论算法价格歧视的反垄断规制

徐晓露

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

互联网具有鲜明的用户锁定效应，经营者可以充分收集消费者海量的个人信息和行为数据，及时调整经营策略，回应市场需求。但是由于经营活动追逐利润的本质属性，不乏一些平台企业对用户的信息数据进行非法利用，通过算法实现对用户的精准画像，消除了传统经济中企业无法获知个体消费能力的营销障碍，改变了“同物同价”的传统定价模式，使商品价格不再围绕商品价值本身，而取决于每个消费者对该商品的主观定价，价格歧视的现象应运而生。算法价格歧视具有明显的剥削性和排他性，不仅损害消费者合法权益，还破坏市场秩序的正常运行，应受反垄断法规制。因此，为进一步加强对算法价格歧视的反垄断规制，本文在明确算法价格歧视基本内涵的基础上，剖析算法价格歧视反垄断规制面临的困境，进而提出相应的规制措施。

一、算法价格歧视理论阐释

平台经济发展迅速，市场竞争日趋激烈，以“算法价格歧视”为代表的新型垄断形式给传统的反垄断实施机制带来挑战。明确算法价格歧视的基本内涵，剖析算法价格歧视产生的原因，审视算法价格歧视的趋势特征，有助于我们在实践中寻求更具有针对性的规制措施，实现传统反垄断实施机制的新突破。

（一）算法价格歧视的概念厘定

价格歧视概念起源于经济学相关理论。在经济学层面，算法价格歧视本质上仍属于价格歧视。价格歧视是指面对不同的商品和服务的接受者时，虽然提供者提供的商品或服务的质量、等级相同，却制定了不同的价格。［1］经济学将价格歧视分为三种级别：一级价格歧视是指在消费者能够接受的前提下，将商品或服务调至最高销售价格，以期获得全部的消费者剩余，在传统市场中一级价格歧视很难实现，发生概率比较低；二级价格歧视是指经营者根据消费者的购买数量进行定价，如“团购价”；三级价格歧视是指经营者根据消费者群体分类而分别定价的方式，如“老年票”“学生票”等。日常生活中较为常见的为二、三级价格歧视。

算法和价格歧视共同构成了算法价格歧视，其表现形式各异，以“大数据杀熟”为典型。算法价格歧视是指通过算法掌握消费者的个人特征和行为习惯，分析消费者的支付意愿，在同一条件下，对不同的消费者采取不同定价，以获取更高利润的现象。算法价格歧视的实现以大量用户数据为基础，因此经营者非常重视采集用户的数据并精准追踪，对不同用户的特点进行标记。算法赋予了经营者分析与评估市场信息的能力，强化了经营者对消费者剩余的攫取。［2］

（二）算法价格歧视的产生原因

定价是市场中最为关键的要素。［3］算法价格歧视本质上属于经营者通过对不同的消费者采取不同的定价措施来获取高额利润的不当经营行为。分析算法价格歧视产生的原因对于加强反垄断规制具有基础性作用。

首先，市场具有自发的逐利性［4］，这是平台经营者实施算法价格歧视的根本原因。追逐利润是商人的本性和市场经济一般规律的体现，经营者一直在试图获得超额利润，攫取消费者剩余，通过实施算法价格歧视行为，经营者能够高效率地实现价格歧视。经营者收集海量的用户数据并依靠算法进行综合分析，最终精准地预测每个客户愿意支付的最高价格，从而实现利润最大化，因此，经营者对实施算法价格歧视乐此不疲。

其次，算法价格歧视的实施成本较低，这是平台经营者实施算法价格歧视的直接原因。数字经济时代，用户的个人信息和行为信息可以被平台经营者轻松获取，加之用户对自身数据保护的不重视，平台经营者可以迅速收集到零散的个人信息并形成一定的规模。并且，数据具有流通性，经营者可以反复买卖收集的消费者数据，随着交易次数的增加和交易时间的延长，消费者数据的交易价格呈现出不断降低的趋势。不仅如此，消费者举证困难也使算法价格歧视实施成本降低。特别是在获取信息与分析数据方面，消费者几乎不可能具有与平台经营者对抗的能力，平台经营者的数据信息和定价规则往往属于商业秘密，受到经营者的严格保护［5］，这使得消费者举证难度大大增加，进一步降低了经营者的违法成本。

最后，消费者对平台具有依赖性，这是促使平台经营者实施算法价格歧视的关键因素。实践中算法价格歧视的行为对象大多是价格敏感度较低的老用户，因与平台长期交易，大量的消费者与平台形成了稳定的依赖关系，平台数据中记录了消费者的个人信息和消费习惯。基于这种依赖关系，消费者即使发觉遭受到价格歧视，也很可能会选择容忍，并继续在该平台进行消费。可以说，消费者对平台的依赖性也助长了经营者实施算法价格歧视的念头。

（三）算法价格歧视的趋势特征

算法价格歧视具有较强的隐蔽性，无论是普通消费者还是反垄断执法机关都难以察觉。不仅如此，数字技术的突飞猛进使用户锁定更加准确，企业对数据的广泛收集也加大了消费者的隐私受侵犯的风险。正确审视算法价格歧视的趋势特征，有助于发现现存制度的不足，从而采取更有针对性的措施。

首先，算法价格歧视的行为表现更具隐蔽性。算法具有“黑箱”的特征［6］，平台经营者在收集了丰富的用户数据后，依靠强大的算力对消费者进行画像，最终输出“千人千面”的定价，这与传统市场定价行为呈现的透明性和可选择性大相径庭。在传统市场经济中对同种商品做出不同定价的价格差别待遇是一种常见现象，如淡季打折、会员折扣等。消费者可以参与整个购买流程，依据经验和心里预期做出购买与否、购买是否合算的理性判断。然而在算法的介入下，企业对顾客的基本情况有深入了解，消费者的信息来源却十分单一，加之网络平台购物环境相对封闭，不同的消费者之间难以交流以致无法将购买价格进行对比，即使正在被“价格歧视”也难以发觉。据统计，在2012 年1 月1 日至2023 年1 月12 日的时间区间内，有关消费者权益的案件数量为591 710 件，约占同期民事案件总数的0.76%，其中有关算法价格歧视的案件总数为1 462 件［7］，可见，实践中算法价格歧视案件极其稀少，究其原因，除了高昂的时间成本和诉讼成本，消费者难以觉察自己是否受到价格歧视也是主要原因。

其次，算法价格歧视的用户锁定更为精确。与传统市场不同，数字经济下平台企业能够跨界收集与用户相关的海量消费行为数据和个人信息数据，并依靠现有的数据分析能力实现对用户的精准画像。以网约车、在线旅行预订等算法价格歧视的高发领域为例，根据第52 次《中国互联网络发展状况统计报告》显示［8］，截至2023 年6 月，网约车、在线旅行预订的用户较2022 年12 月分别增长3 492 万人、3 091 万人，增长率分别为8.0%、7.3%。消费者在使用这类App 提供的订餐、订票等服务时，会被收集手机号码、住址、通讯录等信息；发布评论时，会被要求授权相机、相册、麦克风等权限；除了消费者主动授权的信息外，平台还可能收集到消费者的硬件信息、位置、浏览器记录等数据。庞大的用户规模为精准画像提供了信息基础，互联网技术的发展使平台企业可以按照消费者的购买意图和购买能力准确划分消费者市场。平台企业往往对资金充足、不愿花费时间对比价格的用户采取提高价格、降低折扣率的定价措施，对于购买能力较低、价格敏感度高的用户则采取降低价格、提高折扣率的定价方案。经营者可以运用算法预测个体消费者的偏好和选择，通过分析不同消费者的需求曲线，最终为每个消费者推送不同的价格。

最后，算法价格歧视带来的侵犯消费者隐私问题令人担忧。消费者的隐私数据包括个人属性数据和消费行为数据，为实现精准画像和一对一推送，经营者需要横跨多元市场进行收集，但收集数据的过程对消费者而言并不透明。消费者不知晓数据收集的范围和用途，也不能要求经营者将个人信息删除，更遑论现实生活中经营者常常以“软件的正常运行需要信息授权”为由，强迫消费者同意授权收集数据。因此，即使经营者事先通过协议告知消费者信息收集的事项，抑或是让消费者自主选择是否允许信息被收集，消费者的隐私也难以得到有效保护。据《四川日报》报道，四川省保护消费者权益委员会调查显示，消费者在拒绝App 和小程序的非必要授权后，超过90%的App、小程序不能正常使用或仅能使用部分功能。［9］这意味着，虽然消费者在形式上可以自主选择是否授权平台采集信息，但是实际上同意信息采集是用户正常使用软件的必要条件，一旦消费者拒绝授权，便无法正常使用或仅可以使用部分功能，平台以此迫使消费者签订影响个人数据安全的霸王条约。总之，平台经济下数据对经营者而言愈发重要，平台经营者主导着对于消费者隐私信息的收集过程，若对数据收集和数据利用没有加以限制，则必然带来侵犯消费者隐私权的风险。

二、算法价格歧视的反垄断法规制困境

目前因受市场支配地位认定不易、执法活动开展难度较大、缺乏完善的监督管理体系等因素的制约，反垄断规制的实际效果有限，以问题为导向能够有针对性地解决算法价格歧视反垄断规制面临的困境。因此，为更好回应实践中的规制需求，应对现实困境进行剖析。

（一）市场支配地位认定不易

根据《反垄断法》第二十二条，行为人在相关市场中拥有支配地位是滥用市场支配地位的行为成立的前提条件。当前相关市场的界定方法和市场支配地位的认定方法的局限性，使算法价格歧视的反垄断规制陷入了困境。

一方面，平台经济下相关市场的边界逐渐模糊。传统经济中界定相关市场常用供给替代、需求替代分析法和假定垄断者测试分析法（以下简称SSNIP 测试法）界定相关市场［10］，随着大数据经济的不断发展，网络平台企业可以依靠积累的海量用户数据扩展业务范围，并以此稳住既有客户和吸引新客户，实现跨界竞争，互联网平台不仅面临两个或两个以上的消费群体，而且不同消费群体之间存在很强的关联性，互联网平台双边或多边市场特征及跨界竞争特性增加了市场支配地位认定的难度。传统的SSNIP 测试法不能对相关市场界定做出精准的判断，加之免费模式在经营策略上的采用，使SSNIP 测试法无法发挥应有的作用，难以反映消费者需求的真实情况。［11］

另一方面，市场支配地位的认定存在困难。市场份额是认定市场支配地位的重要考量因素。为获取海量的用户数据，很多平台经营者往往采用免费或者低价促销模式，此时便不适合以销售额为指标来计算市场份额。［12］同时，产品的迭代日新月异，企业推出一个市场上没有的产品，有可能受到消费者的喜爱和追捧，企业因此急速占据市场，但并不意味着该企业具有相当的市场支配力量，因为其凭借数字技术创新所获得的竞争优势很可能是暂时的。［13］因此，在平台经济中依旧将市场份额作为最重要的认定因素，将很可能放大某些经营者的实际支配力，或是遗漏真正具有市场支配力的经营者，违背反垄断执法的本意。

（二）执法活动开展难度较大

执法活动的顺利开展是保证算法价格歧视受到反垄断法规制的有效防线。我国反垄断执法部门在传统价格歧视的规制中取得了优秀的成绩，随着互联网技术的发展，算法价格歧视的出现给反垄断执法带来了新的挑战，表现为执法标准不明确和搜集证据的难度加大，不仅会提高实践操作难度，还会导致执法效率低下，消费者的合法权益不能得到充分保障。

一方面，执法标准不明确。竞争损害的认定是对算法价格歧视进行反垄断法规制的前提条件。关于竞争损害认定标准的讨论，主要集中在以芝加哥学派为代表的消费者福利标准和与之相对应的整体福利标准。消费者福利标准将消费者权益是否受到损害作为判定违法性的关键因素，认为经营者实施算法价格歧视减少了消费者剩余，损害了消费者的知情权、自主选择权等，导致消费者福利受到影响。而整体福利标准更强调社会整体福利的增长，允许经营者通过实施算法差异化定价剥削消费者剩余福利，消费者剩余因此向经营者转移，依托生产者福利的增加，社会整体福利随之增长。应以何种标准作为反垄断执法的依据，还有争议。不仅如此，与其他滥用市场支配地位的行为不同，算法价格歧视更多地表现为对消费者的剥削效应，如果反垄断执法机构把限制、排除竞争作为违法性认定的核心，就容易使一些包括算法价格歧视在内的剥削性滥用行为从反垄断审查中逃逸。

另一方面，执法过程中存在技术障碍的问题比较突出。算法价格歧视具有极强的隐蔽性，普通消费者很难识别，即使发觉也很难通过举证来维护自己的合法权益，加之算法技术属于经营者的商业秘密，被采取保密措施层层保护，反垄断执法机关很难顺利取证，即使要求经营者提供相关证明，也无法保证其提供证明的真实性和完备性。与此同时，网络技术的发展对反垄断执法队伍提出了新要求。因为市场处于动态的竞争关系，不能仅仅依靠经营者的单一或特定行为来判断是否具有损害竞争的性质，而是要精准把握执法的时机，既不阻碍创新又必须对算法价格歧视进行规制。这就要求反垄断执法人员不仅要有深厚的法律知识储备，还要有较强的综合分析能力，对于合理的差异化定价不可矫枉过正，对于隐藏的算法价格歧视也绝不放纵，从而最大限度地平衡竞争和创新的关系。

（三）缺乏完善的监督管理体系

监管是引导经营者进行合法经营的一种有效方式。数字经济作为一种新兴的经济模式，必然会对传统的监管规则带来冲击。［14］目前对算法价格歧视仍缺乏完善的监督管理体系，不仅表现为监管主体不明，各部门职能交叉的情况比较严重，还表现为以事前监管为主的传统监管模式面临适用困境，因此完善监督管理体系十分必要。

一方面，法律没有明确规定监管主体。算法价格歧视的监管涉及诸多管理部门，但各部门职责并不明确。以互联网平台对新老用户入住酒店实施定价歧视为例，该行为的监管机构涉及多个部门，各部门存在着监管职能交叉，在具体履行监管职能的过程中，各部门如果缺乏整体利益的考虑，片面追求本部门利益的最大化，就有可能使违法行为逃脱制裁。监管主体不明确也会导致消费者维权困难，当自身合法权益受到侵害时，消费者并不知晓应向何处反映，这进一步消除了经营者实施算法价格歧视的顾虑。因此，通过立法明确监管主体显得尤为必要且格外迫切。

另一方面，既有的监管模式已出现适用困境。算法价格歧视以海量的用户数据和快速发展的算法技术为基础，具有极强的隐蔽性。传统的监管多采用线下为主、事后监管的处理模式，具有明显的滞后性，并不适应互联网平台跨界动态竞争的现状。同时，算法价格歧视可能侵犯消费者知情权和个人信息权益，但目前现有的监管模式缺乏针对该行为的分类监管，对算法价格歧视的惩处力度较弱，对平台经营者的震慑作用也不大。

三、算法价格歧视的反垄断规制路径

对算法价格歧视进行反垄断法规制，不能仅对现有监管模式修修补补，而是要在现有的理论知识框架与法律规范体系下进行创新。针对前文所提到的市场支配地位认定困难、执法活动开展难度较大以及缺乏完善的监督管理体系三个方面的问题，本文建议应将创新相关市场界定方法和完善市场支配地位认定方法有机结合起来，切实提高反垄断执法技术和明确执法标准。同时，监管是反垄断法规制必不可少的重要一环，还应加强和完善监管制度，强化消费者合法权益保障体系，依法明确监管主体，优化监管模式，提高监管的效率。

（一）完善市场支配地位认定方法

对相关市场的界定方法进行创新，改进以市场份额为主要标准的支配地位认定方法，能够有效弥补传统制度的缺陷。

1.创新相关市场界定方法

传统的相关市场界定方法在面对平台经济时出现了适用的困境，因此创新相关市场界定方法十分必要。创新相关市场界定方法要以厘清相关市场界定的基本逻辑为前提，即无论倾向何种分析要素抑或选择何种具体分析工具，都应遵循相关市场界定的基本逻辑。无论在数字经济领域还是在传统经济领域，相关市场界定的基本依据都是“替代性”。数字经济时代经营者必须高度关注用户需求以维持在相关市场的竞争优势地位，企业竞争的方式由单纯的价格竞争转向注意力竞争和数据竞争。在价格和商品质量仍是重要界定标准的同时，用户注意力、数据等也应该成为重要的权衡因素。［15］因此，在对相关市场进行界定的过程中，应综合分析可量化的价格要素和以用户注意力、数据及商品质量等为代表的难量化的非价格要素，对个案中相关市场界定进行精准分析，只有这样才能在最大程度上保证相关市场界定结果的科学性。

2.合理选择市场支配地位认定标准

2007 年《反垄断法》制定时，在处理认定市场支配地位的问题上，主要立足于传统工业经济下的静态市场模式，把市场份额作为极其重要的认定标准。当时平台经济尚未发展至今日之规模，经营者往往通过控制竞争对手的生产销售能力来影响其竞争力。然而在平台经济发展日新月异的今天，市场份额和市场支配力的对应关系并非如从前那般稳固，故适当弱化市场份额标准的影响权重，可以妥善应对平台经济下传统市场支配地位认定标准的适用困境。除此之外，还可以将数据控制能力纳入市场支配地位认定标准并综合考虑其他因素，为认定标准的更新注入新的活力。通过计算经营者的注册用户数量以及活跃用户数量可以达到考察经营者对数据的获取和处理能力的目的。具体而言，在数据获取能力上，应以经营者是否能够横跨多元市场进行数据收集为切入点，重点考察经营者对网络效应和用户锁定效应的利用程度。在数据处理能力上，应以考察经营者算法技术发展水平为重点，通过观察经营者的数据画像能力来判断经营者对算法分析技术的掌握程度。

（二）全面提高反垄断执法能力

全面提高反垄断执法能力能够促进对算法价格歧视的合理规制，实现对消费者权益的有效保护，打造公平竞争的市场秩序。因此，应明确执法标准，以保护消费者的合法权益作为规制算法价格歧视的核心目标，增进反垄断机构和行业协会之间的协调互动，切实提高反垄断执法人员的执法技术。

1.明确执法标准

执法标准的明确是执法活动得以顺利开展的基础，要正确厘清消费者福利和社会整体福利孰轻孰重。经营者从事的竞争活动最终受益者应为消费者，商家不能通过经营活动将损失转移给消费者。因此，消费者福利损害标准是评估竞争损害的必然选择，也是判断是否构成垄断的核心标准。同时，我国应加强违法行为认定的制度建设，改善以排斥、限制竞争为违法行为认定核心标准的现状。鉴于算法价格歧视以对消费者福利的剥削为外在表现，《反垄断法》应将“维护消费者利益”的立法目的引入具体条文，即实质违法性的认定除了要考虑对市场竞争的损害，还应重点考察在数据收集阶段和算法定价阶段，消费者的隐私权、自主选择权和公平交易权等合法权益是否被不合理侵害。对于损害结果的判定，执法机关应遵循个案分析的原则，动态考察不同情形下算法价格歧视对市场公平竞争和消费者利益的影响，进而评估具体行为的合法性。

2.采取有效措施促进执法活动顺利开展

与行业监管机构加强合作是促进执法活动开展的重要形式，完善与行业监管机构的合作制度，可以有效突破因算法价格歧视的隐蔽性和复杂性造成规制效果不足的困境。行业监管具备灵活度高、可操作性强的优势，行业监管人员能熟练掌握算法和数据的相关知识，及时发现实践中的算法价格歧视，这是一种全面而长效的监管方式，故应积极促进行业监管机构和执法机构的信息互通和长效合作。不仅如此，监管部门还应引导行业做好行业自律，以2021 年包括京东、携程在内的十家互联网企业共同签署的“不杀熟”承诺书为例［16］，该承诺书是企业在行业自律方面的进步，但随后持续的大数据杀熟使这份承诺书公信力持续下降，究其原因还是由于行业自律缺乏理论的引导，责任归属也不明确所致。因此，反垄断执法机关积极引导行业加强自律至关重要。同时，还要加强执法队伍建设，这是执法行为有效展开的前提。具体说来，完善执法人员考核选拔制度，对执法人员定期开展技能培训，吸纳数据和算法领域人才协助反垄断执法人员开展工作，均为切实可行的有效途径。

（三）健全算法价格歧视的监督管理体系

不仅执法技术要创新，监管模式亦需创新。在对算法价格歧视进行规制的过程中，要坚持和完善包容审慎监管原则，更新监管理念与方法，注重激励与约束的平衡。同时，要明确监管主体，避免出现各部门职能错位、相互推诿的情况，还要改变当前的监管模式，实现全链条动态监管。

1.明确算法价格歧视的监管主体

因专门立法缺失，实践中出现“多头规制”的情况，《电子商务法》第八十三条规定，市场监督管理部门可以对没有采取必要措施保障消费者合法权益的电子商务平台经营者进行处罚。《价格法》第五条规定由县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域内的价格工作。监管主体的明确可以有效避免实践中的职能错位或交叉的情况。因此，要遏制算法价格歧视现象的产生，最有效的办法是设立专门的算法价格歧视监管机构，对算法价格歧视进行监管，从而提高监管效率，更有效地保障消费者的合法权益。同时，积极向公众开放维权途径，完善问责机制，提高算法透明度，保障消费者的知情权，从而打破算法的“黑箱”效应［17］。

2.优化算法价格歧视的监管模式

当前的监管模式以事前监管为主，由于算法价格歧视的隐蔽性，监管机构不能及时进行识别，因此应优化监管模式，有效应对监管模式的缺陷，改变一味落脚于事前监管的状况，提高对事中和事后监管的重视程度，建立起事前合规、事中监督、事后惩处的全链条动态监管体系。同时，算法价格歧视监管对技术的要求较高，面对大数据背景下反垄断监管面临的新挑战，监管部门应加大软件及硬件设备的投入，积极运用互联网技术手段提高监管效率，及时发现平台算法价格歧视，维护好平台监管和促进创新之间的平衡关系。［18］相关部门应加大监管力度，切实保护消费者的合法权益。鉴于算法价格歧视实施成本低廉，对平台经营者恐难有威慑力，相关部门可以通过加大经营者赔偿数额的举措，提高违法违规成本，打击违法经营者的嚣张气焰。

四、结语

当前平台经济迅猛发展，经营者为了获取更高的经济利益而实施算法价格歧视，不仅具有排除、限制竞争的重大风险，而且严重侵害了广大消费者的正当权益。为了更好地防止经营者利用算法从事滥用市场支配地位的行为，首先要完善平台经济下市场支配地位认定方法，其次要保障反垄断执法活动的有序开展，此外还要建立事前、事中、事后全链条数字经济监管体系。只有这样才能在最大程度上遏制算法价格歧视现象的出现，从而实现对消费者合法权益的保障。当然，在利用反垄断法规制算法价格歧视的过程中，应当注重在保护消费者权益的同时，维护市场竞争秩序，兼顾经营者的正当利益，推动数字经济的健康发展。