我国企业形态的实然与应然

摘 要：目前我国的公司形态有有限责任公司与股份有限公司两种，这与商业实践的发展并不契合。同时随着小企业在经济生活中占据越来越重要的分量，也暴露了我国法律给予小型企业的制度环境并不优良、给予小企业主可供选择的企业形态也不能满足商业实践的需求等等的问题。基于以上商业实践反馈出来的问题，文章分析了企业形态的法律制度变革，并对我国企业形态的应然状态提出了思考。

关键词：企业形态 有限责任公司 股份公司 LLC

中图分类号：F270  文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2023）05-019-02

一、我国企业形态的实然状态与其弊病

（一）公司形态两分法并不合理

立法者的本意是将股份公司定位于能够在证券市场公开发行股票、股东人数众多、规模庞大、以“三权分立”的机构设置为公司运行基础、需要更加严格监管的公开性大型公司，将有限责任公司定位于适合中小型企业的、机构设置可稍微简化的、股东之间联系更加紧密的封闭性公司，并对两者进行区分化的管理，然而商業实践中的演化并不尽如立法者所想。现存的有限责任公司当中，存在着相当数量的大型公司，并不是所有的大型公司都会选择股份公司这种企业形式。股份公司和有限责任公司并不与大公司和中小公司一一对应，现存的法律规范将其人为地割裂起来是很不合理的。现存的股份公司中，许多以发起方式设立的股份有限公司，股东人数并不多，对于公司的经营管理，股东通常会积极参与，公司的股票并不像其他股份公司一样能够在公开交易市场自由交易。证监会为了监管方便，将我国的股份有限公司实质上划分为上市公司、非上市公众公司和非公众股份有限公司，后者往往是以发起方式设立的股份有限公司[1]。但是在公司法中，所有的股份有限公司都由设计给公众公司的规范来调整，这显然是十分不合理的。

（二）“大马拉小车”现象频出

我国目前给予中小企业的制度设计，给中小企业套上了很多不必要的枷锁，就好比给小车匹配了一匹大马，对中小企业不必给予过多的强制性规定和程序性限制，这些影响了商业效率，并不适合中小企业。根据对我国现行公司法的理解，规模较小、股东人数较少的是小公司，反之则是大公司，但不合理之处是，股东人数较少的公司不必然规模较小;反之亦然。虽然现行公司法对规模不同的公司分而治之，比如简化小型公司董事会和监事会的成员设置。但仅有此是远远不够的，对于小企业来说，除了精简治理程序之外，最重要的是给予其能够实现高度自治的制度条件。

（三）企业类型不够完整

有限责任公司成为许多商事主体的首要选择的最主要的原因是股东以其出资额为限承担有限责任，但有限公司须内设股东会、董事会、监事会，这样的机构设置对于中小企业来说有些繁杂;同时有限公司以所有权与经营权分离作为公司治理的基础，这对于规模较小的企业来说无异于束其手脚，极大降低了商业活动的效率，与商事实践的需求相背离;选择有限公司这种企业形式也意味着股东要承担双层的税负。上述选择有限公司的弊端能够很好地被合伙企业解决，但合伙人的无限责任就足以让很多商人望而却步，宁愿选择公司的企业形式。

这些商业实践反馈给我们的需求，不禁让我们思考：曾经被认为是现代企业标志的所有权与经营权分离理论，所有的公司企业都应当奉行吗？由此观之，我国公司法上真正缺乏的是股东自治化程度更高的公司类型，诸如对集中管理、资本多数决、公司权利分配等规则予以灵活化处理的公司类型[2]。

二、域外企业形态的基本制度与变革方向

（一）以封闭和公开为标准划分公司结构

英美公司法以公司的股票是否公开发行以及股票能否自由转让为标准，分为封闭公司与公众公司。判断是否是封闭公司的关键在于股份移转是否限制和是否缺乏股份交易市场，这比股东人数或股东参与管理这两点要重要得多[3]。需要注意的是，英美法系中的封闭公司并不是我国的有限责任公司，公众公司也不是我国的股份公司。严格意义上来讲，我国的有限责任公司、私募设立股份有限公司和发起设立股份有限公司加起来大致相当于英美公司法中的封闭公司，我国的公募设立股份有限公司则与英美公司法中的公众公司大致对应。之所以说“大致相当于”是因为：首先不能彼此一一对号入座，其次关于公司分类的基本理念与具体规则都不尽相同甚至差异很大。回观大陆法系国家，日本2005年的公司法改革就是借鉴了英美法系的做法，根据股份是否可自由转让，将公司分为公开公司与非公开公司。

法律对于公司进行分类并分而治之的本质原因应当是不同的公司类型之间存在本质差异，据此，我国公司法存在的有限责任公司与股份公司的划分并没有实质意义。英美法的分类抓住了制度的实质差异，并在此基础上分设差异性的法律规范，这种公司形态结构才是健康合理的[4]。

（二）愈发关注小企业的生存空间

2006年英国的公司法当中最浓墨重彩的一笔就是“首先考虑小公司”战略，2005年日本公司法的修订中一项重要的举措也是根据公司规模的大小，将公司分为大公司与非大公司。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在小企业、小公司的改革问题上，方向都是一致的，即简化小公司的决策程序、不过分强调外部的监督、重新融合所有权与经营权、放宽资本金限制、扩大章程自治等。这些制度上的改变所体现的是制度背后效率与安全这两种价值取向的博弈与平衡，对于小公司来说，由于其股东构成较为稳定，且对经济安全、社会稳定的影响不大，所以应当尽可能减少对于小公司的强制性规范，多用准用性规范，扩大章程自治的范围，简化不必要的机构和程序，以满足商业效率的需求。另外，在小公司法律制度改革的进程中，一个很有趣的现象是所有者与经营者分离、所有权与经营权的理论似乎正走下神坛，失去其普遍适用的地位，甚至逐渐成为小公司急于摆脱的枷锁。对于大公司，尤其是股东人员不确定的股份公司，由于其股东结构比较复杂且不确定，将所有权与经营权分离是必要的，甚至是保证公司高效作出决议、执行决议的基础。但对于小公司，由于股东人数较少且固定，由股东直接经营更能满足股东的意愿，更有利于公司的治理。由此可见，给予小公司更加宽松的制度环境已经成为了各国公司法改革的追求。

（三）创设更适合中小企业主的企业形态

1977年美国怀俄明州诞生了美国第一部《有限责任公司法》，将商业实践中发展出来的一种新型的企业形态（LLC）以法律的形式确定下来，这个全新的企也组织形式能够更加明确成员的有限责任，并且也能够使税收更加透明。自1990年之后，LLC这种企业形态在美国的增长趋势如雨后春笋，“勾选原则”的出台，使税收变得更加优惠。LLC发展至今，全美国50个州均对LLC有立法。

2005年日本的公司法改革导入了合同公司，与LLC在本质上无异。受LLC出现的启发，发达国家开始着眼于对中小企业的组织形式进行大刀阔斧的改革与创新。迄今为止，在所有的企业形态当中，没有任何一个企业形态能像LLC一样，将传统公司的有限责任与合伙企业的高度自治以及低税收的优点结合得如此完美。可以说，LLC既不是传统的公司，也不是合伙企业，是将二者优势完美融合的“第三条道路”。这种全新的企业形态融合了有限责任公司与合伙企业的优点，该公司与其他公司一样是法人，所以股东仍然以出资额为限承担有限责任，但公司机构设置更加灵活，股东之间有如合伙人一样，并且，只需承担单层税负，即仅需由股东缴纳所得税，公司无需缴纳企业所得税。

三、我国企业形态的应然状态

（一）整合封闭性公司资源

我们国家，要实现封闭性公司资源的整合，是将有限责任公司改向股份公司，还是将发起设立的股份公司改向有限责任公司。

我国可以在有限责任公司的框架下加入发起设立的股份公司，如此一来有限责任公司框架下的所有公司其本质都具有封闭性。同时，应当对有限公司制度做进一步调整，使其能够为现有有限公司和发起设立股份有限公司共同服务。这样一来，改动最小，公司法中仍然只存在有限责任公司和股份有限公司这两种公司形态，但其内涵却是大大不同了。有限责任公司项下囊括了所有具有封闭性的公司，股份有限公司包含的都是具有公开性的公司，同时在股份有限公司内部，也就没有必要继续区分是发起设立还是募集设立了。如若进行这种改革，封闭公司的相关制度就会变得更加灵活，而公开公司则会变得公开、透明。如此，不仅区分度明显，而且便于公众接受，在原有的制度基础之上进行改造更胜于推翻重建。

（二）给予小企业更宽松适宜的制度环境

1.进一步重视公司规模大小的分类意义。通过前文分析可知，我国目前实施的公司法虽然在公司规模方面予以区分并区别对待，但是区分的标准比较模糊，区别对待的力度也较小。根据我国小企业在商业实践中的反馈，这些数额庞大的小企业亟需简洁方便的法律制度来提高它们自身的竞争力。繁杂的法律规范不但不利于小企业开展日常经营活动，还可能使得小企业阳奉阴违，避开法律的规定。因此，公司法的设置要将不同企业的不同需要作为首要目标，在公司的资合性与人合性之间做好取舍，在强行性规范与适用性规范的选择设置上找到平衡。

在最新一轮的公司法改革浪潮中，不少国家受到英美法系国家公司法改革的启发，对自身的公司法做了修订。比如日本经过一系列的改革，最终废除了有限责任公司。日本在1990年对于《商法典》的修订中首先提出了要将大小不同的公司进行区分立法，并对小公司给予一系列的优待，例如一个人就可以发起设立小公司，小公司的设立手续相较于大公司来讲更加简便等等。最终，在2005年的《公司法典》修订中，废止了有限责任公司。在废止有限公司的同时，以公司股份转让是否受限为标准，将股份公司划分为公开公司与非公开公司。同时根据公司的实际需要，将公司划分为大公司和中小公司，并给予规模不同的公司不同的制度设计。我国也可借鉴日本的做法，学习英美法系对于公司规模大小的分划与治理。

2.填补公司与合伙之间的间隙——引入LLC。公司与合伙是两种不同的企业形态，二者的差异在国内外法学教义中早已盖棺定论，但近年来，富有理性经济人潜质的创业者，并不满足于传统理论教条主义的束缚，开始尝试在公司与合伙两种基本企业形态之间找到中间道路[5]。在这个中间道路的探寻问题上，美国的LLC制度很值得我国借鉴。

从美国LLC的历史发展看，税收政策是决定能否引入LLC的宏观制度环境。引入LLC制度另外一个关键之处在于要通过制度设计保护与其相对应的债权人的利益。LLC制度最大的亮点之一是经营者对公司进行高度自治，这把双刃剑的另一面就是外部第三人对企业内部经营情况难以知悉，由此很容易滋生LLC的成员滥用LLC的有限责任出现逃避债务等损害第三人合法利益的情况。所以，为了在享受LLC制度所带来的红利的同时，也能保护第三人利益、确保该制度不会被当作违法的工具，平衡各方的利益，在LLC中引入人格否认制度，对LLC成员与第三人失衡的利益关系进行事后规制，就显得极为必要[6]。引入LLC制度的目的是解决我国中小企业资金投入不足，积极性不高的问题，以此刺激经济，使其繁荣发展。如若这一制度成功引入，最大的受益者就是LLC的投资者，换句话说，LLC是投资者获得利益的工具。若没有人格否認制度，由于商人的“经济人”性质，势必会有人滥用LLC的有限责任来实现自身利益的最大化，那么，其交易相对人的利益就必然会受到损害。所以，公平、正义的理念必须在LLC中得以体现，人格否认理论必须确立。

四、结论

我国企业形态的应然状态，要从两大方向入手。首先应当顺应企业形态的演进方向整合封闭性公司的资源，在有限责任公司的框架下加入发起设立的股份有限公司，这样有限责任公司项下的公司将全都具有封闭性，然后将具有公开性的公司归入股份公司。其次，应当更加关注小企业的发展，给予小企业更加适宜的制度环境，在具体实施当中应当体现为以合理的标准将划分公司规模，并分而治之，同时为了向小企业主提供更能满足实践需求的企业形态，建议引入LLC制度。

参考文献：

[1] 刘丹妮，雷兴虎.有限责任公司的存与废——比较法视野下的有限责任公司制度改革[J].上海政法学院学报（法治论丛）.2021（03）：135.

[2] 刘斌.公司类型的差序规制与重构要素[J].当代法学.2019（02）：111.

[3] [美]罗伯特·W·汉密尔顿著，李存棒译.公司法概要[M].北京：中国社会科学出版社，1999：11.

[4] 李建伟.公司法学[M].北京：中国人民大学出版社，2011：32.

[5] 王妍.超越规范：当代企业形态及企业法理论的祛魅与创新[J].比较法研究.2012（06）

[6] 胡改蓉.美国LLC制度引入我国的法律分析[J].法学论坛.2009（02）

（作者单位：黑龙江大学 黑龙江哈尔滨 150000）

[作者简介：于长悦（1997—），女，黑龙江哈尔滨人，汉族，黑龙江大学2020级经济法学硕士研究生，研究方向：公司企业法学。]

（责编：建峰）