正当程序原则下美国外资国家安全审查机密信息披露研究

摘 要：

近年，美国逐渐将其外资国家安全审查用作阻碍中国企业在美正常发展的手段。由于审查的特殊性和三权分立原则，美国法院并未发挥其对相关审查中显失公平部分的纠正作用。正当程序原则是对外资国家安全审查提供保障的关键宪法原则，其中确定信息披露边界是正当程序原则下合理通知之基础。2014年“Ralls诉CFIUS”案错误地适用了Mathews框架，以致过度限制外资国家安全审查披露信息的范围。基于此，结合近年美国涉及国家安全的判例，第五修正案正当程序原则下美国外资国家安全审查披露信息的范围可以作为司法救济的核心。特别是通过进一步明确Mathews框架，确定了中国企业有权通过机密信息摘要间接接触机密信息而非仅有权接触非机密信息。最后，从国际法及国内法角度论述，中国企业应配合中国政府在与美国的双边或多边贸易协定对外资国家安全审查进行多维度限定，并积极提起诉讼推动正当程序原则从程序法维度向实体法维度扩张，以实现在美直接投资中获得更有力的司法救济。

关键词：外资国家安全审查；正当程序原则；Mathews框架；信息披露；机密信息摘要

作者简介：陈汇臻，法学博士（J.S.D.）/法律博士（J.D.），首都经济贸易大学法学院讲师，主要研究方向：反垄断法、美国法和财税法（E-mail：chenhz1990@126.com；北京 100070）。

基金项目：首都经济贸易大学新入职青年教师科研启动基金项目（XRZ2022013）

中图分类号：D922.29、 D996  文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2023）02-0117-13

一 引 言

外资国家安全审查，是指外国直接投资的目的地国家和地区的跨部门审查机构基于国家、社会和经济安全利益而对該项投资进行实体审查的制度。近年，在全球由合作转向对抗的大背景下，包括美国、欧盟、英国、德国、日本等在内的主要国家和地区均针对“来自特定国家”和“受特定国家控制或资助”的企业直接投资行为强化了审查立法。比如，2018年美国通过了《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018， FIRRMA）；【该法案从实体和程序两个层面扩大外资国家安全审查的范围。在实体层面，法案进一步授权审查涉外资本对美国关键技术、关键基础设施、敏感个人数据和特殊房地产领域内企业的非控制性投资，且授权财政部内任命专门的副部长负责领导CFIUS。在程序层面，法案给予CFIUS更长审查期限（从30日增加到了45日）。在特殊情况下审查期可以再延长15日到60日。】德国2020年通过了《对外经济法》 （ Foreign Trade and Payments Act， Auenwirtschaftsgesetz，AWG）的修正草案，并多次修改《对外经济条例 》（Foreign Trade and Payments Ordinance， Auenwirtschaftsverordnung， AWV） ；【该法案最近的一次修正是2022年4月25日。Foreign Trade and Payments Ordinance， Federal Ministry of Justice， ［2022-10-02］，https：//www.gesetze-im-internet.de/englisch_awv/englisch_awv.html.】欧盟则于 2017 年根据《建立外国直接投资审查框架条例》（Regulation （EU） 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union）首次设立了欧盟层面的外资国家安全审查制度，并在2020年和2021年分别发布了《关于外商直接投资、资本自由流动以及保护欧盟战略性资产指南》（Guidance to the Member States concerning foreign direct investment and free movement of capital from third countries， and the protection of Europe's strategic assets， ahead of the application of Regulation （EU） 2019/452 （FDI Screening Regulation）和《外国政府补贴条例（草案）》（Proposal for a Regulation of the European Parliament and of The Council on foreign subsidies distorting the internal market）。在这一波外资国家安全审查立法浪潮中，西方更注重企业控制关系的“实质”和经营者的“背景”，导致了外资国家安全审查门槛的降低以及审查期限的延长。【比如，美国、德国等国家的外资国家安全审查启动门槛纷纷降低，而欧盟层面的外资国家安全审查更是不设启动门槛。即任何可能影响其安全和公共秩序的涉外投资，无论其投资规模和在目标公司的占股比例，都是欧盟层面外资国家安全审查对象。高华：《新时代中国外商投资安全审查制度的完善——基于对欧盟安全审查制度变革的考察与借鉴》，《法学论坛》2022年第5期，第 76—78页；张昕、孟翡、张继行：《德国外资安全审查机制：特征、影响及我国应对举措》，《国际贸易》2022年第8期，第 44—47页；苏丽娜、张乐：《美国外资国家安全审查机制的政治异化及其法律因应》，《国际贸易》2022年第3期，第 83—84页。】随着“国家安全”定义的模糊和泛化，最终，中国企业往往成为东道国歧视性对待的对象，成为近年外资国家安全审查意识形态工具化后最大的受害者。

具体对于美国，为应对外国投资可能产生的国家经济安全风险，《国防生产法案》（Defense Production Act of 1950）第7章第721条《埃克森佛里奥法案》（Exon-Florio Act）授权总统调查和在有可信证据的情况下禁止威胁国家安全的涉外并购交易。【50 U.S.C. app. § 2170.】而美国外国投资委员会CFIUS（Committee on Foreign Investment in the United States）则具体负责对美国关键基础设施、关键科学技术和敏感个人信息等领域并购交易的审查。如果审查认为交易会造成其他法律无法应对的国家安全风险，那么有权通过行为性或结构性救济甚至直接禁止相关交易等措施来消除风险。【 CFIUS由财政部牵头，涉及的独立部门包括司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、美国贸易代表办公室（Office of the U.S. Trade Representative）和科学技术政策办公室（Office of Science & Technology Policy）。这9个部门对审查有投票权，除此之外，白宫的管理与预算办公室（Office of Management & Budget）、经济顾问委员会（Council of Economic Advisors）、国家安全委员会（National Security Council）、国家经济委员会（National Economic Council）和国土安全委员会（Homeland Security Council）也有权利列席甚至参与外资国家安全审查。U.S. Dept. of the Treasury， CFIUS Overview，［2023-02-24］，https：//home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-overview.】

由于美国外资国家安全审查带有政治属性和保护主义立场，其审查标准和内容具有任意性。【 《外国投资和国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007， FINSA）规定了外资国家全审查程序。比如，CFIUS第一阶段审查期为30日。如果认为并购可能会对国家安全造成威胁，可开展为期45日的第二阶段调查。如果前两阶段审查中与企业的商谈无法打消国家安全顾虑，那么CFIUS可以直接采取救济措施或者提请总统在CFIUS完成审查之日起15日内做禁止或暂停交易的决定。2018年美国国会通过《外国投资风险审查现代化法案》。该法案从实体和程序两个层面扩大外资国家安全审查的范围。在实体层面，该法案进一步授权审查涉外资本对美国关键技术、关键基础设施、敏感个人数据和特殊房地产领域内企业的非控制性投资。而且，该法案授权在财政部内任命专门的副部长负责领导CFIUS。在程序层面，法案给予CFIUS更长审查期限。Pub. L. 110-49， 121 Stat. 246; Hunter Deeley.The Expanding Reach of the Executive in Foreign Direct Investment： How Ralls v. Cfius Will Alter the Fdi Landscape in the United States.American University Business Law Review，2015，（4），p.130; Christopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review，2016，（101）， p.1089;倪同木：《中国外资并购国家安全审查规则的强化——一个比较法的视角》，《世界经济与政治论坛》2014年03期，第130—132页。】比如与审查对象是并购交易的经营者集中审查对比，美国外资国家安全审查对申报标准、审查方法和救济措施等方面均缺乏明确指导。财政部也未如司法部和联邦贸易委员会那样及时公布案件相关审查报告和材料。因此，理论上外资国家安全审查应仅针对“真正国家安全问题而不是更广泛的经济或其他国家利益”【73 Fed. Reg. 70705 （Nov. 21， 2008）.】，但总统或CFIUS巨大自由裁量权使其很快蜕变为联邦政府针对特定国家投资者的有力政策工具。

对于中国企业，在零和博弈的视角下，美国政商两界盲目认为中国企业对美并购会对其国家经济安全造成严重影响。因此，美国不断加强相关审查力度，造成其外资国家安全审查及其救济措施具有任意性，导致从2012年开始中国逐步成为美国外资国家安全审查的主要对象。【 Mary Ellen Stanley.From China with Love： Espionage in the Age of Foreign Investment.Brooklyn Journal of International Law，2015，（40）， pp.1050-1054 ; Amy S. Josselyn.National Security at All Costs： Why the Cfius Review Process May Have Overreached Its Purpose.George Mason Law Review，2014，（21）， p.1351;赵家章、丁国宁：《美国对华高技术企业投资并购的安全审查与中国策略选择》，《亚太经济》2020年第1期，第71—77页。】比如，2020年美国总统以威胁个人信息安全为由，要求字节跳动剥离抖音海外版在美业务，或者完全退出美国市场。【 2020年8月6日，时任美国总统特朗普根据《国际紧急经济权力法案》（International Emergency Economic Powers Act， IEEPA）签署行政令，以保护美国信息通信技术和服务供应链安全和美国客户信息安全为借口，要求在行政令发出45天起全面禁止字节跳动及其子公司在美交易。Executive Order on Addressing the Threat Posed by TikTok，［2021-04-01］，https：//www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-posed-tiktok/.】这种基于政治、经济目的的外资国家安全审查严重威胁中国企业在美正常经营甚至生存。但实践中，中国企业很难对外资国家安全审查不公正待遇寻求司法救济。从法律角度看，《埃克森佛里奥法案》规定总统根据第d条第1款做出的审查行为和根据第4款做出的审查决定不受司法审查。【50 U.S.C. app. § 2170.】同时，由于三权分立，美国法院也在司法实践中避免直接或间接扩大司法审查范围，特别是拒绝通过财产法或侵权法解决实际属于外交政策和国家安全的问题。【El-Shifa Pharm. Indus. Co. v. United States， 607 F.3d 836， 842-43 （D.C. Cir. 2010）（quoting？Schneider v. Kissinger， 412 F.3d 190， 197 （D.C. Cir. 2005）.】即便对法案条款限制解释为允许联邦法院救济CFIUS的审查程序和审查决定。总统或CFIUS也可根据回避政治问题原则要求法院驳回起诉。【Christopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review， 2016， （101）， p.1087.】所以在相當长的时间内，美国联邦法院并未试图救济受外资国家安全审查影响的企业。

虽然因涉及外交政策、产业政策和国家安全，CFIUS的审查决定属于政治问题而不受司法审查。【Christopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review， 2016， （101）， pp.1098-1099.】但美国联邦法院在实体层面很难对外资国家安全审查进行救济不等于无法进行司法审查。任何行政行为公平的前提是程序正当。换言之，由于外资国家安全审查可能会限制甚至剥夺外国企业财产和自由，企业有权援引第五修正案正当程序原则，从程序性保护的角度对外资国家安全審查寻求救济从而在实体层面影响个体和国家的权利和利益配置。比如，在2014年“Ralls诉CFIUS”案中，哥伦比亚特区巡回上诉法院明确表明企业有权获得合理通知以及获得行政听证的机会，但将披露信息的范围限定在非机密信息。【Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 411 U.S. App. D.C. 105， 758 F.3d 296 （2014）.】对于企业来说，以一定方式接触机密信息是外资国家安全审查中保障其实体权利的基础。因此，研究第五修正案正当程序原则是否支持以一定方式披露机密信息具有学术和现实双重意义。

本文主要适用文献研究和案例分析法，首先研究了“Ralls诉CFIUS”案及其合理通知的论述，指出该案理论不足之处。同时，通过近年援引第五修正案正当程序原则并涉及国家安全的判例，研究了美国第五修正案正当程序原则的适用。通过对Mathews框架三项因素的梳理，【Mathews v. Eldridge， 424 U.S. 319， 333-35 （1976）.】确认了企业有权在外资国家安全审查实施结构性救济措施时获得相关机密信息摘要。本文希望该结论可为中国企业适用司法救济应对美国外资国家安全审查时提供帮助。

二 美国外资国家安全审查司法救济：对“Ralls诉CFIUS”案的再审视

2014年“Ralls诉CFIUS”案联邦法院正式宣告企业有机会通过第五修正案正当程序原则对外资国家安全审查进行程序性救济。【Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 411 U.S. App. D.C. 105， 758 F.3d 296 （2014）.】在“Ralls诉CFIUS”案中，Ralls公司作为三一集团子公司，在美国俄勒冈州东北部收购了4个风力发电项目。由于这些项目地处或临近美国海军限制空域和轰炸区，CFIUS发起了外资国家安全审查，并最终认定该交易严重威胁美国国家安全。美国总统根据CFIUS的建议，要求Ralls剥离收购的全部风力发电项目。在整个审查过程中，虽然CFIUS给予Ralls通知，并允许其提交证据证明该项并购并不影响美国国家安全，但是总统和CFIUS均未告知Ralls审查决定所依据任何证据。由于审查要求的结构性救济措施严重影响企业财产权利，Ralls以美国总统和CFIUS的行政令违反联邦宪法第五修正案正当程序原则为由提起诉讼。【在该案中，Ralls还提出外资国家安全审查违反第十四修正案平等保护原则和总统最终的审查决定超出法律授权两项诉讼理由。但这两项与本文主题并无关且地区法院同样驳回诉讼请求，因此不做展开讨论。Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 411 U.S. App. D.C. 105， 758 F.3d 296 （2014）;Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 926 F. Supp. 2d 71 （D.D.C. 2013），rev'd and remanded sub nom.Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 758 F.3d 296 （D.C. Cir. 2014）.】

哥伦比亚特区巡回上诉法院认定该案中外资国家安全审查违反第五修正案正当程序条款。法院表示从《埃克森佛里奥法案》法律文本和立法历史两个角度，均未禁止根据正当程序原则对总统行政令进行司法审查。法院也常对涉及外交政策和国家安全的案件进行司法审查。企业是否有权在外资国家安全审查中获得程序性合理通知和听证机会并不涉及实体性国家安全，因此并不违反回避政治问题原则。根据俄勒冈州法律，Ralls在收购交易结束后已拥有风力发电项目包括所有权和地役权在内的财产权。企业没有主动提起外资国家安全审查并不影响财产权既得，最多影响正当程序原则对该权利保护的程度。所以，哥伦比亚特区巡回上诉法院认定企业有权接触外资国家安全审查所依据的非机密信息。【Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in U.S.， 411 U.S. App. D.C. 105， 758 F.3d 296 （2014）.】“Ralls诉CFIUS”案中判定CFIUS仅需披露非机密信息存在问题。联邦地区法院和哥伦比亚特区巡回上诉法院均适用“Mathews诉Eldridge”案中的三项因素分析正当程序原则给予程序性保护的合理范围。Mathews框架三项因素为：（1）个人受保护权利的重要性；（2）联邦政府的利益，包括额外或替代性程序的财政和行政负担；（3）错误剥夺个人基本权利的风险和额外或替代性程序所保护的价值。但该案中地区法院事实上将Mathews案的三项因素简化为两项，即仅衡量个人财产权的重要性和联邦政府利益的轻重。换言之，法院将外资国家安全审查涉及的基本权利的重要性与国家安全利益的抽象平衡分析，以及额外程序性保护的收益和产生的成本的具体平衡分析进行了错位比较，使得原本内嵌的两对平衡分析被错误简化。具体而言，地区法院在该案中认为外资国家安全审查最多剥夺企业的抽象财产权，而相对应的，合理通知和听证权利所保护的具体价值轻微。同时，法院从“联邦政府利益”的角度，认为企业可以向CFIUS提交证据。【Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in U.S.， 987 F. Supp. 2d 18， 34 （D.D.C. 2013），as amended（Oct. 10， 2013），rev'd and remanded sub nom.Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in U.S.， 758 F.3d 296 （D.C. Cir. 2014）.】而地区法院并未真的考虑“错误剥夺个人基本权利的风险和额外或替代性程序所保护的价值”。最终，哥伦比亚特区巡回上诉法院在其判决中也并未修改甚至质疑地区法院对Mathews框架的理解。

造成实践中美国对正当程序原则适用产生偏差的原因有两点。其一，忽略了英美法系正当程序原则的平衡机制事实上内嵌了近似于大陆法系比例原则的概念。哥伦比亚特区巡回上诉法院仅将正当程序原则机械性地理解为行政机关需要提供最低程度的满足正当性的程序保护，而非在确定信息披露的范围和方式时根据国家安全利益、企业财产权利等价值按比例分析具体救济措施的合理性。其二，Mathews案框架中三要素并非对称设计，以致实践中对各个要素概念的内涵和外延理解产生偏差，导致美国在适用相关因素展开分析时错误将因素对应。同时，该案中程序性救济措施，特别是要求披露合理信息所蕴含的法律博弈空间和对外资国家安全审查的纠正作用事实上比判决表面展示的更大。虽然在宏观或抽象层面国家安全利益毫无疑问比企业财产性权益更重要，但根据“Ralls诉CFIUS”案的理解，即便外资国家安全审查案件客观事实变化，其提供的程序性保护措施仍应维持不变，只能提供统一的最低限度的正当程序保护。实践中，哥伦比亚特区巡回上诉法院也确实暗示了在类似涉及国家安全的案件中，联邦政府均只需披露非机密信息。但是，这明显与行政程序正当与否应随案件性质和影响权利不同而变化的基本认识矛盾。因此，“Ralls诉CFIUS”案实质破坏了Mathews框架，甚至间接扩大了CFIUS的权力和外资国家安全审查的范围。【Christopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review， 2016， （101）， p.1101.】因此，本文将结合近年涉及国家安全的判例，重新梳理美国第五修正案正当程序原则及Mathews框架中的三项因素。

三 正当程序原则下涉及国家安全案件合理通知的整体范围

司法实践中，最低限度的程序公正主要通过确保行政相对人的程序参与权获得。即通过行政相对人的陈述权与申辩权，使行政机关保障程序与结果的公正。美国联邦宪法第五修正案禁止联邦政府在未经正当程序的情况下剥夺个人的“生命、自由和财产”【U.S. CONST. amend. V.】。从文本分析，正当程序条款包含三个要素：（1）个人拥有的权利被联邦政府剥夺；（2）被剥夺的对象是生命、自由和财产等基本权利；（3）这种剥夺并没有通过正当、公平的合法程序。因此，分析联邦政府行为是否满足正当程序原则，首先需要判断权利人拥有的是否是人身、自由、财产权，特别是第五修正案正当程序条款所保护的基本权利。【Al-Turki v. Tomsic， 926 F.3d 610， 614 （10th Cir. 2019） （quoting Martin Marietta Materials， Inc. v. Kansas Dept of Transp.， 810 F.3d 1161， 1172 （10th Cir. 2016））;Goings v. Court Servs. & Offender Supervision Agency， 786 F. Supp. 2d 48， 52 （D.D.C. 2011）.】结合上述“Ralls诉CFIUS”案以及其他涉及国家安全案件的论述，美国外资国家安全审查下企业拥有的财产性权益无疑属于基本财产权，因此满足第五修正案正当程序原则的美国外资国家安全审查合理通知范围至少被界定在披露非机密信息的程度。但同时，美国也有相应司法实践在涉及国家安全的案件中允许企业以一定形式接触机密信息，为中国企业基于正当程序原则获得进一步程序性保护提供实践基础。

（一）基本权利

在美国法中，“基本权利”至少有两层定义。第一层相对抽象，被认为是美国社会价值的基本组成，通过联邦和各州的宪法、法律、判例逐步构建其概念的内涵和外延。如果尚未被司法确认为基本权利，则需分析该项权利是否客观“根植于国家历史和传统”或“隐含在有序自由的概念中”。法院要求只有联邦政府行为严重阻碍抽象“基本权利”行使时，才可以援引第五修正案正当程序原则进行救济。【Zablocki v. Redhail， 434 U.S. 374， 387， 98 S.Ct. 673， 54 L.Ed.2d 618 （1978）; Eric Broxmeyer.The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations Under the Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act.Berkeley Journal of International Law，2004， （22）， p.461.】因此，从反面说，如果不存在相关基本权利，联邦政府对其限制甚至剥夺自然也不违反正当程序原则。【比如，在Al-Turki案中，第十巡回上诉法院认为不将犯人从科罗拉多州转移到沙特阿拉伯关押并不违反第五修正案正当程序原则，原因是联邦宪法和州法律并未创造关于监禁地的基本权利。Al-Turki v. Tomsic， 926 F.3d 610， 614-15 （10th Cir. 2019）.】

在抽象层面上，外资国家安全审查毫无疑问影响企业基本财产权。从历史传统的角度，美国自建国之初即十分重视财产权。【比如，詹姆斯麦迪逊认为“政府的设立是为了保护各种财产”。约翰亚当斯宣称“一旦社会承认财产不像上帝的法律那样神圣，没有法律力量和公共正义来保护它，就会出现无政府状态和暴政。”他还认为“不仅是为了保护我人身、肢体和生命，为了保护我财产而抵抗突如其来的侵犯是我从来没有在社会契约中让渡于公众的无可争辩的自然权利。而且即便我同意，这项自然权利很可能也无法让渡。英国普通法中也没有与该项自然权利相冲突的内容。”Christopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review， 2016， （101）， p.1090; Saul K. Padover， ed.， The Complete Madison， Harper & Bros.， 1953， p.267; Gottfried Dietze， In Defense Of Property，University Press of America，1995， pp.30-34+59-63;Charles Francis Adams ed.，The Works of John Adams， Boston Gazette， 1851， p.438.】比如，獨立宣言、美国联邦宪法和早期各州宪法也强调财产权是一项基本权利。【Christopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review， 2016， （101）， pp.1090-1091.】司法判例更是反复确认财产权是基本权利。因此，除非并购交易被经营者集中审查否决，或者因交易涉及需要出口许可的特定行业而必须进行外资国家安全审查，企业按照普通法和州法律获得相应财产权即成立抽象“基本权利”。换言之，除了法律强制要求企业在并购交易结束之前申报或审查，否则即便该项交易很可能造成国家安全风险，也并不影响企业财产权利的既得。【Amy S. Josselyn.National Security at All Costs： Why the Cfius Review Process May Have Overreached Its Purpose.George Mason Law Review， 2014， （21）， p.1365.】

而第二层“基本权利”则相对具体，需要结合案件事实确定受影响权利是否是既得权。即受保护的必须是合法权利主张，而非抽象需求或单方面预期收益。【Pinho v. I.N.S.， 249 F.3d 183， 189 （3d Cir. 2001）.】比如，“Parrino诉Price”案中药剂师并非联邦医保项目的受益人，且联邦政府没有就参与这些医保项目做出明确承诺。“Cleland诉Nat'l Coll. of Bus.”案认为，虽然相关课程项目中超过85%的学生都通过联邦政府的教育福利获得全部或者部分减免学杂费，但是该项教育福利也仅仅是权利人的预期。因此，五年内禁止销售假冒伪劣药品的药剂师参加联邦医保项目或者拒绝权利人至多两年的教育福利申请并未影响其基本财产权。【Parrino v. Price， 869 F.3d 392， 398-99 （6th Cir. 2017）; Cleland v. Nat'l Coll. of Bus.， 435 U.S. 213， 98 S. Ct. 1024， 55 L. Ed. 2d 225 （1978）.】

如果被影响的是基本权利，第五修正案正当程序原则适用“明确且令人信服的证据”标准，要求联邦政府的行政行为必须严格服务于令人信服的国家利益（narrowly tailored to serve a compelling state interest）。【Reno v. Flores， 507 U.S. 292， 301-302， 113 S. Ct. 1439， 123 L. Ed. 2d 1 （1993）;Kerry v. Din， 576 U.S. 86， 92， 135 S. Ct. 2128， 2133， 192 L. Ed. 2d 183 （2015）; Goings v. Court Servs. & Offender Supervision Agency， 786 F. Supp. 2d 48， 70-71 （D.D.C. 2011）;Eric Broxmeyer.The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations Under the Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act.Berkeley Journal of International Law， 2004， （22）， p.465.实践中，联邦法院如果认为企业并未获得基本财产权，则仅进行合理性审查。换言之，CFIUS只要宣称不披露信息是为了保护国家安全利益，联邦法院就会判定其隐藏信息的行为与外资国家安全审查保护国家经济安全的目的有合理联系。】这需要联邦政府证明其决定可以最有效實现相关国家利益，即需要个案证明政府行为与政府的具体目的在逻辑上紧密相关。比如，当涉及恐怖主义和恐怖分子，联邦政府直接禁止参与恐怖活动的外国人进入美国，或者将其列入恐怖分子观察名单的行为与紧迫国家安全利益紧密相连。这些行为均可以直接降低恐怖袭击的风险，并不违反第五修正案正当程序原则。【Kerry v. Din， 576 U.S. 86， 92–93， 135 S. Ct. 2128， 2133， 192 L. Ed. 2d 183 （2015）;Abdi v. Wray， 942 F.3d 1019 （10th Cir. 2019）.】相反，“Goings诉Court Servs. & Offender Supervision Agency”案涉及防止未成年遭遇性侵害这项国家利益与剥夺原告接触自己亲生孩子的权利的政府行为并无直接联系。尽管原告多年前犯有性犯罪，但原告之前的犯罪行为、医疗专家的分析及其性历史没有表现出对未成年的性癖好，所以政府行政行为并不能直接促进防止未成年遭遇性侵害这项国家利益。【Goings v. Court Servs. & Offender Supervision Agency， 786 F. Supp. 2d 48， 52-71 （D.D.C. 2011）.】因此，分析外资国家安全审查程序是否满足第五修正案正当程序原则首先应聚焦审查救济措施。

外资国家安全审查救济措施分为行为性或者结构性两类。行为性救济通过限制或要求企业从事某些行为以消除国家安全威胁。行为性救济一般包括：禁止转移或分享知识产权以及商业秘密；确保仅有授权人员能接触机密信息；确保仅有美国公民可以从事某些生产和服务活动；并购各方定期向美国政府相关部门报告；第三方定期审计或者监察等。而结构性救济则要求企业剥离收购的部分甚至全部在美相关业务以消除国家安全威胁。【Comm. on Foreign Inv. in the U.S.，Annual Report To Congress CY 2019，［2023-02-24］，https：//home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2019.pdf.】

实践中，对我国企业在美经营威胁最大的是结构性救济。在2017至2019年，针对中国的外资国家安全审查就有140起。【Comm. on Foreign Inv. in the U.S.，Annual Report To Congress CY 2019，［2023-02-24］，https：//home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2019.pdf.】因为行为性救济要求CFIUS或包括财政部和国防部在内的其他联邦政府机构长期监督企业的运营，会浪费大量行政成本。而且随着时间推移，行为性救济可能引起没有预料的“安全漏洞”。为“一劳永逸”解决所谓中国资本的“安全威胁”，美国联邦政府在外资国家安全审查中滥用结构性救济必然愈演愈烈。比如，2020年字节跳动被要求剥离收购的北美短视频平台Musical.ly，2014年Ralls被要求剥离收购的4个风力发电项目，更早的还有2009年西色国际对Firstgold的收购被阻止。对于中国企业而言，在外资国家安全审查过程中获得及时通知，特别是有机会接触审查决定所依据的证据，是保障程序和实体层面公平公正的前提。从外资国家安全审查制度分析，只有充分披露其决定理由以及所依据的证据，企业才能有效回应美国总统或者CFIUS的国家安全顾虑。从联邦政府的角度，外资国家安全审查获得的信息很可能不充分，可能也无法有效解决相关国家经济安全风险。外资国家安全审查应保证企业以一定方式接触机密信息。【但是，披露机密信息的方式不得影响基本国家利益。比如，联邦最高法院在Gen. Dynamics案认为联邦政府向即使通过背景审查要人员披露敏感信息也会导致未经授权泄露军事机密，因此不认为正当程序原则要求第三方机构独立审查收集的涉及国家安全的机密信息。Gen. Dynamics Corp. v. United States， 563 U.S. 478， 482， 131 S.Ct. 1900， 179 L.Ed.2d 957 （2011）.】所以，有必要分析在外资国家安全审查中实施结构性救济时，第五修正案正当程序原则提供合理通知的范围。

（二）合理通知

第五修正案正当程序原则要求联邦政府在涉及国家安全的案件中保证合理通知。【Mathews v. Eldridge， 424 U.S. 319， 333-34， 96 S.Ct. 893， 47 L.Ed.2d 18 （1976）; Elliott v. GM LLC （In re Motors Liquidation Co.）， 829 F.3d 135， 143 （2d Cir. 2016）; ASSE Int'l， Inc. v. Kerry， 803 F.3d 1059， 1073 （9th Cir. 2015）; Washington v. Trump， 847 F.3d 1151， 1156 （9th Cir. 2017）.】通知是否合理取决于时间、地点和环境。【Gilbert v. Homar，520 U.S. 924， 930， 117 S.Ct. 1807， 138 L.Ed.2d 120 （1997）; Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in U.S.， 758 F.3d 296， 317 （D.C. Cir. 2014） （quoting Nat'l Council of Resistance of Iran v. Dep't of State（NCRI）， 251 F.3d 192， 205 （D.C.Cir.2001））.】一般来说，如果某项行政行为是唯一实现相关国家安全利益的措施，则联邦政府仅需通知决定理由及给予其反驳相关证据的机会即满足第五修正案正当程序原则。【Haig v. Agee， 453 U.S. 280， 308， 101 S. Ct. 2766， 2782， 69 L. Ed. 2d 640 （1981）;United Student Aid Funds， Inc. v. Espinosa，559 U.S. 260， 130 S.Ct. 1367， 1378， 176 L.Ed.2d 158 （2010）.】这种通知属于基本通知，即联邦政府任何涉及国家安全的行政行为均应保证的信息披露底线。与涉及恐怖主义等直接威胁国家安全以致措施有限的情況不同，外资国家安全审查有多种行为性和结构性救济。很难说某种救济措施是唯一的解决国家经济安全方法。以字节跳动案为例，美国总统要求企业完全剥离收购的短视频平台。但字节跳动提出一种混合性救济，即结构上引入Oracle进行重组，行为上Oracle将作为技术合作伙伴处理抖音国际版的美国用户数据。这种措施同样可以解决总统行政令中提到的个人信息风险问题，同时减轻对字节跳动财产权的影响。所以，理论上外资国家安全审查在任何情况均应提供比这种最基本通知更多的信息，即至少应保证企业有机会直接接触审查决定所依据的信息。

联邦最高法院和各个巡回法院均支持根据第五修正案正当程序原则对涉及国家安全的案件进行一定程度的司法救济。其中判例最丰富、论述最完善的就属哥伦比亚特区巡回上诉法院和第九巡回上诉法院。两个法院均认为正当程序原则在涉及国家安全的案件中保护权利人获得及时、有效通知的权利。【Ann Koppuzha.Secrets and Security： Overclassification and Civil Liberty in Administrative National Security Decisions.Albany Law Review，2017，（80），p.518.】但是，对是否和如何披露涉及国家安全机密信息，哥伦比亚特区巡回上诉法院与第九巡回上诉法院不同。哥伦比亚特区巡回上诉法院一贯坚持联邦政府无需在涉及国家安全案件以任何形式披露机密信息。比如，在“Ralls诉CFIUS”案中，哥伦比亚特区巡回上诉法院通过横向对比，认为外资国家安全审查的救济措施与国务卿确认外国恐怖组织并冻结其资产有相似性。比如，两个行政主体均具有完全自由裁量权，两项行政行为均由《国防生产法案》授权且均严重影响权利人财产权。对于后者，法院在判例中多次确认第五修正案正当程序原则仅要求国务卿披露非机密信息。因此，哥伦比亚特区巡回上诉法院认为外资国家安全审查同样也仅需披露行政决定所依据的非機密信息。【Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 411 U.S. App. D.C. 105， 127， 758 F.3d 296， 318 （2014） （quoting People's Mojahedin Org. of Iran v. Dep't of State （PMOI II）， 613 F.3d 220， 392 U.S. App. D.C. 55 （D.C. Cir. 2010）; Chai v. Dep't of State， 466 F.3d 125， 373 U.S. App. D.C. 279 （D.C. Cir. 2006））.】

相比之下，第九巡回上诉法院并不认为只要案件涉及国家安全，权利人在任何情况下均无权获得机密信息。第九巡回上诉法院认为联邦政府只有在同时满足该项证据确实影响国家安全和没有不严重危害国家安全的合理披露措施的两个条件才可以完全禁止权利人接触机密信息。【Kashem v. Barr， 941 F.3d 358， 380-88 （9th Cir. 2019）.】这首先表明第九巡回上诉法院认为正当程序原则对涉及国家安全案件的保护程度应该比哥伦比亚特区巡回上诉法院提供的更高。更主要的是，这暗示企业接触机密信息的方式不唯一。即联邦政府虽然无需直接披露机密信息，但存在其他合理方法时，第五修正案正当程序原则要求政府间接披露机密信息。第九巡回上诉法院认为在涉及国家安全的案件中，联邦政府应提供机密信息摘要以保证通知合理、充分。而这种机密信息摘要应具体包括被机密信息的大致内容及决定的全部理由。【Kashem v. Barr， 941 F.3d 358， 385 （9th Cir. 2019）.】据统计，在第九巡回上诉法院的判决中如果联邦政府拒绝提供摘要，多达三分之一会认定政府程序本质不公平。【Ann Koppuzha.Secrets and Security： Overclassification and Civil Liberty in Administrative National Security Decisions. Albany Law Review， 2017， （80）， pp.520-523.】

但是，通过机密信息摘要间接提供机密信息适合在外资国家安全审查中保护企业利益，不等于外资国家安全审查未提供该摘要违反第五修正案正当程序原则。事实上，具体应以何种方式给予额外程序性保护取决于联邦政府行政行为性质与联邦法院司法救济范围的平衡。比如，在“Dep't of Homeland Sec.诉Thuraissigiam”案中，联邦最高法院拒绝寻求政治庇护的外国人通过申请人身保护状获得额外程序救济，因为人身保护状传统上是释放非法羁押人员，而非作为庇护申请的额外审查。在“Alvarez诉I.N.S.”案中，第五巡回上诉法院拒绝当事人在驱逐出境程序中交叉质证移民局I-213表。虽然联邦政府设立的移民上诉委员会确实与法院相似，但是法院证据规则并不适用驱逐出境程序。【Dep't of Homeland Sec. v. Thuraissigiam， 140 S. Ct. 1959， 1963， 207 L. Ed. 2d 427 （2020）; Alvarez v. I.N.S.， 979 F.2d 1535 （5th Cir. 1992）.】对于涉及国家安全的案件，第九巡回上诉法院长期坚持向当事人提供更多信息。在911事件之前，第九巡回上诉法院甚至假设联邦政府在行政决定中使用机密信息违宪。【Ann Koppuzha.Secrets and Security： Overclassification and Civil Liberty in Administrative National Security Decisions. Albany Law Review， 2017， （80）， p.524.】但这并不意味着第五修正案正当程序原则要求外资国家安全审查提供机密信息摘要作为额外程序保护。所以，第九巡回上诉法院的路径仅仅提供了一种保护的可能性。本文还应回归第五修正案正当程序原则的分析框架，正面分析外资国家安全审查是否需提供机密信息摘要。

四 基于Mathews框架界定的信息披露具体范围：机密信息摘要

联邦法院一般通过Mathews案的分析框架结合个案，平衡公众和个人的利益来确定联邦政府的行政行为是否满足第五修正案正当程序原则。【Atherton v. D.C. Office of the Mayor， 386 U.S. App. D.C. 144， 148， 567 F.3d 672， 676 （2009）;Goings v. Court Servs. & Offender Supervision Agency， 786 F. Supp. 2d 48， 52 （D.D.C. 2011）;Eric Broxmeyer.The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations Under the Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act.Berkeley Journal of International Law， 2004， （22）， p.474.】如前所述，“Ralls诉CFIUS”案简化了Mathews框架，即仅抽象考量了个人受影响基本权利和联邦政府利益的重要性。【Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in U.S.， 758 F.3d 296， 317-18， 411 U.S.App.D.C. 105， 126-27 （2014）.】在这种简化框架下，外资国家安全审查无论实施何种救济措施，第五修正案正当程序原则要求的合理通知均相同。这明显与从个案角度分析应以何种方式给予额外程序性保护的司法实践相矛盾。因此，需要重新回到传统包含三项因素的Mathews框架。

第一，Mathews框架首先分析具体受影响权利的重要性。具体基本权利的重要性取决于行政行为和案件事实。实践中，如果联邦政府行政行为对基本权利的影响是临时性的或者不完全的，那么联邦法院一般认为受影响的基本权利不具有重要性。比如，州际旅行权利确凿无疑为基本权利。但在“Beydoun诉Sessions”案中，第六巡回上诉法院认为当涉及国家安全时，被列入需要加强安检的人员名单以至于乘坐航班需要额外花费十分钟到一小时是轻微的。同样，在“Kashem诉Barr”案中，第九巡回上诉法院认为被列入禁飞名单仅影响国际而非国内长途飞行，因此也不具备重要性。【Beydoun v. Sessions， 871 F.3d 459， 467-69 （6th Cir. 2017）; Kashem v. Barr， 941 F.3d 358 （9th Cir. 2019）.】

相反，如果政府的行政决定有永久性和完全影响，则具体权利的重要性就显著增加。比如，在“Al Haramain Islamic Found.， Inc.訴U.S. Dep't of Treasury”案中，外国资产控制办公室将AHIF-Oregon认定为恐怖组织，因此关停其在美全部业务，并禁止个人和组织与其进行任何业务往来。法院认为受影响的企业财产权十分重要。【Al Haramain Islamic Found.， Inc. v. U.S. Dep't of Treasury， 686 F.3d 965， 979 （9th Cir. 2012）.】同样，“FBME Bank Ltd.诉Lew”案认为国际银行如果不能进行美元交易会直接影响其生存，因此FBME银行的代理行账号无论是不是宪法保护的财产权均具有不可否认的重要性。【FBME Bank Ltd. v. Lew， 209 F. Supp. 3d 299， 329 （D.D.C. 2016）.】对于外资国家安全审查，结构性救济剥离的目标一般是有重要价值的核心业务或资产。这种剥离不但具有永久性特征而且严重威胁中国企业在美生存。所以，外资国家安全审查中企业受影响的财产权具有极高重要性。

第二，Mathews框架第二项因素分析的是联邦政府利益的重要性。判例中，联邦法院对“政府利益”含义的理解分抽象和具体两种。如果Mathews框架的第一项因素是指个人具体权利，那么第二项因素自然也应该是政府具体权益，否则最终平衡考量具体概念和抽象概念显得不伦不类。同时，回归Mathews案对框架第二项因素的描述，法院在确定联邦政府的利益时需要考虑额外或替代性程序的财政和行政负担。【Mathews v. Eldridge，424 U.S. 319， 47 L. Ed. 2d 18， 96 S. Ct. 893 （1976）.】既然衡量财政和行政负担，必然是政府具体利益。因此，对于外资国家安全审查，“联邦政府的利益”指结构性救济措施所保护的具体国家安全利益。具体国家安全利益暗示国家安全利益在不同案件中重要性仍然不同，虽然这些利益一般具有极高重要性。比如，“Kashem诉Barr”案表明涉及恐怖分子时国家安全利益是最优先利益。【Kashem v. Barr， 941 F.3d 358， 364-65 （9th Cir. 2019） （quoting Al Haramain Islamic Found.， Inc. v. U.S. Dep't of Treasury（Al Haramain II）， 686 F.3d 965， 980 （9th Cir. 2012））. 】但有时国家安全利益与普通联邦政府利益没有任何区别。比如在“Rustad诉U.S. Air Force”案，空军军校在还有几周就完成四年学业时因道德和刑事不当行为开除学生。法院认为政府的国家安全利益并不比其他任何一所普通的高校更大，因为空军并不需要一定任命毕业生为军官。【Rustad v. U.S. Air Force， 718 F.2d 348， 350-51 （10th Cir. 1983）.】所以，外资国家安全审查所涉及的经济性国家安全利益处于相对次要的位置。

除了联邦政府行政行为所保护的具体国家利益，Mathews框架第二项因素还应包含额外程序性保护所增加的成本。前者大致设定程序正当的程度，而后者具体权衡联邦政府是否有义务提供某一项程序性措施。在涉及国家安全的案件中，联邦法院一般认为联邦政府制作机密信息摘要所付出的行政成本低廉。比如，“Ralls诉CFIUS”案明确表明，由于国务卿处于最能平衡保护情报来源和机密信息的位置，因此其牵头制作的反恐信息摘要的行政成本和时间可控。【Eric Broxmeyer.The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations Under the Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act.Berkeley Journal of International Law， 2004， （22）， pp.486-487.】同样，在“Al Haramain Islamic Found.， Inc.诉U.S. Dep't of Treasury”案中，第九巡回上诉法院认为制作机密信息摘要付出的时间和资源小于政府了解指控和证据的具体内容的收益，因此提供摘要不会威胁国家安全。【Al Haramain Islamic Found.， Inc. v. U.S. Dep't of Treasury， 686 F.3d 965， 982-83 （9th Cir. 2012）.】考虑到涉及恐怖主义案件的特殊性，其机密信息摘要必然需要逐条考虑信息可披露程度并字斟句酌摘要内容。联邦政府制作反恐信息摘要的精力和成本高于仅涉及国家经济安全的外资国家安全审查。举重以明轻，外资国家安全审查制作机密信息摘要的行政成本应同样被认为可控。所以，从外资国家安全审查所保护的非紧急性国家经济安全利益还是从提供机密信息摘要所增加的行政成本考虑，Mathews框架第二项因素毫无疑问支持审查向相关企业提供机密信息摘要。

第三，Mathews框架第三项因素考虑错误剥夺个人基本权利的风险，以及额外或替代性程序所保护的价值。哥伦比亚特区巡回上诉法院在“Ralls诉CFIUS”案中混淆了“附加或替代性程序所保护的价值”与第一项因素“个人受保护权利的重要性”，造成了两级法院错误简化了Mathews框架。“附加或额外程序所保护的价值”应取决于该项附加或额外程序所促进的程序利益的重要性，而非联邦政府行政行为本身所影响的基本权利。比如，在“Al Haramain Islamic Found.， Inc.诉U.S. Dep't of Treasury”案中，第九巡回上诉法院将额外“制作机密信息摘要的成本”，而非企业财产权的价值与“了解指控和证据的具体内容的收益”进行衡量。在“ Rustad诉U.S. Air Force”案，第十巡回上诉法院强调第五修正案正当程序原则保护学生聘请律师辩护的权利。法院考虑的是学校指控可能让学生陷入自证其罪的境地，而非根据空军军校仅影响学生与教育利益相关的财产权而选择拒绝提供额外保护。【Rustad v. U.S. Air Force， 718 F.2d 348， 350-52 （10th Cir. 1983）.】

机密信息摘要可避免错误剥夺企业财产权的风险。从法经济学侵权法角度，错误剥夺企业财产权的风险等于错误剥夺的概率乘以可能造成负面影响的程度。一般情况下，行政决定的标准明确可以减少错误剥夺当事人基本权利的风险，但外资国家安全审查中总统或CFIUS拥有极高自由裁量权，因此错误剥夺个人基本权利的概率很高。【Eric Broxmeyer.The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations Under the Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act.Berkeley Journal of International Law， 2004， （22）， p.467.】而且，外資国家安全审查的决定严重威胁企业正常经营，甚至可以造成企业商誉减损。第九巡回上诉法院认为，如果联邦政府的行政行为能够产生“禁止和污名的效果”，则表明错误剥夺造成的影响极大。【Kashem v. Barr， 941 F.3d 358， 370 （9th Cir. 2019） （quoting Vill. of Hoffman Estates v. Flipside， Hoffman Estates， Inc.， 455 U.S. 489， 499， 102 S. Ct. 1186， 1193-94，71 L. Ed. 2d 362 （1982））.】而外资国家安全审查的不利结果会对企业在美国甚至全球商誉造成严重负面影响。比如，抖音海外版案件中随着美国总统行政令宣称该短视频应用对用户个人信息安全造成泄露风险，多国随之陆续下架抖音海外版。所以，综合考虑外资国家安全审查错误剥夺权利的风险概率和影响程度，Mathews框架第三项因素同样支持向企业提供机密信息摘要以满足第五修正案正当程序原则。

综上所述，Mathews框架三项因素均支持外资国家安全审查要求中国企业剥离在美业务时披露机密信息摘要。审查要求剥离的企业在美相关业务和资产从抽象和具体两角度，均属于基本权利并具极高价值。但相比于更紧迫的反恐利益，国家经济安全利益却并无最高优先度。同时，制作机密信息摘要的行政成本低廉。而且，由于外资国家安全审查中具有高度自由裁量权，错误剥夺企业基本权利的风险极高，并会造成被审查企业商誉受损。因此，结合涉及国家安全判例，联邦宪法第五修正案正当程序原则在外资国家安全审查中应当保护我国企业在接触非机密信息之外，同时获得机密信息摘要。

五 结论：我国在美寻求外资国家安全审查救济的策略

在美国外交和安全政策逐渐转向保守的大背景下，美国联邦政府有时会滥用外资国家安全审查以阻碍中国企业在美发展。从比较法制史角度，中国企业并非美国外资国家安全审查的第一批“受害者”。事实上，美国外资国家安全审查的设立即是为限制中东国家对美能源部门收购。随后，日本逐步成为美国在国际贸易上的主要竞争对手，美国外资国家安全审查的目标国随之转向日本。因此，中国企业在“出海”过程中逐步成为美国外资国家安全审查的重点审查对象本就避无可避，需要国家和企业共同积极应对才能突围。对此，本文认为具体应对策略可以分为国际法或国内法两条路径，两者互相配合。

第一，国际法路线：中国在与美国的双边或多边贸易协定中，从例外条款角度对以国家主权原则为基础的外资国家安全审查的范围、程序、救济等方面进行直接或间接的明确和限定。特别是积极代表中国企业探讨建设外资国家安全审查更加清晰的负面清单的可能性，以及强调基于正当程序原则等宪法原则对外资国家安全审查的制约作用。在美国，条约分为自动执行和非自动执行两种。根据“Edye诉Robertson”案，【Edye v. Robertson， 112 U.S. 580 （1884）.】美国联邦最高法院认为条约中包含适用于私人当事方在本国法院实施的规定，即分配私人的权利义务的条约，是与国会其他法律同一种类型的法律而属于自动执行条约，无需美国国会转化实施立法。换言之，中国企业可在美国法院中被个人援引的涉及双边或多边贸易协定可以成为规制美国外资国家安全审查的法律渊源。根据美国联邦宪法第3条第2节第1款之规定，国际条约与美国联邦宪法共同被视为最高法律。在协定基础上再结合美国联邦宪法第五修正案正当程序条款，可以进一步保障中国企业在联邦层面更充分享有对美国外资国家安全审查司法救济的权利，同时还可以解决第九巡回上诉法院和哥伦比亚特区巡回上诉法院的先例对美国全国联邦司法缺乏普遍拘束力的问题。

第二，国内法路线：中国企业应积极针对美国外资国家安全审查中严重排除、限制中国企业竞争自由和财产权益的决定寻求司法救济。这些诉讼有助于联邦法院通过正当程序原则从程序法维度向实体法维度扩张。从理论上说，正当程序原则起源于英国的“自然正义”，天然带有实体法内核。比如，美国第十四修正案正当程序原则就包含实体性正当程序的概念。从文本角度，第五修正案和第十四修正案完全一致，仅因立法时间和立法者意图就认为只有州政府有权保障实体性正当程序利益并不完全合理。更何况在20世纪民权运动时期，联邦法院已经对第五修正案正当程序原则进行实体法上的突破。即便因为近二十余年联邦法院逐步收缩司法审查的范围而认为第五修正案正当程序原则仅限程序层面保护，由于程序性正当与实体性正当并无清晰界限，特殊类型程序保障也具有实体价值。

仍需明确，根据三权分立原则和《国防生产法案》的规定，现阶段中国企业在美国外资国家安全审查中只能获得有限司法救济。直到2014年“Ralls诉CFIUS”案，联邦法院才首次表示联邦宪法第五修正案正当程序条款保证企业获得合理通知和有效反驳联邦政府证据的机会。由于中国企业清楚美国外资国家安全审查决定的政治性，目前为止也无其他中国企业从宪法角度进一步挑战CFIUS的决定。但这并不意味着司法对美国外资国家安全审查仅提供“Ralls诉CFIUS”案的救济。事实上，该案中哥伦比亚特区巡回上诉法院错误的适用了Mathews框架的三项因素评估审查工作机制只需披露非机密信息足以满足正当程序原则。第五修正案正当程序原则给予的保护比“Ralls诉CFIUS”案认定的范围更广。本文以“Ralls诉CFIUS”案为起点，结合其他援引第五修正案正当程序原则的国家安全判例，重新梳理了基本权利的概念以及Mathews框架三项因素。并进一步适用Mathews框架，分析了当外资国家安全審查要求结构性救济时的正当程序保护程度。确定了中国企业在外资国家安全审查中企业除了非机密信息外，还有权获得机密信息摘要。外资国家安全审查中合理通知范围的扩大，有助于中国企业在审查程序内更好与审查工作机制互动，从而为直接投资实践中主动且有针对性的解决美国国家安全关切奠定了基础。

Disclosure of Classified Information in the US. National Security Review

under the Due Process Doctrine Based on the Case of “Ralls v. CFIUS”

CHEN Hui-zhen

Abstract： In recent years， the US has repeatedly used its national security review to hinder the development of Chinese companies in the US. Because of the special nature of national security review and the principle of separation of powers， the US federal courts have not played their role in correcting the obvious unfairness in the relevant review. The due process doctrine is the key constitutional principle to protect individual rights in the national security review， and the boundary of information disclosure is the basis for reasonable notice under the due process doctrine. The 2014 Ralls v. CFIUS case incorrectly applied the Mathews framework and unduly limited the scope of information disclosed in the national security reviews of the US. Accordingly， in combination with recent precedents related to national security in the United States， the scope of information disclosed under the due process clause of the Fifth Amendment can be the core of judicial relief in the United States' national security review. In particular， by clarifying the Mathews framework， Chinese companies have the right to indirectly access confidential information via the summary of classified information rather than only non-confidential information. Finally， according to the international law/domestic law paradigm， it is discussed  that the Chinese companies should cooperate with the Chinese government in the bilateral or multilateral trade agreement with the United States to restrain the application of national security review in multi-dimensions. In addition， the companies should actively file lawsuits to promote the expansion of due process doctrine from the procedural law dimension to the substantive law dimension， so as to establish more powerful judicial relief for their direct investment in the United States.

Keywords： foreign investment national security review; due process doctrine; Mathews framework; information disclosure; summary of classified information

【责任编辑：陈西玲】