数字经济背景下个人信息收集使用与隐私权保护的经济分析

2023-05-21王玉涛

经济研究导刊 2023年7期

王玉涛

摘要：在数字时代，个人信息是一国重要的资源与财富，它能强化国家、社会与市场主体的竞争力。个人信息是大数据的重要组成部分，它的优化利用具有重大的科技、经济与社会管理价值。然而，个人信息的收集使用与隐私权的保护之间存在着冲突关系，个人信息的获取、传递、储存与利用等环节都可能对个人隐私造成侵害，进而损害权利主体的利益。目前个人信息收集的行业规范侧重依据帕累托改善（Pareto Improvement）进行设置，侧重保障个人信息，但这一标准存在着个人信息资源不能充分利用进而损害其利用效率的弊端。更科学有效与高效的个人信息收集制度可依据卡尔多—希克斯标准（Kaldor-Hicks criterion）来进行设置，其重点在于吸引作为第三方的公权力机构介入，对个人信息收集的全过程进行必要与有效的监督与管理，并尝试建立个人信息更安全更有效与高效的收集与使用机制，以满足个人信息使用效率、隐私权保护与社会利益最大化三个方面要求。

关键词：数字经济；个人信息；隐私权；帕累托标准；卡尔多—希克斯标准；社会利益最大化

中图分类号：D922.16 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2023）07-0154-05

当今时代是大数据时代，大数据对新科技的发展有着极其重要的作用。“大数据、互联网、云计算、人工智能等智能科技的融合发展……改变着国家的治理体系、治理体制和治理能力，改变着政府的决策程序和实施机制，改变着法律体系及其运行方式，塑造着一个全新的智能社会。”[1]无论是政府、社会组织还是市场主体都可依据以个人信息为重要内容的大数据来优化决策，提供更优的产品，进而提高行为效能。

个人信息是大数据的重要内容，个人信息也是隐私权保护的重要内容。“隐私权规则是组织社会生活的一项基本规则，调整了人与人之间的一类重要关系，其确定了人与人之间的距离和行为的界限。”[2]个人信息是大数据重要内容，大数据本身能为政府、企业的决策提供参考，极大程度上是由于个人信息自身蕴含的巨大商业价值和决策参考作用，因此可以充分认为个人信息是数字经济发展过程中的资源和财富。但是在近几年的大数据发展过程中，企业越来越表现出超越必要限度最大化收集个人信息，而个人更敏感于个人信息被侵犯，出现了个人信息收集和隐私权保护冲突日趋激烈的局面。

一、个人信息与隐私权的经济维度考察

在现如今的大数据发展过程中，个人信息是不可或缺的要素。个人信息被整体性地收集、存储和分析后进行商业利用，因此个人信息也逐渐衍生出新的属性，即资源属性。如果继续单方面强调隐私权的保护，采用消极保护模式，不仅个人信息的保护很难达到预期效果，而且社会效益最大化也无从实现。

（一）个人信息的特征和战略价值

1.个人信息的特征与使用要求。个人信息是当代国际社会中国家之间竞争的战略制高点，在日益纷杂的国际竞争中，掌握个人信息的水平越高，在竞争中则会占据更多的制高点。在新时代条件下，个人信息具有以下四方面特征。

第一，商业性和数据性。数字技术是社会生产过程中企业为扩大竞争优势，投入高科技要素产生的结果，在目前发展环境中，个人信息大多由企业掌握，“加上这种活动日益在经济活动中占有重要地位，并且引起了政府的高度关注和支持，所以推动个人信息商业化成功成为企业与政府的共同目标。”[3]而这一特征是资本趋利性的体现，为了追求商业利润最大化而对个人信息做出牺牲，导致个人信息遭受侵犯。数据性是个人信息区别于其他传统技术的显著特征。个人信息通过信息数据化开展分析和利用，将复杂多变的因素转化为数字标识，为信息的转化和利用提供高效的技术支持。第二，战略性和安全性。一方面，当前国家间竞争的实质是以科技和人才为基础的综合国力的较量，个人信息的发展需要科技的进步和人才的贡献，同时也可以促进人才的培养，为国家的科技发展提供动力。另一方面，个人信息除了自身具有较高的安全性，其对于国家安全也产生重大影响。个人信息作为国际竞争制高点，以先进科技和技术优势运用于国家信息安全领域，国家信息安全程度提高，国民信息安全更加有保障。因此，个人信息是国家发展和安全的重要因素，实现发展和安全，必须着力研发个人信息。第三，经济性和服务性。个人信息凭借其较高的科技含量和先进的技术应用，相较于两次工业革命的技术能创造更多的物质财富。第四，关联领域多样性。在消费领域，大数据等个人信息的普及突破地域限制，减少商品流通成本，有利于调动消费积极性。

2.个人信息对国家与市场主体竞争力的提升具有重大价值。随着時代不断发展，以个人信息为代表的数据成为推动经济增长和促进就业的助燃剂。国家网信办通知应用商店下架“滴滴出行企业版”在内的25款APP，切实保障广大用户个人信息安全。“滴滴公司存在严重影响国家安全的数据处理活动，以及拒不履行监管部门的明确要求，阳奉阴违、恶意逃避监管等其他违法违规问题。滴滴公司违法违规运营给国家关键信息基础设施安全和数据安全带来严重安全风险隐患。”[4]因此，个人信息也是重要的战略资源，世界各国针对数据主权开展竞争，这其中的个人信息更是离不开国家的保护和管辖，个人信息对于国家安全和社会稳定具有深刻意义。

（二）隐私权的经济属性分析

隐私权作为一项独立的人权，对于保障个人正常生活不受侵犯起到了重要作用。“隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。”[5]隐私权在现代社会发展过程中成为评价社会人权保障程度的重要标准。理查德·A.波斯纳提出：“隐私就是对私人的信息进行隐藏，而人们要对自己的真实信息进行隐藏的原因，是因为这些信息与他的名誉相关联。名誉作为与他人进行交往的信息，具有价值，这是他人与他进行交往的一个的估价。”隐私权并不是人们在社会生活中所追求的改善生活的目的，而是为了提升生活质量采取的必要手段。当今信息时代，人们在网络上或者其他手机应用中留下的使用痕迹，都可能成为个人信息遭到泄露的源头。如果在不知情的状况下遭到泄露，可能会让其朋友、商业伙伴等产生不良印象，从而会极大增加个人的社会交易成本。对于整个社会来说，一旦出现过多这样的情况，会阻碍社会交换效率的提升，难以实现社会效益最大化。

（三）构建个人信息与隐私权保护的价值权衡平台

当今尽管个人通过加大对自己隐私保护的力度增加侵权人的侵犯成本以达到阻却目的，但如果侵权人侵犯的成本小于侵犯所带来的收益，侵权人依旧会进行侵权行为。在某调查报告中，发现有信息泄露行为的25个，泄露率达62.5％，以此估计这25个应用所影响的用户数约为92万人[6]。在这种情况下，有效阻止侵权行为的发生所遵循的基本规律就是提高侵权人的侵权成本或减少侵权所得收益。由于个人力量的局限性，导致其在遇到隐私权受侵害时单凭私力救济无法有效解决。因此，公民个人需要一种保障，在降低自己维权成本基础之上增加企业侵权成本达到阻却目的。“即使人们都关心公平，也会因自利偏差导致认知扭曲，从而产生分歧，这也是造成很多法律谈判往往旷日持久、耗费巨大、协议难以达成的重要原因。”[7]随着《APP收集使用个人信息最小必要评估规范总则》（以下简称《规范总则》）的发布，说明公民个人对隐私权的保护和运营商对个人隐私的知悉权限二者之间存在帕累托最优（Pareto Optimality）。

对于目前针对个人信息收集和隐私权保护的过程可如下图进行表示和分析：

该图中，a点表示企业获取所有个人信息，d点表示公民保护所有个人信息。b点表示公民个人认为不影响社会交易的隐私权让渡最低点，线段A表示个人不允许被收集的信息。c点表示维护企业基本运营所必须收集的公民个人信息最低点，线段C表示其必须收集的个人信息。线段B表示公民个人和企业之间的可协调范围。假设O为平衡点，即双方关于利益让渡达成一致的点。当O1=O2时为理想状态，此时从理论层面双方利益均得到充分实现，但是在现实情况中很难出现该种情况。

当前社会中普遍出现的情况是O点位于a和b之间，即企业不仅获取维持自身正常运营的个人信息，还获取一些个人不愿意透露的信息。而《规范总则》中规定的“最小必要原则”将O点置于c点，此时企业依旧能够维持最基本的正常运转，即达到“帕累托最优”状态。当O点处于c和d之间，是个人对于信息保护所希望的态度，当公民个人的隐私权得到最大限度保障，此时企业获得的个人信息量处于最小状态，甚至无法维护企业的正常运营。一方面，企业提供的更优质的服务成为机会成本，而这种服务往往能提升人们的幸福感和获得感，从而也有利于实现人权的保障。另一方面，我国当前的任务是发展生产，提高社会效率。个人隐私的全方位保护建立在社会实现充分发展且具有充分的物质和制度保障基础之上，若企业因为个人隐私的最大限度保障而无法获取正常运营的个人信息，其市场决策能力必然受到影响，社会交换效率和社会财富价值也因此降低，个人隐私的物质保障无法得到满足。

对此，可以尝试以提升效率为价值主导的隐私权保护。针对个人信息收集和隐私的价值权衡，其调节范围应当控制在b和c之间。在图中，当O点位于b和c之间并且O1＜O2时，此时表面上看起来企业和运营商获得了更多个人信息，公民个人的信息受到一定程度的损害，但是企业和运营商可以根据这些信息为个人提供更加优质的服务作为补偿，个人也会因此提升生活质量，即符合卡尔多—希克斯改进。

二、帕累托改进标准下隐私权保障的反思

（一）西方社会个人隐私权和个人数据信息保障制度的经济分析

近代西方是人权概念的发源地，关于隐私权的阐述产生时间相对较早，发展也较为成熟。宗教世界观和启蒙思想强调人的价值，也因此为西方隐私权的发展奠定了理论基础。

在对隐私的保护方面，一些欧洲国家的国内法通过保护名誉和个人尊严的形式体现。德国基于康德哲学思维在立法思想方面蕴含对公民的隐私权保护意识。虽然德国在民法领域未明确提出“隐私权”这一概念，但指出了如“通讯秘密”“居住自由”等具体的权利，并“自 1970 年起开始着手制定《联邦个人资料保护法草案》……该法第一次系统地、集中地保护个人信息，并彰显出其民事权利的属性。”[8]通过这些具体权利之间共同作用，“私人领域事务”得到了基本保障，这间接地保护了公民的隐私权。英国对于隐私权的保护较为脆弱，“虽然法律对公民的隐私予以保护，但一直不认可侵害隐私可以作为独立诉由，而是将侵害隐私的案件纳入其他侵权行为的范畴，这使得英国的隐私保护不够发达而较为零碎。”[7]但是在处理其他具体侵权案件时，往往把隐私权作为因素纳入考虑范围，例如侵犯他人财产、住宅等。在法国，“早期法国法的观念和此观念支配下的人格保护的实践，还没有涉及自然人的隐私和个人生活等范畴。”[7]1970年7月法国民法典修改后明文规定：“诸如对有争议的财产实行保管、查封或其他便于制止或导致阻止对私生活秘密的侵害的办法在紧急情况下，得按照紧急诉讼程序决定采取这些措施。”同时法国也将国内對人权的保护与国际对人权的保护相结合，如果法国公民在本国政府给予的救济基础上仍得不到正当保护，其有权申请欧洲人权委员会做出裁决，保障救济正当性。通过国际对国内人权保护补充的双保障机制，使得法国对于公民隐私权的保障相较于欧洲其他国家更为完善。

（二）对既有行业标准下隐私权保障机制的分析

电信终端产业协会发布《APP收集使用个人信息最小必要评估规范总则》并在其中明确提出“最小必要原则”，说明该规范处理公民个人对隐私的保护和运营商对个人隐私的知悉权限更偏向于帕累托最优。既有的行业标准也具有以下方面特征：首先，既有的行业标准具有导向性。在当前个人信息保护法制建设起步时代，我国社会各界对于个人信息和隐私的保护研究不够深入、认识不够明确。一方面，公权力机关对于个人信息和隐私遭遇侵犯的救济机制保障不完善，企业存在违规收集、超越限度收集个人信息，个人对于其信息保护意识薄弱。因此经常出现个人信息遭泄露、维权无法可依的情形，行业标准发布提升了公民对个人信息的认识。另一方面，行业标准的颁布，通过对领域专有名词、评估原则等进行解释和规定，从企业角度为个人信息的保护提供了规范导向，同时也为个人信息法制保障提供参考方向。其次，既有行业标准作用主体具有单一性。所谓作用主体单一性，指该标准仅仅针对电信终端产业的各个企业，属于行业内部的规范，却没有指明个人应该如何处理，使得该规范仅仅对于企业有导向作用。但个人信息的保护需要企业和个人的双向互动和交流，如果单方面对企业进行规制，而不对个人进行指引和规定，个人在遇到个人信息受侵犯时无参考处理方式。因此对于个人信息保护的问题，需发挥企业和个人的相互作用，共同配合。

（三）帕累托改进与隐私权保障的优点与局限

对于前文提及的帕累托效率，简而言之，“是指一种社会状态（资源配置、社会制度），与该状态相比，不存在另外一种可选择的状态，使得至少一个人的处境可以变得更好而同时没有任何人的处境变坏，但是至少有一个人的处境变好。”[9]

现有行业规范中的最小必要原则，指“处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当限于实现处理目的的最小范围，不得进行与处理目的无关的个人信息处理。”[10]最小必要原则的规定，使得个人隐私权有更多保护范围，对于个人隐私权方面利益有所提升；而企业需要利用和掌握部分个人信息開展运营，由于最小必要原则，企业虽然相较于之前获得更少个人信息，但依旧能够通过收集业务范围内的个人信息来保障企业正常运营。

三、个人信息使用与隐私权保障的卡尔多—希克斯标准改进

（一）社会效益最大化下的个人信息使用与隐私权保障

在追求社会效益最大化的目的条件下，个人信息应当实现自由流通，发挥其资源性价值。国家和企业应当引导社会树立正确观念，通过激励机制鼓励个人让渡部分隐私。让个人愿意主动让渡出部分隐私权，无须担心隐私遭遇泄露的风险。对此，激励个人让渡部分隐私权可以通过限制与补偿两方面实现。

限制是从成本角度进行激励。对此可以从两方面来分析。第一，个人对于隐私权和信息的保护范围和力度要有所限制，即不能让过度的保护成为阻碍社会整体效益提升的理由，此时便涉及个人利益与社会利益的协调。“利益矛盾和利益冲突是基于利益差别而存在并发生变化的。”[11]在我国，目前不存在突出的利益差别，社会利益的根本方向是发展，而发展则是为了造福人类社会，为人类提供更加幸福美好的生活。而个人所进行的一切行为，其根本也是为了自身获得更高的生活质量。因此个人利益和社会利益在根本上具有一致性，个人让渡部分隐私也具有一定合理性。第二，针对企业收集个人信息的行为也需要有所限制。此时在卡尔多—希克斯标准下的限制是个人敏感信息不得侵犯，个人让渡出来的部分信息是不具有任何敏感因素的信息。

（二）作为第三方的公权力管理机构的权限与功能

1.第三方公权力管理机构的经济价值。首先，我国社会个人信息处理平台大多由私营部门掌握，可动用的社会资源有限。而设置第三方公权力机构，一方面，公权力管理机构可利用的社会资源范围更广，管理效率更高，部门之间能够有序开展合作和协调，有效地发挥社会整体优势，克服私营部门低效率等弊端，从而提升个人信息收集的效率；另一方面，由于公权力管理机构本身以实现社会效益最大化为目的，其设立标准流程、制定操作规程均以社会整体效益为出发点，能够发挥个人信息的战略资源属性。其次，由于私营部门逐利性，其收集个人信息的根本目的是追求利润最大化。如果将个人信息存储和监管环节完全交由私营部门进行，则个人信息遭遇泄露的风险提升。而公权力管理机构追求社会整体利益最大化，并且其监督体系具有多层次、全方位特点，监督成本更低，收益更高。最后，民众薄弱的隐私权意识要求公权力管理机构提供权利保护和救济。在我国社会传统观念中，民众通常认为政府等公权力机构相较于私营部门更具权威性和可信赖性。在当前隐私权认识基础薄弱的情况下将个人信息处理交由公权力管理机构进行有利于激励民众让渡个人信息，从而提升个人信息收集的效率。

2.第三方公权力管理机构的权限设置。第三方公权力管理机构可以收集公民个人信息，一是有利于社会整体利益最大化，二是能够保护个人信息安全。该机构的权限设置需要符合以下几方面。

第一，将原先私营部门掌握的个人信息存储权限纳入公权力管理机构管辖范围内。一方面，公权力管理机构通过更强大的信息技术能力和更广泛的资源调动，全力保障个人信息能够安全存储。同时设置预警机制，判断使用个人信息时是否超越最大限度，即是否侵犯个人敏感信息。另一方面，还应注意防范个人信息不被泄露，降低民众对于个人信息安全风险的担忧。而监督方面的各项机制除了私营部门自身需要建立，重点还应在于外部的公权力机构的监督。第二，建立“数据保护官”制度，制定相应职业道德和职业伦理规范。首先，数据保护官应当公开向社会招募，以保障能够得到多数民众信赖。其次，由管理机构专门负责培训，明确职责要求；在履行职责过程中，应当负责告知信息处理者相关规定和处理原则，同时具体履行监督职责，评估流程，担任信息使用部门和监管机构的联络人，及时汇报监督情况。最后，数据保护官应当纳入监察部门监督范围，在公开透明环境中开展工作。第三，设立评估规范和流程，制定规章制度。公权力管理机构应当设立评估规范和流程，通过一个统一的具体的标准开展监督，具体的评估工作交由数据保护官执行。一方面为管理机构开展监督工作提供了明确的工作要求和方向，另一方面也为个人信息使用方提供行为规范和指引，使其处理过程更加谨慎，符合规定，也为管理机构进行评估时减轻工作负担，降低监督成本，从而最终能够提升监督效率。

3.对目前公权力管理机构权限与功能的反思。我国当前正处于新科技高速发展的起步阶段，数据和个人信息成为重要的战略性资源。当前国际社会对于新科技带来的变革和新产物认识正处于基础阶段，制度构建上也并不完善，我国尚且如此。“政府应该在大数据研究开放项目中投入资金和人力，分析海量数据，支撑政府决策以进行更好的社会管理。对内则是国计民生的政策，对外则是外交谈判。”[12]正因为大数据对国家和国民的重要作用，所以需要针对当前我国公权力机构在个人信息管理方面进行反思。

首先，在制度设立层面，目前只有针对电子终端企业的行业规范。一方面，行业规范下侵害个人信息的成本较低，不能有效制止侵害风险源的产生以及侵害行为的发生；另一方面，当前负责管理的部门难以实现集中治理，个人信息遭遇侵害时没有高效的救济的途径和平台。个人维权收益少于成本，其维权积极性受到打击，个人信息的收集效率因此降低。其次，在执行过程方面，并没有专门的执行部门，执行的对象也具有一定偏差。一方面，个人难以成为侵犯风险的来源，此时如果将个人作为惩治对象，虽说一定程度上能够减少侵害风险，但是根本上会阻碍信息的自由流通；另一方面，对象偏差导致执法缺乏精确性，执行效率降低。因此在个人对于社会整体不具有侵害性的情况下，惩治的重心不应过度集中于个人层面。最后，在监督层面，当前的监督制度并不完善，没有专门的监督人员。当前的监督仅仅是对于个人的信息安全维护而忽略了个人信息资源属性。对于数据控制者，“他们在从事数据活动的一开始，就处于违法或者违规状态，这使数据的合法利用行为与非法利用行为界限难以分清，不利于吸引社会力量将数据的价值更好地发挥出来。”[13]一方面，没有专门的监督人员使得监督工作的开展缺乏针对性，需要投入更多成本；另一方面，在对非国家机关主体侵犯个人信息的行为进行监督时，监管者在履行职能过程中存在片面地将民法领域的平等、意思自治等原则直接套用到个人与企业关系之中的问题，忽略了企业和个人本身存在的不均衡性。

（三）个人信息使用与隐私权保障的卡尔多—希克斯标准改进

1.隐私权让渡的补偿设置。首先，在收集个人信息时可采取有偿收集形式。一方面，有偿收集是具象化的直接收益回报形式，对于个人来说这种收益具有可观性和固定性，满足其希望直接得到收益的心理，从物质获得角度进行信息让渡行为。另一方面，在具体的信息收集过程中，为了平衡个人和信息收集方之间的利益冲突，必须明确规定个人信息有偿收集的范围和设立符合比例的标准，比例的依据则是信息對个人的敏感度，敏感度越高，企业补偿的成本越高，但不可超越法律许可范围。其次，在收集过程中可采取个性化收集形式。所谓个性化收集形式，指收集个人信息根据用户不同兴趣和意愿程度采取分类别收集。一方面，不同的人根据自身情况，让渡出愿意分享的个人信息。另一方面，信息收集方可根据个性化收集的信息，利用大数据分析能力为不同的用户提供个性化服务，满足其获得感，从而激励个人提升信息让渡效率。最后，要建立完整高效的救济机制。完整高效的救济机制是提升个人信息让渡效率的关键，如果简单套用民法领域的侵权救济程序，难以实现高效。一方面，由于信息收集方对于个人信息具有最终处理的行为能力，个人维权时，信息收集方可能销毁证据；另一方面，如果依旧通过现有司法程序进行救济，则维权时间成本较高，易打击个人维权积极性。因此，救济机制需要高效利用资源开展救济工作，降低个人维权成本。

2.个人信息收集使用的获益社会共享机制设计。一方面，该制度要遵循利益分配比例化原则。共享机制的构建实质上是参与方利益博弈的结果，为了合理分配参与主体共享利益，必须遵循利益分配比例化原则。首先，为减少个人顾虑，必须明晰规定个人敏感信息和可收集信息的范围，使信息有偿收集既不会威胁到个人隐私，又可以提升个人服务体验。在这一过程中，个人处于弱势地位，为实现社会交换效率最大化付出了较多成本，因此在获益共享方面理应取得较多分配。其次，信息收集方为了激励个人让渡信息，通过补偿等机制获取信息，可取得部分利益。最后，公权力管理机构在信息收集过程中负责监督和救济兜底保障，属于适度干涉，并且其本身属于非盈利性机构，在分配过程中可享受相对较少获益。另一方面，在获益分配过程中也需要采取公权力干预原则。在市场经济条件下，“意思自治是市场经济存在的前提，市场经济从‘理性经济人’假设出发，假定当每个人都竭力追求自身利益最大化时，会使有限的资源得到最大限度的利用，进而使社会效率最大化。”[14]第一，构建获益共享机制的直接目的在于提升信息交换效率，以实现资源的有效配置，最终推动社会总收益提升，而意思自治在通常情况下是最有效的资源配置形式。第二，市场经济本身具有逐利性、滞后性、盲目性、自发性等弊端，因此分配过程需要公权力介入加以干涉，克服有限理性和市场失灵等弊端，打破分配垄断，以保障分配正义。

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