破坏林地资源犯罪中违法性认识错误的司法认定

董赟　张虎

摘 要：近年来，破坏林地资源犯罪案件大幅增长，被告人有关“存在违法性认识错误”的抗辩理由明显增多，但实践中对违法性认识错误的司法认定较为困难。对此，有必要将违法性认识纳入当前司法体系，评价为“主观”之要素，并构建以“知法推定”为大前提，以被告方或行为人主动提出抗辩为启动要件，以“一般人”标准与“行为人”标准相结合为判断标准的违法性认识错误审查判断程序。

关键词：破坏林地资源犯罪 违法性认识错误 知法推定 判断规则

一、破坏林地资源犯罪违法性认识错误适用现状及成因

我国刑法规定，破坏林地资源类犯罪主要指盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪、非法占用农用地罪、破坏自然保护地罪。在破坏林地资源犯罪中，违法性认识是对违反法律规范或法律秩序的意识。具体来说，行为人应当知道自己实施的是危害社会的、应受刑事法律制裁的行为，但行为人对于违反的法律类型往往存在认识盲区。只要能推定行为人应当产生反对动机并实施行为，就足以认定其已经具有违法性认识。［1］

（一）破坏林地资源犯罪违法性认识错误的适用现状

1.以违法性认识错误作为抗辩理由的案件数增长快。中国裁判文书网上数据显示，以违法性认识错误为抗辩理由的破坏林地資源犯罪案件共有931件，且2012年以来此类案件呈倍增式增长。其中，2018年以来共665件，占总数的71.5%。经梳理，被告方的抗辩理由主要集中在被告人认为开采林地资源行为合法、开采行为经公权力机关授权而实施、被告人事先已经穷尽查法知法义务、主观上完全不知该法律的存在等方面。

2.法官对违法性认识错误抗辩虽不再漠视但以否定性回应居多。2015年以来，法官对“违法性认识错误”抗辩理由的回应明显增多。截至2022年10月，在法官有所回应的81件案件中，以“违法性认识错误不影响定罪”或“不懂法不是免责理由”等理由法官给予否定性回应的有52件，占比64.2%。在法院采纳被告人抗辩理由的29件案件中，予以从轻处罚的有23件，免予刑事处罚的有4件，没有无罪案件。由此可见，即使是人民法院采纳了此类抗辩理由，也多是在量刑上予以从轻处罚，并不影响定罪。

（二）破坏林地资源犯罪违法性认识错误认定难的成因

1.我国传统犯罪论体系与违法性认识要素兼容度不高。违法性认识理论源于德日阶层式犯罪论体系，是在“有责性”的主观层面对客观的“违法性”层面进行认识。［2］而我国传统的“四要件”犯罪构成体系中，对行为人的主观认识判断被独立纳入“主观方面”予以考量，导致违法性认识要素难以与我国传统理论兼容。尽管近年来学界对阶层式犯罪论体系“中国化”的探讨和研究日益深入，但对违法性认识在“四要件”犯罪论体系中的定位尚无定论，各观点之间也存在明显分歧，导致对司法实务的撼动微乎其微。

2.法官受“不知法不免责”观念影响仍然突出。“不知法不免责”观念在我国刑事司法实务中长期占据着不可动摇的通说地位。近年来，司法实务界对“违法性认识错误”问题的认定虽然有所松动，但漠视或不回应仍是主流。即使法官认为被告人确实存在违法性认识错误，大部分也仍是认为法律认识错误不影响刑事责任的认定，法官在定罪量刑时受“不知法不免责”传统观念的影响仍然很突出。

3.对违法性认识错误的司法认定缺乏统一标准。不同法官对于违法性认识的概念、内涵的理解不一，对于此类犯罪中判断是否存在违法性认识错误的标准没有形成统一的认识，对于存在违法性认识错误时如何归责、如何裁判也各不相同。如，对于经政府或权威部门授权而实施的、文化层次低、年龄大、所处位置偏远等可能影响违法性判断因素的考量，往往取决于案件当地的司法习惯或是法官个人的观念，判决结果是否会因此从轻乃至免责具有很大不确定性，不仅造成法律适用上的混乱和公众对法预知、法信赖的降低，也导致大多数法官为规避责任而选择忽视、回避此类抗辩理由。

二、破坏林地资源犯罪中引入违法性认识的价值

（一）破坏林地资源犯罪中引入违法性认识确有必要

一方面，引入违法性认识是“知法推定”与责任主义二者的兼顾。在法定犯时代，实际上存在两难境地：一方面，坚持“不知法者不免责”对公民过于苛责，显得国家过于“霸道”。另一方面，完全秉持“不知法者不为罪”有使大量法定犯罪名被束之高阁之虞。要想在“知法推定”与责任主义之间找到平衡点，并在司法实务中发挥正面作用，首先要承认“不知法者不免责”与“不知法者不为罪”都不是必然成立的，二者不是截然对立的，而是应该根据具体情况来判断。那么，如何设置用以判断的条件呢？多数现代国家的刑法并未直接规定“不知法不免责”或“不知法不为罪”，而是在违法与追究刑事责任之间设计一个中间环节，由司法官员进行裁量后再判断是否有必要追究刑事责任，如瑞士立法例以考察行为人有无正当理由来判定行为的合法性，［3］《意大利刑法》规定，违法性认识错误能否作为抗辩理由，要看行为人对知悉法律有没有尽到足够的努力。引入违法性认识也是案件数量井喷式增长与刑法谦抑性二者平衡的需要。近年来，破坏林地资源犯罪数量大增，在司法实践中急需对该问题予以回应，而破坏林地资源犯罪案件的资源信息复杂性导致嫌疑人认识的不足，通过增设罪名、提高已有罪名法定刑等方式来处理，无异于迫使公民为立法和普法的不足买单。因此，适当引入违法性认识是平衡此类矛盾的有效途径。

（二）将违法性认识评价为“主观”要素更具实操性

将违法性认识理论引入我国刑法理论并作为影响定罪量刑的要素之一，这已经成为学界共识，但对违法性认识的体系定位之争尚无定论。笔者认为，可以立足我国现实的刑法语境，运用法教义学的解释功能，将违法性认识评价为“主观”要素，以此解决违法性认识的体系定位问题。

基于我国“四要件”体系，不宜强行将“违法性认识”与“社会危害性认识”强行割裂、分离，而应当肯定“违法性认识”与“社会危害性认识”是互为表里的关系，将“违法性认识”视作是实质判断与形式判断的统一。我国刑法中的犯罪故意和过失都是犯罪成立的主观必要条件，且同时都包含有规范评价内容，将“违法性认识”作为“社会危害性认识”之表征纳入我国犯罪构成理论中的主观要件，作为“故意”“过失”的子要素进行判断、考察，是兼具理性和实操性的选择。当然，由于破坏林地资源犯罪均系故意犯罪，在此类犯罪中，只需将违法性认识错误作为犯罪“故意”之下的“子要素”予以考察即可。

三、破坏林地资源犯罪中违法性认识错误的司法认定

针对具有明显法定犯特征的破坏林地资源犯罪，在我国当前刑法语境下探索出一套合理可供复制的司法认定路径，是亟需解决的问题。

（一）对破坏林地资源犯罪中违法性认识错误的判断

1.以“知法推定”为大前提。若肯定公民可以滥用“不懂法”为借口逃避法律追究，则公民很容易会产生对法的漠视甚至蔑视，国家利益、公共利益将无以维护。因此，在一般情形下，应推定法律公布并生效之时所有公民即已经知晓该法律规定。司法机关在进行定罪量刑的判断时，只要行为人破坏林地资源的行为已经侵害到刑法规范所保护的林地资源保护法益，就应当优先推定行为人是在知晓法律的前提下，基于对法规范的漠视或敌视心态而故意实施的行为，并以此为基础对行为人作出是否提起公诉的决定或依法作出裁判。

2.以嫌疑人主动提出抗辩为启动要件。当行为人认为其主观上具有违法性认识错误时，其应当主动向司法机关提出抗辩，否则被默认为不存在违法性认识错误。但违法性认识错误的抗辩不能仅仅以“不懂法”为由简单提出，而要对“不懂法”做出具体的理由支撑。如曹某某等四人盗伐林木案［4］中，行为人以“此次犯错是因不懂法”为由抗辩，但并未提出合理理由。这种薄弱的“表面辩护”并无反驳和回应的必要。行为人需要对于所提出的抗辩理由承担举证责任，至少应当提出有关的证据线索以方便司法官收集、调取相应证明材料来印证行为人的抗辩理由是否成立。

3.以“一般人”標准与“行为人”标准相结合。“一般人”标准是指应当以同等情境之下行为人所在地域内一般人所能认识的水平或可能做出的选择为标准，而“行为人”标准则是指应当以行为人当时所处的客观情境为基准，判断行为人的违法性认识可能性。如果纯粹采取“一般人”标准，一些因客观原因不可能回避违法性认识产生错误的行为人也不得不面临刑罚，或是放纵一些实际认知能力高于普通人的罪犯，为其创造出逃避法律制裁的空间。反之，如果纯粹以“行为人”立场来进行违法性认识错误判断，由于司法无法期待犯罪分子“自证其罪”，必然会导致大量行为人逃脱罪责。笔者认为，在破坏林地资源犯罪中考察违法性认识错误免责机能时，应当以“一般人”标准与“行为人”标准相结合，结合行为人的教育背景、社会地位、居住环境等资料进行审查判断。

4.现行刑法框架下的归责依据。虽然现行法律及司法解释没有明确规定违法性认识错误对定罪的影响，但从一些具体个罪的司法解释中，可以看出立法倾向在违法性认识问题上有一定的松动倾向。比如掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益罪中关于中立帮助犯出罪的条款，这些规定一方面是考量行为的社会危害性小，另一方面其实也包含有认为中立帮助犯在主观上很难认识到其行为违反了法律。笔者认为，依据现行刑法的规定，可以从三个层面考虑对违法性认识错误的归责适用：第一层面当行为人的违法性认识错误不可避免时，基于本文认为违法性认识（可能性）是主观要素，可以直接以其主观方面不具有犯罪故意作为出罪依据；第二层面对于可避免的违法性认识错误，如果该错误虽可避免但行为人确实存在事先尽力去了解法律、轻信无权部门给予的答复等客观情况，且其行为社会危害程度很小，可以援引刑法第13条的“但书”条款对其作出罪处理；第三层面如果该错误虽可避免但依据判断资料进行综合判断后认为确有必要对其减轻责任的，可以适用宽严相济刑事政策，以“主观恶性较小”等理由对其酌情从轻处罚，以做到罪责刑相适应。

（二）破坏林地资源犯罪违法性认识错误的判断规则

判断违法性认识错误应具体分为“是否具有提前考虑行为违法性的可能、是否具有查明法律的客观条件、是否尽了查明法律的义务”三个层次，递进式对行为人的违法性认识错误进行判断。

1.第一层次：是否具有提前考虑行为违法性的可能。如果行为人不具有提前考虑行为违法行为的可能、不具有“违法紧张”，比如普法宣传未对行为人进行覆盖，以行为人自身的职业、文化程度，其也完全没有其他途径可以了解法律，则应判定行为人缺乏违法性认识可能性，对其应作出罪处理。如米某甲盗伐林木案［5］中，行为人长期生活在偏远山村，且所砍伐的林木皆为自行栽种的树木，若苛求背朝黄土的农民在砍伐自己栽种的树木之前应当去确认行为合法性并做出理性判断，不具有现实可能。从理论上讲，应当对米某甲以刑法第13条的“但书”条款作出罪处理。如果具有提前考虑的可能，则进入第二层次。

2.第二层次：是否具有查明法律的客观条件。如果不具备查明法律的客观条件，如法宣传方式晦涩、没有可供咨询和学习的途径等情形，或行为人虽不具有违法性认识可能性，但其在具有“违法紧张”的前提下仍实施行为，说明其对违法后果持放任态度，故不能免除其责任，但应当予以适当减轻责任。如果具有查明法律的客观条件，如行为人有一定的法律知识或文化水平，则进入第三层次。

3.第三层次：是否尽了查明法律的义务。破坏林地资源犯罪案件的当事人对于法律义务的审查又可以分为以下几种情况，适用不同的判断规则。（1）如果普法宣传对行为人进行了覆盖，应判定行为人具有违法性认识可能性，从而应追究其刑事责任。例如，行为人曾接到参加普法宣传的通知而未参加，错过了其能够了解并理解法律的机会，此后实施了破坏林地资源行为。（2）如果普法宣传对行为人进行了覆盖，但是结合普法的形式和行为人自身的特点，其对普法的内容无法理解，例如，普法的形式是宣传单，但行为人是文盲。此时又有两种具体情形：其一，行为人实施的行为没有显而易见的社会危害性，则应当判断行为人不具有违法性认识可能性，对其应作出罪处理；其二，行为人实施的行为社会危害性比较明显，可以推定行为人能够通过行为的社会危害性意识到可能触犯法律，从而应追究其刑事责任。（3）如果行为人自身有过因为破坏林地资源而受到刑事处罚、行政处罚的前科或受到过公职人员、村干部的教育，或者行为人知道其他人有前述情形的案例，而仍然实施破坏林地资源行为，应当判定其具有违法性认识。（4）如果行为人设法求证某种对林地资源进行开发利用的行为是否违法，轻信了无权部门或人员（如律师、乡民公认的“文化人”）的意见，认为行为不违法，从而实施了破坏林地资源行为，可以判定行为人没有尽最大努力查明法律，仍具有违法性认识可能性，但对其可适当减轻责任。（5）如果行为人设法求证某种对林地资源进行开发利用的行为是否违法，并咨询了有权部门或者得到国家机关的批复，基于对国家的信赖而实施了破坏林地资源行为，则应当判定行为人已经尽最大努力查明法律，违法性认识错误不可避免，对其应免除责任。

* 湖北省黄冈市人民检察院第七检察部副主任、二级检察官［438000］

** 湖北省枣阳市人民检察院党组副书记、副检察长、四级高级检察官［441200］

［1］ 参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第309页。

［2］ 参见冯亚东：《违法性认识与刑法认同》，《法学研究》2006年第3期。

［3］ 参见徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第7页。

［4］ 参见江西省婺源县人民法院刑事判决书，（2018）赣 1130 刑初 229 号。

［5］ 参见山西省晋中市榆次区人民法院刑事判决书，（2015）榆刑初字第 251 号。