非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的教义学分析

张允源

（中国人民公安大学 法学院，北京 100038）

我国《刑法修正案（十一）》中增设了《刑法》第344 条之一，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪（以下简称本罪），指“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的行为”①中华人民共和国刑法修正案（十一）.https：//www.gov.cn/xinwen/2020-12/27/content_5573660.htm？share_token=45fbe997-eb08-4c51-803e-38283fb94e49.。本罪的设立为推进生态文明建设，保护生态资源的稳定性提供了有力保障。2022 年8 月，随着河南汝州“怪鱼”事件的发酵，外来物种入侵的话题开始进入社会群众的视野并引发高度关注。②2022 年8 月，河南汝州市民在云禅湖水域发现长达七八十厘米的长嘴“怪鱼”（即鳄雀鳝），当地抽水抓捕“怪鱼”的现场直播引发大量网友关注。诚然，社会群众对于外来入侵物种的态度在网络平台上已经呈现出一种近乎疯狂的抵触甚至要求从源头对售卖外来物种的相关人员追究刑事责任。但是，对非法处置外来入侵物种的行为是否构成犯罪应根据是否符合《刑法》第344 条之一的构成要件来确定。本罪作为法定犯，在相关司法解释尚未出台的情形下，如何确定行政法与刑法的规制边界，避免本罪司法适用扩大化是司法实践亟需解决的问题。“对相关概念的解释不能局限于对日常用语意义上的概念，必须根据法律确定的保护目的进行解释。”［1］166因此，为使本罪的司法适用限制在合理的范围内，亟需对本罪进行教义学分析，在刑法体系的框架内从实质层面把握其内涵，为司法实践在认定本罪行为构成要件的过程中提供切实可行的操作方案。

一、 本罪法益之厘定

法益对犯罪构成要件的解释具有指导机能，要明确本罪相关构成要件的实质内涵，首先应当明确本罪的法益。根据本罪在刑法体系中所处的位置，其属于刑法分则第六章第六节破坏环境资源犯罪，因此本罪的法益首先应当体现为对环境资源的保护。但是将环境资源作为法益进行保护其实是破坏环境资源犯罪这一小类犯罪的法益，为此，“需要将本罪的法益进一步具体化，以显示其对本罪构成要件解释的指导作用。”［2］267

刑法体系的融贯性是教义学分析的基本要求，在厘定本罪法益的同时要与刑法体系保持协调性和一致性，否则将会突破刑法条文的形式框架，与罪刑法定原则相违背。首先，从体系解释的角度出发，本罪法益应与危害国家重点保护植物罪的法益进行同类解释，以保持《刑法》第344 条内部协调性，这是体系解释的必然要求。危害国家重点保护植物罪主要保护的是我国的生物多样性与生态平衡。［3］因此，本罪保护法益内容也应包括对生物多样性和生态平衡的保护。其次，从生态人类中心主义观出发，尽管生物多样性和生态平衡作为集体法益在还原成个人法益上还存在困难，但并不能据此否定其作为集体法益与作为个人法益的生命、健康与财产之间的还原关系。［4］本罪的保护法益更多体现为一种在“风险社会”语境下，通过对生物安全以及生态安全的保护来维护社会秩序的稳定，进而防止个人法益受损的一种间接保护。最后，根据外来物种入侵我国的现状来看，外来入侵物种不仅可能导致生物多样性丧失［5］，而且会引发生态环境破坏和生态系统服务功能衰退［6］。该结论在实定法中也可以找到依据。例如，《生物安全法》第2 条规定，“防范外来物种入侵与保护生物多样性”①中华人民共和国生物安全法.https://www.gov.cn/xinwen/2020⁃10/18/content_5552108.htm.。同时，根据《外来入侵物种管理办法》（以下简称《办法》）第2 条第2款规定，“外来入侵物种，是指传入定殖并对生态系统、生境、物种带来威胁或者危害，影响我国生态环境，损害农林牧渔业可持续发展和生物多样性的外来物种”②外来入侵物种管理办法.https://www.gov.cn/zhengce/2022⁃06/17/content_5721291.htm.。可见，本罪的规范目的在于保护生物多样性和生态平衡，将其作为本罪的法益具有合理性。

二、 本罪的抽象危险犯地位

本罪的法益为生物多样性与生态平衡。根据法益侵害说，符合本罪的行为构成要件对其法益造成侵害时适用刑法才具备正当性。但是，对本罪法益侵害到何种程度才值得发挥刑法的法益保护机制呢？笔者认为，根据生物刑法的预防性要求和“以刑制罪”原理，将本罪认定为抽象危险犯更具合理性。

1. 生物刑法的预防性要求

生物刑法作为预防性刑法的子系统，倚重抽象危险犯的立法技术，在有法益侵害的危险时就将其界定为犯罪，以轻罪预防重罪，有无风险是预防性刑法处罚轻罪的可罚性基础。［7］《刑法修正案（十一）》中增设的严重危害人类遗传资源安全、非法利用生物技术、非法处置外来入侵物种罪均属于生物刑法。

将属于生物刑法的本罪认定为具体危险犯难以实现保护法益的规范目的。因为，一方面，相关行为实施完毕后，“被释放或丢弃的外来入侵物种成活后有一个长的滞后阶段，然后才会爆炸性地扩散，进而扩大对本罪法益造成的侵害。”［8］换言之，不法行为对法益造成的危险往往需要经过一段时间的发展才具备紧迫性和现实性，如若将本罪认定为具体危险犯，则将导致风险预防不及时，造成不可逆的生态秩序损害以及巨大的社会经济损失。另一方面，《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法都是以整体国家安全观为基础的理性的积极预防，将本罪认定为具体危险犯，不利于预防潜在的生物安全风险，化解了积极刑法观的正当性危机，与设立本罪的初衷相违背。［9］因此，根据生物刑法的预防性要求，将本罪认定为抽象危险犯更为合理。

2. “以刑制罪”原理下抽象危险犯的合理性

“以刑制罪”原理是指“通过以刑罚作为思考基点来发挥具体犯罪中刑罚对于犯罪成立要件的解释的反制作用。”［1］72本罪与危害珍贵、濒危野生动物罪相比，两者法益均包括了生物多样性和生态平衡。但值得注意的是，“生物多样性由物种多样性、基因多样性和生态系统多样三部分构成。”［10］由于两者规范目的不同，对本罪的生物多样性法益的理解应不同于危害珍贵、濒危野生动物罪的生物多样性法益。根据危害珍贵、濒危野生动物罪的行为对象，其法益内容应仅限于物种多样性；而本罪的法益则涵盖了生物多样性的全部内容，即非法处置、引进外来入侵物种可能会同时或择一的对物种多样性、基因多样性和生态系统多样性造成损害。

在两罪的法益内容处于竞合关系的前提下，根据“以刑制罪”原理可以得出两罪的违法性程度不同，即侵害的法益不同或对相同法益的侵害程度不同。［2］262根据危害珍贵、濒危野生动物罪的罪状表述，其应属于抽象危险犯。本罪与危害珍贵、濒危野生动物罪相比，其对生物多样性的保护更为全面的同时法定刑较低，属于轻罪。如将本罪认定为具体危险犯，则会造成刑法分则条文内部的矛盾。例如，猎捕国家重点保护野生动物对物种多样性只需造成抽象危险，行为人便可能面临五年有期徒刑的刑罚，而释放外来入侵物种即使对物种多样性造成具体危险，最多判处三年有期徒刑。该结论难以实现刑法条文之间的协调性和统一性。因此，本罪行为构成要件的实质违法性程度不应过高，将本罪认定为抽象危险犯更具合理性。

3. “情节严重”之要件不影响本罪抽象危险犯的认定

“情节严重”的构成要件作为不法评价的一部分，本身存在一定的不法量域来衡量法益侵害的程度。因此，“情节严重”要件的设置并非等同于将某一犯罪直接认定为抽象危险犯或具体危险犯。例如，危害珍贵、濒危野生动物罪通常被认定为抽象危险犯。但是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，……价值二万元以上不满二十万元的以刑法三百四十一条第一款定罪处罚。”①最高人民法院最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释.https://www.court.gov.cn/xinshidai⁃xiangqing⁃353961.html.显然，该罪作为抽象危险犯仍需满足一定情节才构成犯罪。同时，根据《生物安全法》第81 条规定，“违反本法规定，未经批准，擅自引进外来物种的，……没收引进的外来物种，并处五万元以上二十五万元以下的罚款。违反本法规定，未经批准，擅自释放或者丢弃外来物种的，……责令限期捕回、找回释放或者丢弃的外来物种，处一万元以上五万元以下的罚款。”②中华人民共和国生物安全法.https://www.gov.cn/xinwen/2020⁃10/18/content_5552108.htm.在承认本罪为抽象危险犯的前提下，如将本罪“情节严重”的要件剔除，虽然在认定抽象危险犯的路径上并无障碍，但会导致刑行适用边界模糊。因此，将本罪认定为抽象危险犯具备合理性。

但是，将本罪认定为抽象危险犯仍可能会将一些社会相当行为纳入刑法适用范围，破坏刑法的谦抑性。为此，亟需对本罪的行为构成要件进行功能主义导向的实质解释，将不必要刑法处罚的行为排至本罪构成要件之外。

三、 本罪行为构成要件要素的功能主义解释

功能刑法主义是指将刑事政策融入法教义学的框架中，避免司法实践对构成要件的认定仅作形式逻辑上的理解而忽略了实质的价值判断，从而实现刑法的社会功能。对本罪行为构成要件要素的理解，应注重发挥法益的指导机能，以实现设立本罪所预期的规范目的为导向，将不必要刑法处罚的行为排至本罪的适用范围外。

1. 引进的功能主义解释

（1）具备保证人地位的无意引进应纳入刑法规制范围

在我国已记录的外来入侵物种中，有意引进和无意引进等人为引进的物种数超过99%，自然扩散的物种数仅占0. 82%，其中我国无意引进的外来入侵物种数目与有意引进的外来物种数目已经十分接近。［11］显然，贸易、运输活动中的无意引进行为对生物多样性以及生态平衡所带来的风险已经上升到与有意引进相同的程度，因而同样具备预防必要性。根据“期待说”，“如果实施被期待的行为，具有高度盖然性、十之八九、极有可能性地能够避免结果发生时，则可以肯定不作为和危害结果之间的因果关系”［12］。因此，从规范的盖然性法则的视角出发，无意引进所造成的不法与结果之间具备因果关系。在无意引进和有意引进的外来入侵物种数量接近的前提下，如果将无意引进从本罪的构成要件中排除，则会导致本罪适用范围过窄，难以实现本罪规制非法引进、处置外来入侵物种的规范目的。但是，可能有人认为，无意引进的行为人本身对其引进行为并不知晓，将主观不具备明知的行为纳入处罚范围有违责任主义，或是即使行为人履行了作为义务其结果依然无法避免。笔者认为，对于前者，不真正不作为犯的成立并不要求行为人知晓其行为是否造成与之相对应的结果，只需行为人明知或应知其负有相关作为义务即可。对于后者，规范的盖然法则所肯定的内容是不作为对于结果的归因性，而结果回避可能性肯定的才是归责性［13］。因此，对于不真正的不作为犯结果能否避免并不能阻却行为的要件该当性，仅阻却有责性。

从功能主义视角出发，无意引进之所以具备不法，是由于其行为人因具备特殊的保证人地位而负有与有意引进同等程度的作为义务，在应当履行该义务而拒不履行时，其不作为行为便在客观上呈现为无意引进的样态，与作为行为有意引进在违法性程度上具备了相当性。《办法》第二章“源头预防”中所规定的安全防范措施，主要是针对引进行为作出的。那么，该规定是否包含了无意引进行为呢？根据我国发布的4 批外来入侵物种名单显示，入侵动物共31 种，其中23 种为无意引进。［14］如认为《办法》所作的强制性规定不包括无意引进，则难以实现本法“防范和应对外来入侵物种危害”的目的，且《办法》并未对引进作出有意引进和无意引进的区分，将无意引进行为纳入其中符合其语义范围。因此，《办法》所规定的作为义务可同时适用于有意引进与无意引进。为维护生态秩序，防控外来入侵物种肆意扩散，国外相关立法也对无意引进行为作出强制性规定。例如，澳大利亚沿海水域的200 多种引进海洋物种大多数是通过邮轮进行贸易、运输活动时潜伏在压舱水中无意引入其境内的，其中许多物种已对澳大利亚的海洋环境、渔业、水产业、旅游业乃至公众健康产生威胁。［15］因此，澳大利亚于1991年制定《压水舱管理指南》，要求澳大利亚的运输船舶对其压舱水和沉积物的排放进行控制。［16］

但是，对无意引进不能仅作形式解释，还应对其作出合目的的实质解释。笔者认为，无意引进行为是否应纳入刑法规制范围，应以行为人是否具备法律所赋予的保证人地位来划定界限。根据保证人理论，行为人应对外来入侵物种负有保管义务或者监管其不对外部环境造成损害的义务。［17］贸易、运输主体所承担的排除外来入侵物种侵入风险的作为义务正是依据法律明文规定，没有履行该义务而导致外来入侵物种的引入符合本罪“情节严重”要件的，其行为才与有意引进的作为犯具有等价性。反之，若行为人不负有法律明文规定的对外来入侵物种进行保管或者监管作为义务，则不能将其引进行为纳入本罪的处罚范围内。例如，外来入侵物种附着于游客的行李箱内进入国境的行为便不属于本罪的适用范围。因为，根据《办法》第10 条、11 条，引进主体被限定为“引进单位”，如若将外出旅行的自然人理解为引进单位显然超出了其文字本身的范畴，将其行为纳入本罪的适用范围中也难以符合国民的预期可能性。同时，根据罗克辛的功能责任论［18］，不具备保证人地位主体的无意引进外来入侵物种的行为往往是基于偶发性事件，其行为性质属于偶犯，在预防必要性上不具有面向公众的一般预防性，其特殊预防性也是微乎其微的，故应将不具备保证人地位的无意引进的行为从本罪的构成要件中剔除出去。

值得注意的是，将无意引进行为纳入本罪的行为构成要件要素中，可能会引起本罪究竟是故意犯罪还是过失犯罪的疑问。如前文所述，无意引进具有与有意引进相当的预防必要性。但是，有意引进所造成的法益侵害结果的发生通常并非由其行为直接产生，而是由引进的外来入侵物种的进一步扩散导致，在此情形下很难说行为人对其结果具备主观上的认识。因此，引进行为造成的危害结果属于本罪的客观超过要素，无意引进行为人在具备保证人地位时只要认识到其不作为行为可能导致外来入侵物种侵入境内时，即成立犯罪故意。

据此，行为人根据相关前置法规定的义务来源而具备保证人地位的，应将其无意引进行为纳入本罪的构成要件中。

（2）跨行政区域引进不应纳入刑法规制范围

根据全国人大常委会法制工作委员会撰写的刑法条文说明，“引进主要指从国外非法携带、运输、邮寄、走私进境等行为。”［19］但有学者认为，引进是一种人类直接或间接，有意或无意地使物种转移到其自然分布范围及扩散潜力之外区域的行为，因而可以将跨行政区域引进外来入侵物种的行为纳入本罪的司法适用范围。［20］笔者认为，该观点所抽象出的“引进”概念可谓是切中其要点，但将跨行政区域的引进行为划入刑法的规制范围并不具备合理性。

首先，跨行政区域引进只是一种运输、携带、邮寄等行为，在安全保管措施完备未导致外来入侵物种泄露并扩散的前提下，其行为对本罪法益所创设的危险难以达到刑事违法程度，跨境引进之所以可以评价为本罪的行为构成要件，是由于法律对其规定了作为义务，而跨行政区域引进并不具备相应作为义务。其次，外来入侵物种被引入国境时，已经过相关部门的风险评估和批准，如果对合法引进的外来物种的运输、携带、邮寄行为进行非法评价，这样的结论显然让人难以接受。同时，将跨行政区域引进纳入刑法适用范围，意味着行为人每次将外来入侵物种运输到其他行政区域边界，都需要重新履行报批手续，否则就属于非法引进。犯罪的本质是行为造成法益侵害，“跨行政区域引进”纳入本罪的构成要件将导致对行为不法的认定是以规范违反为依据而非以法益侵害为依据，难以实现刑法目的和手段的正当性。再次，即使在跨行政区域引进外来入侵物种过程中造成了生物多样性和生态平衡的损害，其危害结果亦不能归责于引进行为，而是由于引进行为之后的不当处置行为导致外来入侵物种扩散所造成的，不宜将引进行为评价为处置行为。最后，跨行政区域引进的外来入侵物种未经过批准和风险评估，其行为构成犯罪的违法性来自于跨国引进行为而非跨行政区域引进，如再将跨行政区域引进行为评价为违法，将违背禁止重复评价原则。

该结论可以获得实定法的支持。根据《办法》第12 条规定，海关应当加强外来入侵物种口岸防控，对非法引进、携带、寄递、走私外来物种等违法行为进行打击。第14 条规定，相关主管部门依据职责分工，对可能通过气流、水流等自然途径传入我国的外来物种加强动态跟踪和风险评估。据此，《办法》所称的引进主要是针对境外引进行为，跨行政区域引进并不具备行政违法性，将其纳入本罪的构成要件与法秩序的统一性相背离。因此，应将跨行政区域引进从本罪的构成要件中剔除。

2. 释放、丢弃的功能主义解释

本罪行为构成要件要素中的释放、丢弃行为与引进行为具有较大的区别，前者体现为一种对外来入侵物种的处置行为，而后者则很难评价为处置行为。因此，对于两者的实质涵义也应结合本罪的规范目的作出不同的理解。在河南鳄雀鳝事件中，行为人将两只鳄雀鳝释放或丢弃至人工湖内。基于人工湖封闭的环境，鳄雀鳝虽然是食物链中的上位掠食者，但不具备向外扩散的可能且难以对人工湖以外的物种造成侵害。那么，该种情形下的释放、丢弃行为是否应纳入刑法规制范围呢？

首先，外来物种通过各种途径到达新的生态环境后，需要通过侵入、定居、适应和扩散四个阶段才能生存并致害［21］。根据《办法》对外来入侵物种概念的规定，与外来物种相比，外来入侵物种显然已经完成上述步骤并对生态系统造成损害。但是，在外来入侵物种处于控制下时，其距离对生态平衡造成损害仅差扩散这一阶段而不具备法益侵害性。这也是刑法仅处罚引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为，而不处罚对其进行收购、买卖、运输等行为的原因。因为，对于后者，外来入侵物种被采取相应的控制措施而不具备扩散可能性。

其次，根据《现代汉语词典》，“释放”指“恢复被拘押者或服刑者的人身自由”，另指“把所含的物质或能量释放出来”［22］1250；“丢弃”指“扔掉，抛弃”［22］323。考虑到本罪的行为对象为“外来入侵物种”，对作为本罪构成要件要素的释放和丢弃应进行符合规范目的的实质解释。以释放的文义解释为例，所谓恢复拘押者的自由，是指将其送返至原有居住生活场域。而本罪的犯罪对象为外来入侵物种，因此，释放、丢弃在本罪的适用场域下应指将外来入侵物种放回至可能存活、继而繁育的生态环境中。将外来入侵物种放回至其可以生存繁育的生态系统中为其扩散提供了基础，若未将其置于合适的环境中，则阻断了其扩散的可能性。

最后，本罪的法益为生物多样性与生态平衡。本罪中的释放与丢弃行为在对前述法益造成抽象危险时才能评价为不法。但是，在非法处置的外来入侵物种不具备扩散可能性时，通常难以对本罪法益创设危险。这就要求将具备外来入侵物种种群“扩散可能性”作为“释放”“丢弃”的内涵。例如，将一些克氏原螯虾丢弃在小区的封闭水池内，该物种群体虽然可能在水池内繁育，但因不存在扩散可能性而无法对本罪的法益造成损害；同样，在河南鳄雀鳝事件中，我国引进鳄雀鳝以观赏为目的，其大多为人工选育物种，在产卵时往往需要对雌性鳄雀鳝注射催卵素，并且需要具备适宜的温度条件和较长的性器官发育期，但河南四季温差较大，鳄雀鳝在冬天难以具备生存繁育条件。因此，将鳄雀鳝释放或丢弃在人工湖内的行为，因其无法进一步扩散至其他流域且难以具备扩散可能性，对生态平衡的损害未达到刑法所不应允的程度。据此，在此次事件中，非法处置鳄雀鳝的行为人由于其行为不具备扩散该物种可能性而应排除本罪的适用。

该结论具有以下合理性：其一，符合法益侵害说。只有具备法益侵害可能性时适用刑法才具备正当性，不具备扩散可能性的外来物种往往难以对生物多样性和生态平衡造成侵害，将“扩散可能性”作为“释放”“丢弃”的应有内涵有助于从实质层面理解本罪的规范目的，使本罪的法律适用与其所预期的社会效果相统一；其二，符合刑法的社会功能导向。本罪的设立旨在保护生态平衡和生物多样性，外来入侵物种不具备扩散可能性时通常不具有法益侵害性，将其从本罪的构成要件中剔除，可以使本罪的司法适用范围更符合国民预期，有利于规范目的与社会效果的统一；其三，可以为划分刑法与行政法的二元规制模式划清适用边界。本罪作为法定犯，其前置法《生物安全法》对非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为已经规定了相关法律责任。为此，刑法应注重发挥补充性原理，即只有在行为具备使外来入侵物种扩散的特征适用行政法无法保护相关法益时，适用刑法才具有正当性。将“扩散可能性”作为本罪“释放、丢弃”构成要件要素的内涵，可以以此为标准划分行刑的适用边界，避免刑法手段的前置化。据此，应将不具备导致外来侵入物种扩散可能性的“释放”“丢弃”行为从本罪的构成要件中剔除。

四、 结语

本罪作为法定犯，应严格把握刑法的适用边界，避免因对本罪构成要件理解不清晰或评价缺失而导致的司法适用扩大化。本文在法教义学的框架下以功能主义为导向对本罪进行了合目的的实质性解释，正是为了通过对构成要件的功能化为司法实践明确本罪的适用边界。在本罪尚未出台相关司法解释的情形下，司法实践应根据案情认真考虑适用本罪时可能产生的社会效果，并在法律条文所赋予的体系框架中纳入司法者的补充价值判断，确保社会效果与法律适用的有机结合。