后《民法典》时代我国让与担保制度的构建

贺桂华 胡雅波

摘   要：世界银行对全球一百多个经济体的营商环境进行评估打分，“获得信贷”是其中一项指标，但此项指标的不断下降表明我国信贷可获得性仍然较低，原因之一就是实践中各类让与担保行为层出不穷，而法律规定缺失导致企业融资难、融资贵，进而阻碍了经济发展。因此，建立完善的让与担保制度已刻不容缓。《民法典》对于抵押权制度等作出了明文规定，意味着我国担保权体系逐渐完善，但并未将让与担保制度囊括其中。鉴于此，尝试对让与担保制度的构建进行研究，希望能够对我国的让与担保体系的完善有所助益。

关键词：让与担保；担保物权；担保标的；公示方法

中图分类号：D923.2        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2023）01-0157-04

一、让与担保制度价值判断

（一）构建让与担保制度的现实需要

自2003年开始，世界银行对全球约一百多个经济体的营商环境进行评估打分，并按得分高低排序，其中包括“获得信贷”的具体指标，该指标下设四个二级指标，包括“合法权利指数、信贷信息深度指数、信贷登记机构覆盖率以及信用机构覆盖率。在世界银行最新一期发布的《全球营商环境报告2020》中显示，我国营商环境总体得分77.9分（即相对来说中国已然达到了全球最佳水平的77.9%的程度），约比上年下降了5.78%；排名跃居全球第31位，约比去年提升32.61%。而“获得信贷”这一指标却持续走低，2018—2020年持续下降了9%、7%、9%，呈现出持续走低的状态，这与我国整体排名情况不相符。究其原因，我国在担保交易立法方面确实存在不完善、不健全之处，对于该制度的程序设计、制度规范等规定不够完善，而世界银行是通过采用标准化案例，以调查问卷的方式获得的数据，据此对于该指标下具体事项的成本、耗费时间、制度流程等进行年度总结测评、打分和排名，在这种评比情况下我国排名较为落后。因此，建立健全让与担保制度，不断优化营商环境，提高获得信贷指标在全球营商环境中的排名至关重要。

（二）构建让与担保制度的价值需求

1.效益价值。2021年是“十四五”规划的开局之年，许多中小型企业及创新创业者为了在市场中谋求一席之地，自然希望可以衍生出一种更为便捷和迅速的方式来帮助其迅速安全地筹措资金，这也有利于降低初入市场的成本，此时让与担保应运而生。它不仅程序上简单利于当事人操作，而且还能以个人财产设定担保，极大地节约了当事人的时间成本，有利于帮助企业迅速摆脱困境走上正轨。让与担保在社会实践中的广泛应用，使让与担保体现出了强大的融资担保功能，以及在经济生活中的强大生命力。各级法院处理有关让与担保的案件稳步增加，从民事和商业案件中让与担保合同判决的大量数据上来看，自2013—2019年，案件数量呈指数增长，法院共审理了4 000多个相关案件。数据显示，各地法院都认可了让与担保制度在社会实践中不可替代的功能价值。因此，让与担保在实践中具有重要作用。

2.秩序价值。我国社会实践中已然出现了让与担保制度适用的案件且不在少数，而最高人民法院也先后出台了相关解释、讲话、会议纪要等文件对实践中的让与担保案例的难题进行回应，但显然无法满足复杂多变的现实需求。因此，我们更应该加大与我国当前经济形势相适应的让与担保制度研究，对于其效力在法律层面给予充分肯定，同时也为我国的司法实践提供一定的理论参考。

（三）构建让与担保制度的理论支持

目前在学界，学者们大多从“物权法定缓和主义”原则的角度切入，努力为实现让与担保写进《民法典》而发声。物权法定主义原则在我国及世界各国法律体系中的重要性不言自明，其内容既包括物权的种类抑或物权的类型，均应当由法律对其作出规定，双方当事人自行合意约定的物权种类及其实现方式不具有物权法意义上的“物权”效力。严格的物权法定主义原则因其本身存在的严格限制性的缺陷而逐渐难以适应经济社会高速发展的今天，因此学界对其的质疑声也越来越多。而物权法定缓和主义原则既能坚持原有原则的部分刚性，又能与现行社会经济发展相适应，因此物权法定缓和主义原则有一定的积极性，一方面其看到对担保物权产生的促进作用，另一方面也应对其做出适当限制。唯有如此，才能展现出更大的灵活性和适应性，才能更好地与我国现阶段经济形态多样的发展阶段相适应。

二、让与担保物权制度的制度理论

（一）让与担保制度的定性分析

当人们论及某种制度条例时，首先会想到它的定义。其概念或许并不复杂难懂，但寥寥数语中往往包含了其最基本特性，让与担保当然也不例外。之所以关于让与担保制度的争论和研究层出不穷，究其原因莫过于《民法典》未将其加以规定。理论界有学者提出《民间借贷司法解释》的第23条可以作为让与担保的理论制度依据，但也有学者提出该条文规定的内容实际上为买卖型担保，与让与担保中权利发生转移的要件并不相符，因此不可作为让与担保的理论支撑。不仅如此，在《民法典》的编纂过程中也有不少学者呼吁将让与担保这一制度收编在内，但遗憾的是此次立法并未采纳这些建议。不过，令人欣慰的是《民法典》为该制度的适用留存了一定空间，具体体现在《民法典》的第388条第1款第2项，对于担保合同的内容范围形式等展开相关规定，这一规定虽未将让与担保制度涵盖进来，但却扩大了担保合同的范围，同时将融资租赁合同、所有权保留合同等与之类似的非典型担保合同加以明确，为后续将让与担保写进《民法典》奠定了基础。

由于在我国并未将让与担保这一制度合法化加以规定，所以该制度具体含义、法律及其构造仅被记载于学术领域的文献上，各学者众说纷纭。不但如此，原本以为可以尝试从德国、日本等民法研究较为全面深入的國家关于让与担保及其相关规则中汲取经验，但在德国、日本民法学界也都没有对让与担保做出严格的定义，在对让与担保进行定性时，大致上都以让与担保的基本性质（有学者将此称之为“让与担保之法律构成”）为基石，同时概括总结出让与担保的概念和特点。

对让与担保准入《物权法》持有积极态度的梁慧星学者在研究让与担保概念时，在其编写的《中国民法典草案建议稿附理由—物权编》一书中对此有详细介绍，并将其规定于抵押、质押和留置等内容之后，且于第一条明确让与担保的定性，他认为应将让与担保归结于清算型让与担保的学说，与台湾地区的做法有一定相似之处，故而一定程度上颇具代表性。除此之外，也有少部分学者主张非清算型让与担保，即在主债务未得到完全履行时，债权人在未经过清算情势下也可取得该标的物的所有权。毋庸置疑，该行为具有一定社会危害性，债权人极易铤而走险，继而出现债权人背义负信、牟取暴利的危险行为，不仅严重地损害了债权人的利益，对于市场交易稳定也造成不容忽视的威胁。

通过观察前述学者的不同观点我们不难得知，在对于担保物权进行界定时，不仅要注意担保标的物的动向，更应关注债务人拒绝履行债务或迟延履行债务等未全面履行时所产生的相应法律后果，同时一切行为的发生都应首先基于担保目的范围之内发生。

（二）让与担保的特性

1.移转担保标的物的所有权进行担保。担保物权在其具体实现方式上由于其特殊性而不尽相同，故而它们也不尽都基于转移其所有权的路径而开展，相反，这些典型的担保物权并未尽数将标的物所有权完成移转，而此时无论是从外观上来看还是从本质上来看该标的物的所有权均完全归属于担保人。但不可否认的是，在此进程中该标的物所有权因得到让渡而具备担保可能，且此种所有权并非传统民法意义上真正的、绝对的、对世的所有权，它仅具有暂时的可回转性，在先前合同约定的履行期限截止前合同义务得到完全充分的履行后，担保权人亟须在合理期限内将其已获得的标的物所有权如数归还。

2.具有“手段超越目的”的特性。在普通民事活动中，担保权人一般情况下都期望其能获得优先于普通债权人的清偿顺序，然而现实情况往往并非如此，众多情形下，设定完成让与担保后，可以获得一定程度上具有物权制约的所有权，并非享有绝对意义上的所有权，担保权人也并非此担保标的物的“真正主人”。此时担保人所享有的这种权利很大程度上超过了典型担保物权里担保人所享有的权利，因而“当事人得到的，比当事人在物上所预期得到的要多得多”，故而也有人称之为“手段超越目的”。让与担保的此特性也与其努力实现最大程度的物尽其用的设立初衷相吻合，一定程度上具有极大的独立性价值，也有利于其更充分发挥作用。

3.担保标的的范围较为广泛。现行法律规定中对于担保物的范围限制较多，使得各个类型的担保范围都处在法律明文规定之下，将标的物范围加以明确不仅减少了当事人订立合同的难度，同时也充分满足了双方当事人的现实交易需要。让与担保的标的物不仅包括动产和不动产，同时涵盖了权利、固定集合财产和流动集合财产等内容。

三、域外担保制度经验借鉴

（一）德国让与担保制度的经验借鉴

众所周知，德国是世界上民法发展较为发达的国家之一。然而在发展初期，尤其在18—19世纪时期，让予担保制度在德国的发展并不顺利，该制度一出现，即遭到不少学者的强烈反对。究其原因，一方面受到罗马民法制度的影响，而否定让与担保制度，不承认其有效性，另一方面也与其时代背景息息相关。当时德国正处于两次工业革命后的关键时期，资本主义经济呈现出欣欣向荣之象，与此同时商品经济发展向好，商事交易程度加深，融资需求随之加强，而当时政府将抵押认定为阻碍经济发展和危害社会稳定祸源而明令禁止，导致大资本家的生产机器失去了融资渠道。德国法院在处理此类案件时也以其属于“双方通谋的虚伪意思表示”而拒绝承认其效力。虽然此行为未得到国家的明文许可，但由于此种融资情形在实践中变得越来越普遍，故此德国民法典在结合不动产物权变动、动产物权变动等规定，在第929条规定当债务人资不抵债或无法偿还债务时，债权人可根据其占有的标的物的所有权而行使对标的物的取回权，也就是直接取回标的物。与此同时，《德国民法典》第223条规定、第868条规定和第930条也为让与担保的适用保留了一定法律适用的空间。

（二）日本让与担保制度的经验借鉴

日本让与担保制度确认同样经历了从无到有的过程，在其经历明治维新变革后，主动学习外国先进文化，在一定程度上也受到了《德国民法典》较大影响。让与担保在日本刚刚出现时也被认定为“虚伪的意思表示”而遭到了一致否定，随着信托制度不断被引进，日本学界开始重新审视让与担保制度中的效力问题，态度也逐渐发生转变，而在司法实践中司法人员也逐渐开始承认其有效性。随着经济不断深入发展，让与担保制度无论是在理论界还是实践中都得到了普遍认可。让与担保制度主要是通过移转标的物的所有权来推动当事人实现其信用。该观点强调了让与担保制度让渡标的物的所有权的特性，同时又注重发生该行为的最初目的，具有一定的合理性。此外，日本让与担保标的物的范围较为广泛，覆盖了传统意义上的动产、不动产、权利及集合动产等，并未将范围限定于物上。日本学者铃木在标的物之所有权方面提出独到见解，他认为，债权人抑或债务人均不享有该标的物所有权，该所有权为不确定性权利。因此，在二者的内部关系上，争论所有权的归属问题并无太大意义。在其法律构成上，日本最初采用“所有权说”理论，但由于经济的不断发展以及日本其本身国情的特殊性，该学说产生许多新问题，难以与社会相适应，因此在法律构成上日本转而采取担保权说。直到今天，担保权说仍然是日本理论界的通说观点。

日本在让与担保的公示问题上，有学者提出了与传统物权变动规则不一致的“占有改定主义”。在日本，一般的物权变动采用的是登记对抗主义及意思主义规则，然有学者认为动产让与担保制度可以根据该制度自身特性而可以直接通过占有改定发生物权变动，无须其他主体的意思表示。此种说法一經问世即遭到了学界部分学者的激烈反对，认为若采用占有改定作为让与担保之物权发生变动的公示方法，则登记主义将形同虚设。主张意思主义的学者对这两种公示方法都不甚赞同，认为公示并非为物权变动从而使行为生效的必经步骤，不必作出过于严苛的规定。

四、我国让与担保制度的构建

《民法典》第十六章的一般规定中对于担保制度的定位、特征等作出具体规定，紧随其后的第十七章详尽规定了一般抵押权、最高额抵押权等抵押权制度，第十八章、第十六章分别规定了质权、留置权等担保制度，不难看出《民法典》有意对担保制度进行体系化整理。遗憾的是，虽然建立了相对独立的体系，但此次修改并未将让与担保制度囊括其中。本文对于让与担保制度在我国的构建有以下几点构思。

（一）让与担保的设立

让与担保的设立是在合同有效成立的前提下开展运作的，因此要想使其发挥作用，必先使合同成立。在订立合同的形式上，个人观点与学界主流观点较为一致，均认为应当订立书面的合同，不仅提高了合同内容的准确性、规范性，也为日后因合同发生纠纷提供保障，在举证难度上有所缓解，对于司法资源的节约也具有重要意义。在标的物的范围上，国内学者有不同主张。有学者主张我国应像日本一样适当放宽担保的标的物的范围，持有此种观点的学者认为过于狭窄的限定范围会限制让与担保制度作用的发挥，倘若借鉴日本让与担保标的物的范围将其延伸到既包括债权、集合动产又包括传统物产的不动产、动产，更有利于该制度与我国当前错综复杂的经济形势相适应，也能有效防范应对未来司法实践中有可能出现的新难题、新案件。除此之外，少部分学者否认不动产可以作为让与担保标的物之标的，认为我国已经初步建立起来了相對较为全面的不动产物权抵押制度，再次将不动产涵盖进来实属重复之举毫无意义，且过多的条文限制可能会导致我国不动产制度适用混杂的情形。笔者认为这种观点有失偏颇，我国不像德国那样民法十分发达的国家，在把不动产抵押制度中已将其规定得较为完善，从而为其提供了充分的运用空间。因此，在我国设立让与担保制度十分必要。

（二）让与担保的效力

让与担保的效力作为让与担保制度中的重要组成部分，根据发生效力的对象不同，可分为对内对外两种情形。由合同之相对性理论不难得知，让与担保的当事人之间自愿平等达成合意而签订合同，两方行为均需受到该合同的约束，债权人和债务人参与到民事活动中来行使权利必然要遵守合同内容约束。合同约定的法律关系得到实现完成后，债务人有理由行使权利要求其将标的物予以返还；债权人同时具备在该权利义务关系未得到完美得当地实现前径直占有此物，与此同时，标的物移转完成后，债权人在标的物期间有基础妥善保管义务，保护标的物的完整性不受损害，毕竟此时债权人享有的所有权仅是暂时的。而担保权人在此过程中享有债权的优先受偿权或直接取得该标的物的所有权。双方当事人在协议订立初期，便可充分自由行使自主权，从而确定标的物的基本范围。既能保证当事人充分的意思自治，又能保证能在允许的范围内进行。对于双方未在合同中达成一致合意的情形下，根据民法的传统惯例或者交易习惯，结合时代背景和具体案例可将标的物认定为标的物意外损毁灭失后的替代物、标的物的孳息、从物等。实践中也常常出现担保权人未经同意或公开私下处置标的物的状况，此种情形往往涉及让与担保的对外效力。由于理论界对此有多种不同学说，其中担保权构成说中主张担保权人所具有的所有权与绝对、对世的所有权之间仍有一定界限，担保权人虽一定程度上享有一定处分该标的物的权利，也属于有权处分行为，但其只能在先定合同所约束的债权范围内行使，原则上超出该债权范围行使的部分行为有可能被认定无权处分行为，如若第三人符合善意取得的构成要件，则第三人可能通过善意取得制度获得标的物的所有权。

（三）让与担保的公示

让与担保的公示制度一直被学者认定为较为重要的问题之一。但对于不同的担保标的物，其公示方法也各不相同，学界对此也持有不同观点。由于标的物本身具有复杂性，因此应当根据其个体性质和差异而作出不同选择。

1.不动产让与担保公示。目前我国理论界对于不动产让与担保的公示方法基本达成一致，都认为应当采取登记生效主义。之所以采用这种物权变动模式，究其原因是不动产涉及标的的数额往往较大，关系到民众的切身重大利益，一旦出现信息不对称的情形将有可能给当事人造成严重的经济损失，也不利于社会稳定，因此，采用登记生效制度符合我国的现实情况，也简化了烦琐的手续。

2.动产让与担保的公示。动产让与担保作为实践中最为普遍的让与担保样式，不同国家在不同立法体系及路径选择上不尽相同，包括但不限于登记成立主义、意思成立主义、登记对抗主义以及书面成立主义等。登记成立主义学说认为凡在让与担保制度的范围内订立合同约定债权范围的，无论标的物是动产抑或不动产，均应通过登记来实现其公示的目的，当事人如果没有进行登记，则该合同内容中提及让与担保的部分无法有效成立。意思成立主义学说相较之下更侧重于民事主体的自主性，该学说认为当事人之间依约成立的合同符合《民法典》合同编规定的具体成立要件时，应当承认该合同的效力。在司法实践中该观点具有一定优先性，极大地节约了交易成本，合同内容可由双方在自愿的情形下达成合意，充分体现了民法中私法自治这一原则，但这一观点实际上并未对动产让与担保的公示方法作出具体规定。登记对抗主义认为在尚未办理登记的前提条件下，并未一概不能发生效力，不过该种情势仅有可能发生在行为主体之间，一旦涉及案外第三人且符合动产物权善意取得规则时，该动产物权并不具有对抗善意第三人之能力，第三人顺其自然获得其所有权。书面订立主义更多强调当事人选择的订立合同的方式，认为当事人应采用规范书面形式签订合同，该学说仅是针对合同订立之时，而对于合同签订之后动产物权具体的公示方法却未做明确规定，与意思成立主义原则有相似之处。

3.权利让与担保的公示。面对权力让与担保制度的公示方法可以参考动产物权的公示方法，因为这两种物权的公示方法较为接近，有相似之处。除此之外，在权利让与担保制度中其自身特色较为鲜明的有价证券让与担保制度和债权让与担保制度可以参照债权债务人之间设立债权债务的相关规定，担保人或担保权人都有必要积极履行告知对方的义务。

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[责任编辑   白   雪]