特别纳税二次调整的基本理念与规则设计

张 旭

（北京大学 法学院，北京 100871）

经济全球化促使各国企业参与到广泛的市场竞争之中。跨国企业为尽可能降低成本、扩大利润，往往倾向于与其子公司、分支机构、关联企业等内部主体进行交易，从而依靠管理策略优化分工合作，提高经营效率。由于购销业务、股利分配等会产生相应的纳税义务，企业在跨国经营中为追求利润最大化，也有动机利用关联企业间相对可控的交易，实施转让定价避税行为。

为防范和打击转让定价避税行为，法律赋予税务机关特别纳税调整权。税务机关可就纳税人实施的不合理关联交易进行调查，并要求纳税人按照公允交易价格计算所得的金额补缴税款及滞纳金。特别纳税调整使得企图被规避的纳税义务得以履行，矫正避税引发的不公平税务效果。但这一程序并不影响纳税人已将利润转移至其他税收管辖区的经济事实。对谋划避税的企业而言，反避税的威慑效果在一定意义上是有限的。是否会被税务机关调查处理是不确定的；即使被处理，最终的违法成本也不会超过原应负担的纳税义务。尤其对经营规模大、利润总额高的巨头企业而言，更有动力选择承担被查处的风险而实施高收益的避税行为。中国企业借助海外关联交易转移利润的规模巨大且持续甚久[1]，不仅人为降低企业利润水平，不利于经济发展，而且进一步刺激避税行为的发生频率，严重冲击中国税法制度。

一、“现代江苏特别纳税调整事例”引出的问题

2003 年8 月，常林股份有限公司（以下简称“常林股份”）与现代重工业株式会社（以下简称“现代重工”）出资成立现代（江苏）工程机械有限公司（即特别纳税调整所涉企业，以下简称“现代江苏”），股权比例分别为 40%、60%。2007 年11 月，现代重工将持有的对现代江苏的 60%的股权全部转让给其境内独资企业现代重工（中国）投资有限公司（以下简称“现代中国”），最终形成股权结构，如图1 所示。

图 1 现代江苏公司股权结构与关联交易示意图

本事例所涉特别纳税调整，源于现代重工利用对现代江苏的实际控制地位，安排现代江苏与自身进行关联交易①根据《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发﹝2009﹞2 号），“一方直接或间接持有另一方的股份总和达到25%以上”或者“若一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要一方对中间方持股比例达到25%以上，则一方对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算”可直接确认关联关系。故现代重工与现代江苏之间存在税法口径上的关联关系。。具体方式为现代江苏通过购进液压挖掘机零部件等交易向现代重工支付高价，以不公允转让定价的方式转移利润。此事引发常州市国税局对现代江苏进行转让定价调查。2014 年11 月14 日，现代江苏与常州市国税局达成协商，现代江苏合计自行申报2006 年、2007 年、2011 年特别纳税调整应纳所得额348 094 831.94 元，补缴企业所得税62 942 475.48 元（含滞纳金5 122 490.01 元）。调整涉及的税额被现代江苏在会计上确认为2014 年度所得税费用。然而这导致现代江苏的合资双方就纳税调整事项的性质以及如何分摊巨额税款等问题的重大分歧。常林股份认为，现代重工安排关联交易转移利润导致现代江苏利益受损，故现代重工应承担赔偿责任，需将该应纳税所得额对应的资金及资金占用利息归还给现代江苏。而现代江苏、现代中国和现代重工则认为，自行申报补缴所得税属于税务处理不一致而导致的“纳税调整”，不应由现代重工承担责任。

合资双方的意见未达成一致，且现代江苏的盈利情况牵涉常林股份作为上市公司当期的利润披露，故常林股份于2015 年8 月27 日向江苏省高级人民法院起诉，要求现代中国和现代重工向现代江苏返还关联交易转移利润，并支付同期资金占用利息。该案最终经双方达成和解，由其他企业向常林股份通过重组交换现代江苏的股份，常林股份最终撤诉①常林股份有限公司2015-031 号、2015-037 号、2015-045 号、2017-015 号公告。。除了不公允的转让定价行为导致现代江苏利益受损之外，税务机关实施特别纳税调整，调增现代江苏的应纳税所得额，使其另需就此次关联交易承担巨额纳税义务，进一步影响到常林股份的投资收益。而现代江苏因受现代重工控制而缺乏维权意愿，故常林股份依据《公司法》第21 条对利用关联关系损害公司利益的控股股东、实际控制人提起诉讼，诉求恢复现代江苏应有的利润状态。

在中外合资企业的经营过程中，外资方利用转让定价转移利润至境外，人为造成合资企业账面亏损，形成“中亏外盈”局面，损害中方投资利益的情况并不少见[2]。常州市国税局的转让定价调查客观上促成常林股份寻求司法救济的程序，其作为对合资企业持股比例较少的股东，得以依据税务机关针对关联交易不公允的认定结论，向大股东提起诉讼要求返还资金。然而，资金返还并非强制的，依赖的是企业的利益相关方提起民事诉讼，因此可能出现本事例中当事人经和解撤诉而不改变利润转移事实的结局。对常林股份而言，其通过转让股权退出公司实现诉求；但就整个转让定价安排而言，现代重工及其关联方却并未因转移利润和侵蚀税基而遭受过多损失，反避税程序对此类行为的抑制作用明显乏力。

二、拟制性规范与反避税效用

现代江苏特别纳税调整事例的利润返还问题，除却股东之间的利益纷争，本质上牵涉的是转让定价税制中二次调整的概念范畴。根据经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）《税收协定范本》以及《跨国企业和税务机关转让定价指南》，跨国企业通过转让定价方式向其他税收管辖区转移利润而被本国税务机关实施特别纳税调整，可能涉及转让定价筹划、初次调整、相应调整和二次调整等税法上多个相关联的概念。

（一）二次调整规则的规范属性

借由简单化的模型（如图2 所示）将上述四个概念进行归纳：转让定价筹划，即跨国企业利用关联交易将收入从高税区转移到低税区，以最大限度地节省税负、降低运营风险和规避东道国政府施加的限制；初次调整（Primary Adjustment），即一国（利润转出国）税务机关认定转让定价属于避税安排，按照独立交易原则重新评估并调整所辖企业的应税利润，要求企业补缴税款及滞纳金；相应调整（Corresponding Adjustment），即另一国（利润转入国）税务机关根据初次调整的效果对其所辖企业的纳税义务进行的调整，以使两个税收管辖区对税收利益的分配达成一致；二次调整（Secondary Adjustment），即一国（利润转出国）税务机关根据其国内法的规定，为使实际利润分配（Actual Allocation of Profits）与初次调整相一致，在实施初次调整后主张一种推定交易，并对此交易征税。

图 2 转让定价引发特别纳税调整的相关概念

转让定价筹划与初次调整属于“纳税人筹划权VS 税务机关调整权”的传统议题，各国国内立法往往设置有转让定价税制与特别纳税调整税制，OECD 等国际组织对这一问题的研究也较为充分。相应调整与二次调整则依附于税务机关初次调整产生的效果，发挥效用的环节相对靠后，概念的普及度不高，有必要对其加以辨析。

从相应调整来看，OECD《税收协定范本》第9 条第2 款直接定义这一概念，OECD 于2011 年发布的《转让定价税收立法建议》第11 节也倡导各国在国内法中确立相应调整机制。相应调整旨在解决转让定价跨国税务调整所引发的经济性双重征税问题，国际税收实务界正在推动此项协作。由于一国税务机关就境外关联交易调增纳税人的应税利润（即实施初次调整）会产生双重征税。为了在转让定价案件中消除这一矛盾，一国税务机关可考虑向另一国税务机关提出相应调整的要求，由对方调减所辖境外关联企业的应纳税额。这样一来，应税利润在两国间的分配就与初次调整形成一致，不会产生双重征税情况。相应调整解决的是初次调整可能引发的双重征税问题，调整一般通过另一国调减关联企业的应纳税所得额来实现。相应调整是非强制的。基于税收主权考虑，另一国税务机关只有在认可初次调整的原则和数额合理性时，才会实施相应调整。如，欧盟认为成员国可基于本国立法自主决定是否实施相应调整，一国即使不实施相应调整而对纳税人形成事实上的经济性双重征税，在欧盟法层面也可以接受。因为该结果并非由两个成员国共同行使征税权而造成，而是一国为维护公共利益而行使反避税权力所形成的[3]。为解决国际间协商合作的不确定性，OECD 提倡各国税务机关在必要时通过相互磋商程序来确定相应调整的安排。税基侵蚀和利润转移（Base Erosion and Profit Shifting，BEPS）项目第15 项行动计划成果《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》也在第五章“改进争议解决”第17 条中，明确税收协定关于相应调整的最佳实践措施。这意味着缔约国承诺将自动履行相应调整义务，被实施初次调整的跨国企业无须申请启动相互协商程序，而由缔约国税务机关之间依据条约义务直接实施相应调整。

从二次调整来看，OECD《税收协定范本》第9 条的注释部分说明该条款并不旨在处理二次调整问题，原因在于二次调整所涉问题颇多且较难协调，因此《税收协定范本》所持的态度为“既不禁止也不要求税务机关进行二次调整”。一国税务机关实施初次调整仅改变跨国企业集团应税利润的分配状态（the allocation of taxable profits），仍未使得关联方之间的资金状况回复到按照独立交易原则进行划分的状态，这是因为事实上本应归属于境内企业的利润资金，在初次调整后仍掌握在境外关联方手中。因此，二次调整试图解决重新确定的应税利润（the redetermined taxable profits）和原账面利润（the originally booked profits）之间的差异，通过主张一个推定交易（constructive transaction）将已转出的超额利润（excess profits）视同为另一种性质的交易结果，并依据税法课以相应的纳税义务。超额利润是指实际交易金额与按照公平交易原则认定金额之间的差额，也就是跨国企业对外转移的利润额。具体的推定交易通常表现为推定股息（constructive dividends）、推定股权投资（constructive equity contributions）或推定贷款（constructive loans），实际采取的形式取决于个案的实际情况以及主张实施二次调整的国家或地区的税法规定。一般来说，推定股息将超额利润视为境内企业对境外股东分配的股息，适用征收预提税的规定；推定股权投资将超额利润视为境内企业对境外企业的资本投入，若之后发生资金返还则按境内企业的股息收入征税；推定贷款将超额利润视为关联企业间的贷款，需要确定贷款发生的时间与适用利率，计入境内企业应纳税所得额中。不论采取何种形式，主张推定交易的目的均在于平衡关联方之间的会计记录，故有学者将其称为“账户的一致性调整”[4]。

值得注意的是，二次调整同样可能引发双重征税。二次调整采用推定股息形式时，一国征收的预提税可能无法在另一国得到税收抵免或其他形式的减免，因为根据另一国国内法，二次调整不会视同为有相应的实际股息收入。为了限制二次调整仅发挥其反避税效用，一些采取二次调整的国家也向纳税人提供另外一种替代性选择以避免二次调整实际征税，即由该纳税人要求其关联方向其返还超额利润（repatriation），从而使纳税人的会计账目与初次调整的结果一致。这可以通过设立一个应收款账户（account receivable）来实现。

二次调整面临的程序问题较之初次调整、相应调整更为困难。一国是否采取二次调整取决于其国内法（国内法可能不允许这种做法），另一国是否配合二次调整加以抵免也取决于其国内法（除非存在税收协定或经过有效相互协商程序，否则另一国无义务对二次调整实际产生的税收加以抵免或减免）。二次调整的具体方式存在诸多规则设计上的障碍[5]（如姊妹公司之间如果适用推定股息或推定股权投资，会出现与股权结构相悖的推定效果；适用推定贷款时如何确定合理利率也十分困难；利润转回过程一般还会受到国家外汇管制等障碍）。

二次调整是特别纳税调整中的独立环节，其与初次调整、相应调整既有联系、又有区别。初次调整是应税事实认定的过程，仅是按税务机关认可的事实来确定应纳税所得额和应纳税额，并不会改变具体的事实关系；二次调整则涉及经济事实的调整变更，在初次调整的税务效果上附加更进一步的经济效果。同时两者也存在紧密的关联，初次调整与二次调整均属于国内法的反避税措施，且二次调整的成立与否、调整金额多少等均依托于初次调整。相应调整是转让定价税制中的国际税收合作部分，理论发展和制度实践相对成熟，且已经成为国际税收领域的研究热点；二次调整则主要隶属于国内税务调整的框架，仅在一些发达国家有所实践，制度发展并不充分，尤其在中国二次调整税制仍属空白。

二次调整规则的法律属性应归为税法拟制性规范的范畴，其核心价值在于税权扩张下的反避税效用。尽管OECD 等组织称二次调整所创制的交易形式为“推定交易”（constructive transaction），但从法律定性来看这更应归为一种“拟制交易”（fictional transaction）。推定是一种“事实认定的特殊方法”，按照一定的逻辑推理，借由某一确定事实A 而推导出另一相关事实B 的成立，事实B 通常是一种模糊不明、难以查实的待证事实。拟制则是一种“立法技术”，基于立法者的特定考量而有意将不同的事实A 视为事实B，并令两者产生相同的法律效果，具体情境中事实B 极有可能并不存在[6]。另外，法律推定的结果允许当事人通过反证推翻；而法律拟制并不适用提出反证的规则，拟制结果往往是终局性的①相似的例子在中国税收单行法中同样有所体现，例如《资源税法》第8 条属于税法推定性规范，其规定“纳税人的免税、减税项目，应当单独核算销售额或者销售数量；未单独核算或者不能准确提供销售额或者销售数量的，不予免税或者减税”。而《增值税暂行条例》第4 条属于税法拟制性规范，其将用于投资、分配、无偿赠送等多种交易形式拟制为“视同销售”征收增值税。。二次调整将超额利润视为关联方的股息分配、资本投入或贷款交易，但本质上关联方间并不存在相应的分配或交易事实；而且此种“视为”的后果对纳税人直接产生影响，除另有规定外不因其他事由而产生阻却效果。二次调整规则从性质上应属于法律拟制的范畴。

作为拟制性规范的二次调整规则主要在防范和打击跨国避税方面发挥效用。初次调整在识别避税安排的基础上，对跨国关联交易的应税事实做出认定，调整纳税人所欲规避的纳税义务。然而初次调整只否认纳税人的避税结果，利润转移结果却未予改变，这种调整后果的打击力度对跨国企业“激进型转让定价安排”而言可能仍显不足。激进型转让定价安排（aggressive transfer pricing arrangements）一般是指大型跨国公司为实现利润转移和全球税负最低化而主动筹谋的转让定价安排，筹划方主观上存在明显的避税意图，且倾向于试探税务机关发起调查和实施调整的容忍界限。对筹划方而言，即使被要求初次调整而未实现所得税避税目的，但转让定价也使其完成包括利润转移、关联企业绩效管理、逃避外汇管制等其他目标，因此其实施转让定价的意愿较高。规制此类避税安排的有效工具就是拟制性规范。一般而言，税法拟制在实践中发挥着扩大税基、简化征管和反避税等效用[7]，其作用基础在于直接赋予税务机关以法律事实的解释权，只要符合特定条件即可对纳税人实施征管行为，而无需受客观经济事实的约束。这种强烈的税权扩张倾向以实现足额征税和有效管控为目的，天然地有助于提高税收行政效率，在反避税领域使用较为频繁。内嵌有税法拟制的权力扩张理念，二次调整规则并不考虑课税要素不存在的事实，而直接依据初次调整结论来重新认定纳税人的经济交易结果，影响纳税人的负担状况。故较之改变税务效果的初次调整规则而言，二次调整规则具有更进一步的威慑和打击效用，可深入到关联交易本身来削弱经济效果，消减跨国公司实施激进型转让定价的意愿，达到“事前震慑防范+事后强制矫正”的反避税目的。

（二）设置二次调整规则的必要与可能

二次调整所蕴含的基本理念涉及税务机关反避税权力的扩张倾向，由此可以延伸出制定二次调整规则的双向考量。一方面，是否设置二次调整规则涉及国家财政利益考量，关键在于是否积极利用税法拟制性规范的反避税效用。另一方面，如果选择设置二次调整规则来打击跨国企业转让定价避税行为，由于拟制性规范有损害纳税人合法权利之虞，那么在规则制定之时就应转入“如何约束税务机关调整权”的思考维度，通过整体控制和细节约束对二次调整规则加以设计，真正有效且有度地发挥反避税效用。

中国早在1998 年就曾在转让定价调整程序中设置二次调整规则，被实施纳税调整的企业如不按照初次调整的税务处理结果进行账务调整，税务机关会将超额利润视同股息分配征收预提税，且不得享受免税优惠①《关联企业间业务往来税务管理规程（试行）》（国税发﹝1998﹞59 号）第39 条。。相关规范性文件于2004 年修订时改变该条文的实质内涵，所规定的内容由二次调整变为相应调整②《关联企业间业务往来税务管理规程（2004 修订）》（国税发﹝2004﹞143 号）第39 条。国家税务总局对修订该规范性文件所发布的通知中，提及修订原因是“根据2001 年5 月1 日起施行的《中华人民共和国税收征收管理法》及其2002 年10 月15 日起施行的《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》有关条款的规定”。然而，我国《税收征收管理法》及其实施细则虽历经多次修订，但有关特别纳税调整的条款的实质内涵基本未发生改变。。2009 年发布《特别纳税调整实施办法（试行）》没有选择纳入二次调整规则③《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发﹝2009﹞2 号）第98 条。。《特别纳税调整实施办法（修订征求意见稿）》试图重新引入二次调整规则④《特别纳税调整实施办法（征求意见稿）》（2015）第65 条。，但在2017 年公布的《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》中仍未看到二次调整规则的表述⑤《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》（国家税务总局公告2017 年第6 号）第47 条。。尽管如此，中国未来引入二次调整反避税规则具有相当的必要性与可能性，这不仅可从税务机关修改规则所传达的态度中看出端倪，更重要的是中国存在发挥二次调整反避税效用的现实需求，以及借鉴国际经验完善转让定价税制的内在动因。

一方面，中国跨境税收征管面对愈发严重的转让定价避税现象，需要考虑采取更为强硬的反避税措施。中国企业在避税天堂投资后显著降低出口贸易价格，却并未提高财务费用和债务水平，表明造成中国税基侵蚀的避税方式主要是转让定价而非资本弱化[8]。跨国企业从中国向外转移利润的规模呈逐年上升之势，其中使用转让定价手段的避税额度约占总额度的60%以上[9]。随着对外贸易和投资规模的不断增大，中国资本密集型行业实施转让定价的风险相应大幅提高[10]，中国防范和打击转让定价避税现象的需求也日趋紧迫。一般而言，跨国企业转让定价避税行为的规制思路包括细化关联交易信息披露和报告义务、提高处罚率、实施预约定价安排等[11]。在税收征管操作层面之外，更为重要的是完善转让定价税制的规则体系，丰富反避税措施的种类，加强整体规制力度。根据欧美税收执法的实践经验，转让定价税制越严格，对遏制跨国企业向避税地转移利润的效用越明显[12]。面对逐步扩大的反避税需求，世界各国均对转让定价税制进行修订增补，加强其保护国家税基的功能[13]。对中国而言，转让定价避税现象严重，处理税基侵蚀和利润转移问题的需求迫切，未来有必要设置二次调整规则。

另一方面，中国也应借鉴国际税收治理的理念和成果，顺应转让定价税制有关引入二次调整规则的发展趋势。包括美、德、法、加等转让定价税制较为先进的国家均在国内法层面确立二次调整规则，以防范跨国企业的避税安排。近年来，印度已引入二次调整规则，英国的二次调整规则也处于征求公众意见阶段。中国向OECD 提交的转让定价税制资料中提及“中国正在研究二次调整规则的相关议题”①OECD 根据我国提交材料于2022 年2 月更新的《中国转让定价国别文件》（The People’s Republic of China Transfer Pricing Country Profile）。http://ielaw.uibe.edu.cn/docs/2019-07/20190721214152931731.pdf，最后访问日期2022 年3 月20 日。。结合《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》来看，中国在落实BEPS 行动计划、跟进国际税收基本共识上保持着较为积极的态度，倾向于借鉴相关国家税制经验和国际组织的主流倡议来完善本国的反避税规则。考虑到中国转让定价实施主体大多是生产企业和出口贸易企业，税企间信息不对称现象显著[14]，因而制定二次调整规则不宜直接照搬域外立法。但各国间应对税基侵蚀和优化税制的内生需求是相同的，未来中国税法引入二次调整规则具有相对的现实必要性，在理论层面也同样是可能的。

三、如何有效且有度地发挥反避税效用

真正有效且有度地发挥反避税效用，重要的是研究如何设计二次调整的具体规则，以约束调整权的扩张倾向。限权考量应至少包含整体控制和细节约束两个维度。前者旨在框定二次调整规则反避税效用的合理边界，避免规则制定权的滥用，涉及规则制定应获法律授权、应依附于初次调整、应确保拟制交易仅适用于反避税规制等三个基本前提，尤其要关注拟制法律事实的效力范围。后者包括确定拟制交易的具体形式、设置资金转回的替代程序、完善配套的辅助流程等三个具体要求。这些技术细节决定着二次调整的可操作性，需要结合中国反避税工作的现实环境与实际需求。

（一）整体控制：框定反避税效用的合理边界

二次调整规则应得到税法的明确授权。《企业所得税法》有关特别纳税调整的法律规范，授权税务机关调整纳税人的应纳税所得额，权力界限止于税务效果。二次调整否认纳税人不合理关联交易的经济效果，打破法律的形式理性，影响纳税人之预期。事实上，纳税人所安排之关联交易并不缺乏私法意义上的经济实质，故而二次调整不可随意介入，应先获得立法机关通过制定法的明确授权。加拿大税务机关曾将实施二次调整作为长期的行政惯例，其后该国立法机关通过修订《所得税法》第247 条正式引入二次调整规则。印度之前只有极少数个案适用二次调整，而随着调整案件数量的上升，该国也通过《2017 年财政法案》在《所得税法》第92 条增加二次调整规则。西班牙二次调整规则的变迁更能体现出该国重视立法层级位阶的态度。2006 年12 月1 日，西班牙行政当局公布《防止税收欺诈法规》，其中包含视为股息或股权投资的二次调整规则。然而西班牙最高法院2014 年5 月27 日在一起案件中裁定，二次调整涉及拟制法律事实，影响纳税人基本经济权利，应由法律规定或实施行政授权立法，不宜直接由行政性文件规定，因此认定《防止税收欺诈法规》不具有充分的合宪性②Spanish Supreme Court. Resolutions 3rd 2ºSection, Rec. 8/2009, Annuls Article 21. 2 bis of Royal Decree 1 777/2004, 2014。。2015 年3 月25 日西班牙立法机构正式批准《企业所得税法》修订案，以议会立法的方式引入二次调整规则及利润转回替代程序。

二次调整应依附于初次调整，尤其应注意两者在履行程序上的紧密关联。一方面，二次调整的实施基础是纳税人存在激进型转让定价安排，因此需要以初次调整的税务处理决定为认定前提。税务机关可在初次调整的通知、调查、协商、决定等环节，对符合条件的纳税人同时履行二次调整相应阶段的程序。以美国转让定价调查程序为例，税务部门成立的办案小组在结案程序中会与被调查企业讨论协商调整方案，其中就包括二次调整影响项目及金额，以及按照拟制贷款方式转回利润的替代程序[15]。另一方面，二次调整的成立与否受到初次调整处理决定的影响。税企争议产生之时，纳税人就初次调整申请复议、提起诉讼的同时，可提出审查二次调整税务处理决定的救济请求。即使纳税人仅对初次调整提出质疑，税务机关也应及时释明，或者在撤销初次调整决定时一并纠正二次调整决定。此外，二次调整程序会对税务机关与纳税人形成较重的程序负累，出于效率考量可根据初次调整的交易数额设置一定门槛，明确仅达到特定数额的大型交易才会触发二次调整。印度规定只有在初次调整中交易金额超过1 000 万卢比的转让定价安排，才会导致税务机关实施二次调整③印度财政部于2017 年发布的税务通告（Notification No. 52/2017）。http://www.incometaxindia.gov.in/communications/notification/notification52_2017.pdf，最后访问日期2022 年3 月20 日。；英国政府关于二次调整立法向社会征求意见的说明中，也倾向于设置一个较高数额的二级调整触发机制，税务机关仅对初次调整中超过100 万英镑的转让定价启动二次调整①英国税务及海关总署于2016 年就二次调整立法向社会公开征求意见的咨询文件（Consultation document Introduction of secondary adjustments into the UK’s domestic transfer pricing legislation）。https://www.gov.uk/government/consultations/introduction-of-secondary-adjustments-into-the-uksdomestic-transfer-pricing-legislation，最后访问日期2022 年3 月20 日。。

二次调整拟制交易的法律效果应仅及于“超额利润未能返还，通过拟制交易进行征税”的唯一界限，不能过度扩张拟制规范的影响范围，侵损纳税人享有的其他合法利益。税法拟制是一种扩张性极强的法律方法，必须明确拟制而成的法律事实对纳税人的影响范围，否则会伤及纳税人权益。“如能将所拟制的事项、采纳的标准、比照的程序等加以列示或类型化，既可清晰界定拟制性规范的适用范围、适用标准、适用程序等，又可防止税务机关滥用或随意扩张解释，还可实现税法与民商法相协调，以维护法秩序的整体统一。”[16]

以美国BMC 案说明限制二次调整规则效力范围的重要性。BMC 是美国一家开发计算机软件的公司，经营过程中发生两项原本并无直接关联的税务事项，却由于美国二次调整规则不明确的缘故导致其陷入纳税争议。第一件税务事项是BMC 公司选择享受美国《国内收入法典》第965 条规定的特别股息扣除税收优惠。作为《创造就业法》的一部分，美国于2004 年在《国内收入法典》增设临时刺激条款，允许美国公司在计算从海外子公司所获特别股息的所得税税基时扣除85%，目的在于鼓励本土企业将海外子公司持有的利润汇回国内并投资于本国经济。同时，第965 条也存在一定的适用限制，除汇回利润的数额、性质有特别要求外，还要求被扣除的特别股息中不允许存在任何测试期内的关联方债务，以防止纳税人将参与债务融资获得的借款本息伪装为分配的特别股息，降低减税利益被套取的风险。根据该条款的测试期要求，关联方债务如果发生于第965 条的生效日期（即2004 年10 月3 日）至特别股息申报纳税年度结束之间，则不允许此部分债务到期所偿还的本息作为特别股息享受扣除。BMC 公司在2006 年从一家外国子公司收到7.21 亿美元的汇回资金，在这笔款项中大约有7.09 亿美元符合特别股息的扣除条件，因此BMC 在2006 年度的申报表中按照特别股息优惠扣除这笔应税收入的85%，扣除额约为6.03 亿美元。第二件税务事项是BMC 与其海外子公司BSEH 的关联交易被认定为避税安排，税务部门对BMC 实施初次调整与二次调整。BMC 和BSEH 曾根据成本分摊协议共同开发一项软件，2002 年双方终止此协议，由BMC 买断软件版权并向BSEH 支付2003—2006 年的特许权使用费。税务部门对这次关联交易发起转让定价调查，最终认定BMC 支付给BSEH 的特许权使用费不符合公平交易原则。2007 年BMC 和税务部门达成协议，BMC 同意对2003—2006 纳税年度的应纳税所得额调增约1.02 亿美元。根据《美国联邦法规守则—国内收入》第1 482-1(g)(3)条规定，初次调整中的超额利润将被视为境内企业对境外企业的股息分配或股权投资，适用二次调整。《美国国税局税收收入规程》第99-32 号规定资金转回的替代程序，纳税人可以选择将超额利润视为贷款并建立一项应收账款账户，如在90 日内实现资金返还则可避免征税。最终BMC 选择按照“贷款”形式接受二次调整，其与税务部门达成一项 2007 年9 月25 日起生效的“99-32 协议”，BMC 在其会计账户中设置两项应收账款，款项贷出时间被拟制为2005 年3 月31 日和2006 年3 月31 日。

这两项税务事项因美国税务部门的“突袭”产生关联。2011 年税务部门向BMC 发出一份调整2006 纳税年度应纳税所得额的通知，认为其扣除的特别股息中存在关联方债务（即被拟制的应收账款），不符合扣除条件而应被调整，要求其补缴约4 300 万美元的税额。税务部门的理由：2007 年二次调整产生的应收账款构成关联方债务；此项拟制债务可追溯至2004—2006 年的测试期内发生；故此部分额度不应获得特别股息扣除。BMC 的反驳理由：第965 条的例外情形仅适用于纳税人恶意套取减税利益的情形；拟制债务不构成关联方债务；因纳税调整产生的拟制债务不应产生其他不利于纳税人的效果；拟制债务的成立时间不应追溯至特别股息扣除的测试期内。

美国税务法院在该案一审中认可税务部门的处理决定，其认为：第965 条应按平义且固有（plain and formulaic）的方式解释，不包含特定的意图要求（intent requirement），即只要特别股息中存在关联方债务就不允许扣除；依据布莱克法律词典的定义，“债务”（indebtedness）指“欠款”，而“应收账款”指“反映债务人所欠金额的账户”，故后者属于债务范畴；尽管二次调整协议中写明，返还应收账款“将免除二次调整所引起的联邦所得税后果”（will be free of the Federal income tax consequences），但这仅指应收账款返还后的税务后果，而非应收账款本身的税务后果。拟制应收账款的成立时间符合处于测试期内的不可扣除条件。

BMC 不服一审判决，向美国联邦第5 巡回上诉法院提起上诉，二审法院最终撤销税务部门的决定，其主要意见：应收账款的拟制性质导致其不能成为其他税务处理事项的基础事实。法院认为不能仅按文义来解释第965 条“关联方债务不得享受扣除”的限制性规定，因为测试期内是否存在关联方债务是一个事实问题（factual matter）。尽管应收账款被拟制为2005 年和2006 年产生，但其仍无法改变这笔款项在当时并不存在而是在二次调整时被拟制的事实。根据二次调整协议，不能判断出BMC 已默示同意拟制应收账款可能产生其他税务后果的结论。尽管税务部门坚持“99-32 协议”中写明“现已确定并同意联邦制为了税收目的……”就表明BMC 认可拟制应收账款可能存在的其他税务后果，但法院认为这是税务局在每一份二次调整协议中使用的格式条款，不能进行宽泛的解释，否则将极大地损害纳税人的权利。这本质上涉及合同解释的问题，应受合同解释规则的约束，如合同表意不明确可从上下文推知双方的真实意思。“99-32 协议”较为详细地列出了二次调整的税务影响，如第3 款解释返还应收账款就可以免除二次调整的征税，第4 款明确纳税人有可能无法就二次调整税收申请抵免。根据“明示其一则排除其他”规则，其他词句将被作为冗词杂句（surplusage），不能按照税务部门的意见来推定BMC 默示同意拟制应收账款的潜在税务后果①该案基本案情和裁判说理来自美国第5 巡回上诉法院2015 年3 月13 日的判决（BMC Software, Inc. v. Commissioner of Internal Revenue,Case 13-60 684, No. 13-60 684）。http://www.ca5.uscourts.gov/opinions/pub/13/13-60 684-CV0.pdf，最后访问日期2022 年3 月20 日。。

BMC 在该案中所经历的纳税争议，均源自二次调整规则未能明确效力边界的疏漏。两审法院的裁决理由甚至需要动用合同解释规则、援引词典释义等烦琐的说理方式，从侧面证明需要从立法层面厘清拟制交易效力范围的关键性。因此，有必要明确二次调整只能适用于与初次调整直接相关的反避税规制，不能在其他税务处理事项中产生拟制效果。

（二）细节约束：提升二次调整程序的可操作性

二次调整规则的设计应完善其与整体税制的兼容性，提升实施程序的可操作性。拟制交易具体形式的选择应适应于中国的法律环境与税收征管能力。选择“拟制股息/股权投资”或是“拟制贷款”，应考量后续管理程序的便利性以及与中国其他法律制度的匹配度。2012 年南非修订法律将二次调整的方式从拟制股息/股权投资改为拟制贷款，2015 年又再次改为拟制股息/股权投资，其主要原因在于考虑到纳税人和税务机关计算利息与跟踪管理的程序负担，直接采用拟制股息方式就可按一次性征税方式代替贷款利息的计算②南非政府2012 年1 月10 日发布的“2011 年税法修正案”官方公报版第57 条（Section 57 of the Taxation Laws Amendment Act 24 of 2011）；2015 年1 月20 日发布的“2014 年税法修正案”官方公报版第50 条（Section 50 of the Taxation Laws Amendment Act 43 of 2014）。https://www.gov.za/sites/default/files/gcis_document/201409/a242011.pdf； https://www.gov.za/sites/default/files/gcis_document/201501/38405act43of2014taxlawsa mend20jan.pdf，最后访问日期2022 年3 月20 日。。英国拟立法的咨询文件指出，由于英国不征收股息预提税，故如果采取股息或股权投资方式可能无法产生有效的反避税效果，因而倾向拟制贷款的方案。印度选择拟制贷款方式，该国中央直接税委员会（CBDT）2019 年9 月发布通告，澄清贷款利息起计时间和外汇利率参考标准，匹配较为简化的利息计算规则，同时允许纳税人就2019 年9 月之后实施的二次调整直接按18%的税率一次性缴纳超额利润对应的所得税③联合国经济和社会事务部于2021 年4 月发布的《发展中国家转让定价实践指南2021 年版》（Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries 2021）。https://www.un.org/development/desa/financing/sites/www.un.org.development.desa.financing/files/2021-04/TP_2021_final_web%20%281%29.pdf，最后访问日期2022 年3 月20 日。。鉴于拟制交易后续程序的便利程度不同，中国在引入二次调整规则的初期，可基于征管效率的考虑而采取拟制股息/股权投资的方式。

为了避免拟制交易征税形成对纳税人的“变相处罚”，应设置利润转回的替代程序，如果纳税人能从关联方获得超额利润返还即可豁免二次调整。“对避税行为的规制重点，在于防患于未然、将避税行为控制在合理范围内，而不在于制裁。”[17]跨国企业实施激进型转让定价的首要目的是借助关联交易减少纳税义务的履行，因此反避税工作的重心也在于矫正此种不正当的税收利益分配状态，否认纳税人避税安排的税务效果。在成功阻吓避税实施者之后，税务调整权的行使也应当有所谦抑。“补而不罚才是对避税安排的正确应对之道”[18]。二次调整规则应致力于实现反避税的核心目标−预防避税行为、矫正不当的利益分配状态−其最终按照拟制交易进行征税的机制应尽可能备而不用。二次调整规则的效用价值应分为三个层次：事前对激进型转让定价安排的威慑阻吓效用、事中对已认定避税行为的超额利润转回效用、事后对未转回资金实施征税的惩罚效用。在前一层效用已经实现的情况下，后一层效用就不再启动。故二次调整规则应设置利润转回的替代程序，允许纳税人选择从境外汇回超额利润而豁免被实际征税，这能促使调整权的有度行使，也将极大程度减少二次调整征税的实际数量，降低行政管理成本。

二次调整规则应配套减轻纳税人程序负累的辅助流程。跨国公司的大额外汇资金流入，通常会由于存在冲击收支平衡和利率稳定或者涉及洗钱活动等风险点而被国家外汇监管部门重点审查。如果纳税人与税务机关协商一致后选择将超额利润汇回境内，可以考虑为其设置外汇流入的专项程序，简化申报和审查流程，适当缩短办理时间。另外，征税机制一旦触发就可能造成对纳税人的双重征税，故也可参照欧盟的立法建议，允许纳税人就二次调整事项申请启动相互协商程序，提供解决争议的救济路径。

四、结语

未来设置二次调整规则应在《企业所得税法》第六章“特别纳税调整”第41 条中新增一款：“针对税务机关依法实施初次调整且交易总额达到国务院税务主管部门规定条件的转让定价安排，企业应从关联方转回不符合独立交易原则而减少的应纳税收入。如企业未履行资金转回义务，税务机关可将未转回的应纳税收入视为企业对关联方分配的股息或向关联方的股权投资，并入企业当年的应纳税所得额。”同时，由国家税务总局出台规范性文件作为二次调整的具体操作指引，明确触发二次调整的金额门槛，限定拟制交易的税务效果范围，配套纳税人简化操作和申请救济的程序机制。

随着对外贸易投资的发展，中国转让定价税制面临着许多新变化。包括关联交易形式从传统的有形资产购销拓展到无形资产贸易、金融交易、提供集团劳务等多种样态，利益输送的隐蔽性趋于强化；也包括在“走出去”战略实施背景下，中国企业对外投资增长迅猛，关联交易发生频次不断增加，利润转移也从对外输送的单向为主趋于转变为内外双向流动。未来制定二次调整规则需要因应知识经济、数字经济和产业链价值链重构的发展趋势，前瞻性地关注无形资产转让定价、金融商品转让定价等新模式，斟酌超额利润认定、适用门槛划分等程序环节，才能更贴合完善转让定价税法规则的时代要求。