贿获取的不正当利益属于违法犯罪所得,依照刑法第六十四条的规定,应当予以追缴。事实上,大多数行贿单位和行贿人员获得的不正当利益都得不到追缴,即使小部分案件中采取了追缴措施,也往往难以追缴到位。[4]况且,很少有行贿案件对行贿获取的不正当利益作出处理,因此,通过剥夺行贿人行贿获取的收益来提高行贿犯罪的成本,难以达到预防和减少行贿犯罪的效果。究其原因,一方面是调查取证难,行贿人获取的不正当利益难以查清,特别是当行贿人获取既有财产性利益又有非财产性利益时。此外,即使仅有财产性利益,一般办案机关也不会对获取的非法利益进行进一步查证、鉴定,导致数额不明确,无法在判决中处理。另一方面是间接性获取的财产性利益处理难,对非财产性利益,比如经营资格、资质、职务升迁等间接带来的财产性利益的追赃,在实践中往往难以查证和衡量。

(三)特殊从宽处罚条款适用不统一

《刑法》第 390 条第 2 款规定:“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”即只要行贿人具备该特殊从宽条款规定行为的,往往都会被给予从轻、减轻或免除处罚的决定。该条款的立法目的和初衷是为了鼓励行贿人主动揭露贿赂犯罪,利用此将自己从行贿人与受贿人的利益共同体中抽离,以推进贿赂犯罪的及时发现和审查调查。[5]毫无疑问,对行贿人设置这个特殊规定,也有利于受贿犯罪的突破,节约了审查调查的成本和资源。

但是,从该条款的表述来看,其相似却又不同于刑法总则中规定的自首、立功制度,因此,可以将该条款称为行贿罪的“特殊从宽处罚条款”[6]。在行贿人被追诉前主动投案并如实供述犯罪事实的情况下,既符合《刑法》第 390 条第 2 款规定的“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为”,又符合《刑法》第 67 条第 1 款有关自首的规定。同时,行贿人主动交代行贿行为,也被看作为是对受贿人的检举揭发,又符合《刑法》第 68 条有关立功的规定。刑法对自首、坦白、立功已确立了法定从宽条款。自首要求行为人“自动投案”并“如实供述”,根据最高人民法院对自动投案的解释①,要求被告人主动投案,而对于行贿案件中的行贿人,若是在被动配合办案机关调查时主动交代,也符合特殊宽宥条款的认定。因此,在二者竞合的情况下,实践中的做法不一,有的仅认定了自首,没有适用《刑法》390 条第 2 款的规定;有的没有认定自首,仅适用了《刑法》390 条第 2 款的规定;还有的既认定了自首,也适用了《刑法》390 条第 2 款的规定。同时,又出现了取消该条款的建议,认为单独对行贿罪设置特殊的从宽处罚条款,与当下强调行贿受贿同样打击的刑事政策不相符,因为该条款的目的也可以通过适用自首、立功的规定来实现,没有单独设置特殊的从宽条款的必要。

二、完善对行贿罪惩罚的措施及建议

(一)准确理解谋取不正当利益的内在价值

根据刑法规定,行贿罪的成立要求行为人具备“谋取不正当利益”的目的,但是“正当”与“不正当”的界定是存在难度的。随着社会生活日新月异的发展,利益日趋多元化,使得正当利益与不正当利益之间的界限越来越难以分清,很难仅用一个确定或固定的标准将两者截然分开。正因此,一些行贿人可能会巧立名目、广泛寻找借口,变不正当利益为“正当”利益,这无形中增加了案件查处的难度,使大量行贿行为得不到应有的治理。[7]

从解释法律角度分析,“谋取不正当利益”在司法解释中已经作出了比较详细的规定,认定“谋取不正当利益”必须准确把握谋取不正当利益的内在价值。首先,根据司法解释的规定,从实体层面来理解不正当利益是指行贿人企图通过不正当手段来取得禁止性利益,即实体性不正当利益往往是利益本身具有违法性,因此该利益的获得在任何情况下都是国家所禁止的。在实践中,行贿者为了获得该类型的利益而行贿,便可认定其构成行贿罪。其次,“程序性不正当利益”是指,行为人想要获得的利益本身具有不法性,为了获得该利益需要国家工作人员违背程序性规定,且该行为侵犯了他人的合法权益。基于此,对于不正当利益的理解,主要围绕利益本身属性和国家工作人员的行为属性,即考虑行为人给予国家工作人员以财物与国家工作人员违背职务之间的对价关系,而不能脱离违背职务孤立地评价行为人谋取利益是否正当。[8]当利益在这两方面均具有违法性时,该利益为不正当利益。②

最后,对行贿者“不正当利益”的理解应坚持主客观相统一原则,即使行贿人主观上为正当利益而行贿,希望国家工作人员依法、依规履行职责,合理保障其正当权益的实现。甚至有些行贿人的行贿行为,是与其主观愿望相背离的无奈之举,但该行为在客观上确实侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,尤其由于行贿人的行贿行为使国家工作人员往往不依法、不依规正确履职,导致因收钱而偏离正常管理轨道,产生不同于依法履职的结果。但是,如果行为人仅为了促使特定对象在实体或程序上正常履职且特定对象亦正当履职,由于权力行使并没有偏离法定职责,以及职务行为行使的公正性,没有发生法定的行贿罪的实质侵害,则不符合行贿罪的构成要件。

因此,谋取不正当利益是我国合力打击贿赂犯罪的一种现实需要。当今的社会不良风气和特殊社会背景在一定范围内仍然存在,不能简单地对所有行贿行为均认定为谋取不正当利益并按刑事犯罪来处理,否则会导致刑法打击面过大的结果,不符合刑法谦抑性原则,也不利于贿赂犯罪治理。

(二)依法全面追缴违法所得

首先,关于涉案行受贿款的追缴问题。在受贿人为逃避惩罚案发前已经将受贿赃款退回给行贿人的情况,行贿人又没有主动上缴该贿赂款的,可以区分不同情况予以处理。如果行贿人和受贿人都被追究了刑事责任,在受贿罪和行贿罪的判决中均应当判决予以追缴,因为两个虽各自独立但又有关联的犯罪行为,其涉及的赃款是同一笔赃款,都是依法需要追缴违法所得的贿赂赃款。对同一笔赃款做出两个判决并不矛盾,只是需要在执行阶段仅执行一次赃款就可以解决的,不再对两个判决重复执行。如果受贿人受到了刑事追究而行贿人没有受到刑事追究,此时行贿人又没有向办案机关主动上缴行贿赃款的,仍应在受贿罪判决中向受贿人追缴违法所得的贿赂赃款。但在目前没有明确规定的情况下,建议判决书中表述该赃款的去向。

其次,关于行贿犯罪所获得的不正当利益追缴问题。“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定了对行贿犯罪获取的不正当利益的处理原则,但在司法实践中,追缴行贿人已经获取的不正当利益难度较大,既有审查调查期间没有查证的客观因素,又有对获取的不正当利益的司法认定难的法律因素。当然,对案件中已经查明行贿犯罪所获得的财产性不正当利益,或者因行贿违法取得经营资格、资质等获取的其他财产性不正当利益,依法应当予以追缴。对案件中明显反映出行贿人有行贿行为所获得的财产性不正当利益,或者因行贿违法取得经营资格、资质等获取大量财产性不正当利益的,建议向审查调查部门发函予以补充调查,查清该不正当利益的违法所得后移送司法机关一并处理。同时,对因行贿取得经营资格、资质或者职务晋升等其他非财产性不正当利益,应严格按照“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,司法机关应向有关部门发出司法建议,建议有关部门依照相关规定予以取消资质、行政降级处理。

最后,应完善关于追缴违法所得的相关法律和司法解释规定。建议立法机关或司法机关对行贿犯罪所获得的不正当利益追缴问题作出专门规定,确保对行贿犯罪所获得的不正当利益追缴落实到位,使行贿人不因违法犯罪行为而获取巨大的经济利益。同时,也是贯彻受贿行贿并重惩处刑事政策的应有之意,实现治理贿赂犯罪的整体效果。

(三)规范适用特殊从宽处罚条款

刑法在行贿罪中对行贿者设置这个特殊从宽处罚规定,不仅有利于对受贿犯罪的突破,还节约了审查调查的成本和资源。实践中调查机关往往以该条款劝使行贿人检举揭发,突破相关受贿犯罪案件,从而对行贿人作出重大宽宥处理。当然,如果司法实务中不正确适用该条款,过于对行贿人进行从宽处罚,就不能充分彰显受贿行贿处罚并重原则,不利于发挥该条款的价值功能,不利于打击对国家工作人员的围猎行为,与当下强调行贿受贿同样打击的刑事政策不相符合。因此,关键是如何规范适用该特殊从宽处罚条款。

“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定:“严肃惩处行贿犯罪作为反腐败斗争中的一项重要和紧迫的工作,在继续严肃惩处受贿犯罪分子的同时,对严重行贿犯罪分子,必须依法严肃惩处,坚决打击。”③根据《刑法》第 390 条第2款④及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第 14 条第3款⑤规定,对行贿人特殊从宽处罚条款的适用条件:一是“被追诉前”,二是主动交代且属于重大案件线索或虽不是重大案件线索但对于重大案件侦破有重要作用或主动交代且有利于重大案件证据收集,或主动交代且有利于重大案件的追逃追赃。因此,对于同时满足自首和特殊宽宥情节的案件,应当优先选择适用特殊宽宥条款,不再适用自首,否则便会导致对同一情节重复评价。坦白是行为人已被采取强制措施,在案件立案之后的情形,而《刑法》第390条第2款之主动交代时间是在立案之前,因此,如果行贿人被认定具有坦白情节的,则不再符合特殊宽宥条款。对于立功而言,由于行贿受贿具有对向关系,行贿人如实供述必然供出受贿者的贿赂行为,其供述属于同一犯罪中所包含的内容的,则不应认定为立功,当然供述事实与其行贿本身没有关联的犯罪除外。

就“被追诉前”而言,如何认定“在被追诉前主动交代行贿行为”时间,是司法裁判者要面对的现实问题。在刑事诉讼过程中,“追诉”是指通过诉讼的方式追究行为人刑事责任的活动。2012年“两高”在《解释》中将“被追诉前”解释为“检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前”;根据《监察法》规定,监察机关有调查职务犯罪的权力,监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续,因此其立案后对涉嫌行贿犯罪者展开的调查即刑事追诉的开始。对于行贿案件中“主动交代”,要求在行贿人接到通知配合调查情况下,其主观上具有主动交代自己行贿事实的意愿,客观上积极主动交代了行贿行为;调查机关在仅有受贿人的供述,在无法确定行贿事实的情况下,行贿人的供述客观上促使调查机关查清相应行贿人行贿、受贿人受贿的犯罪事实。就行贿案件中“关键作用”,应从两方面进行实质判断:其一是行贿人供述的行贿犯罪事实所对应的受贿犯罪事实本身属于重大案件;其二是办案机关虽然掌握了行贿受贿案件的线索,但是没有确实充分的证据,行贿人供述有利于办案机关收集完善固定证据,或者有利于抓捕受贿犯和追缴赃款赃物,则应当认定为“关键作用”。

三、结束语

贯彻受贿行贿并重惩处刑事政策,是改变贿赂犯罪治理不力的治本之策。树立行贿受贿并重惩处的理念,应当切实解决好行贿犯罪定罪量刑中的一些争议问题,如犯罪构成中谋取不正当利益、违法所得追缴、特殊从宽条款适用等,妥善处理行贿犯罪与受贿犯罪对合与刑罚问题,体现行贿与受贿之间罪刑均衡,才能达到有效惩治贿赂犯罪。

注释：

①《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定:自动投案是犯罪事实或者嫌疑人未被司法机关发觉或者虽被发觉尚未被询问和采取强制措施时,主动投案的行为。

②不正当利益主要包括三种情况:一是法律、法规规定的违法犯罪行为所取得的利益,即非法利益;二是依法应当履行的义务通过不正当的手段不履行或者不完全履行而取得的利益;三是通过不正当手段所取得的不确定的利益。有学者进一步对通过不正当手段所取得的不确定的利益进行了解释,认为“不正当手段不能包括行贿这一非法手段”,不正当手段应当就是“要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或便利条件”。“两高”司法解释将不正当利益建立在“非法利益”与违法的“帮助或者方便条件”的基础上,对“不确定利益”作出了进一步的规定,“谋取不正当利益”也因为其含义的复杂性而成为行贿犯罪刑法理论和刑事司法的核心问题。

③1999 年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第一条。

④《刑法》第 390 条第二款:行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

⑤《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第 14 条第三款:具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”:(一)主动交代办案机关未掌握的重大案件线索的;(二)主动交代的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;(三)主动交代行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;(四)主动交代行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。