乡村振兴视野下农村土地经营权融资担保制度研究

姜佳慧（江南大学）

长久以来，在“两权分离”这一制度设计下，因土地承包经营权所承载的鲜明的身份属性，造成了不可避免的土地经营权流转困境，一度制约着我国农业农村金融经济的发展。随着“三权分置”政策的出台，“土地经营权”逐渐摆脱了其身份属性的束缚，其流转变得更加容易，由此催生了“放活土地经营权”的政策表达。实现这一政策目标进而释放土地要素活力的重要支撑在于允许其以融资担保形式为农业生产注入资金，为此，《农村土地承包法》和《民法典》对各试点地区“三权分置”的改革成效做出了积极回应，将相关的政策表述上升为法律规范予以明确，实现了乡村振兴战略目标下农村土地经营权融资担保的法治化。尽管如此，农村土地经营权融资担保仍存在法律规范困境和制度机制困境，亟须探索制度完善进路以求破解，切实有效发挥融资担保为农业农村发展增动力、添活力的制度目标，进而助力加快实现乡村振兴战略目标。

一、农村土地经营权融资担保的相关争议

（一）农村土地经营权的性质

我国一直贯彻物债二分的体例，一项财产权利不可能既是物权又是债权，只能归属二者其一。因而学界普遍的观点为：明确农村土地经营权的权利性质是确定土地经营权融资担保方式及构建融资担保制度的基础，如果认其为物权，则设立其上的担保物权为抵押权，而如果认其为债权，则设立其上的担保物权应为质权。

农村土地经营权的法律性质到底为何，学界在其“三权分置”改革时期就有争议，理论上形成了“债权说”“物权说”及以5年经营期限为界划分物权与债权定位的“二元定性说”等学术观点。

持“债权说”的学者认为，《民法典》及相关法律中设定土地经营权登记规则是为了加强债权效力。首先，承包人通过租赁的方式取得土地经营权，本质上是一种以债权属性为基础的权利。从该角度而言，以入股或其他方式取得的土地经营权也应当具有债权的属性。其次，《农村土地承包法》第47条规定，受让方对土地经营权进行处分时需要承包方同意，而这对受让方土地经营权的限制无疑弱化了土地经营权的独立性，使其更具有债权性的色彩。

持“物权说”的学者认为，应根据法律是否规定土地经营权与物权同等的保护效力来判断土地经营权是否为物权。根据《农村土地承包法》第56条，“任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的，应当承担民事责任。”在本条中，立法者将土地承包经营权和土地经营权采用并列的方式予以保护，二者在法律中处于同等的保护效力，因此土地经营权应具有物权属性。

持“二元定性说”的学者认为，采取物权和债权并行的土地经营权制度设计能更好地适应不同情形下的交易需求，更好地满足农村多元化的发展需要。将流转期限在5年以上的土地经营权规定为物权，将流转期限在5年以下的土地经营权规定为债权，根据不同期限设定不同制度，能使土地经营权的流转更加方便高效。

理论层面的争议上升至立法层面，也导致了立法者的混淆，为解决所面临的实践问题，立法者笼统地以上位的物权种类即“担保物权”进行了原则性规定，从而导致土地经营权的性质更加模糊，这招致了多数学者的诟病。学者们大都认为立法上关于农村土地经营权性质的模糊性规定虽然回避了学术争议，却将困难实际转嫁给了司法实践的具体适用，但也有学者提出完全相反的论点，认为应当从解释论出发，在功能主义视角下，聚焦农村土地经营权的融资功能，回归现有立法体系下担保权利范畴的认定，进而明确农村土地经营权融资担保应采取的方式。

（二）农村土地经营权抵押担保方式的证立

理论界多数学者认为应以农村土地经营权的性质为基础，进而确定在其之上所设立的担保物权的性质，笔者对此有不同观点。笔者认为无论农村土地经营权属债权抑或物权，也无论流转期限是否达到5年标准，在其之上所设立的担保物权均为抵押权。

《农村土地承包法》作为《民法典》的特别法，在其没有对土地经营权融资担保相关问题进行具体规定的情形下，应以《民法典》的相关规定为基础来对其进行讨论。《民法典》对抵押权及质权的设立分别做了兜底性规定，对可抵押财产、可出质权利与法律、行政法规的关系分别以“未禁止抵押的”和“规定可以出质的”进行立法表述。根据上述规定，对农村土地经营权担保的设立可有以下结论：《农村土地承包法》明确规定了融资担保形式在农村土地经营权上的适用，但并没有对农村土地经营权是否可出质作特别说明，因此土地经营权可依“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的规定进行融资担保，而不能进入质权范畴，担保物权人依法取得的权利应为抵押权。此外，土地作为一种不动产，土地经营权理应为不动产权利，由于质押权限制物权的性质，土地经营权上设定质权后则无法进行权利让与，并通过转移登记取得对抗效力，因此其上所承载的只能是抵押权。

二、农村土地经营权融资担保制度的既存困境

（一）法律规范困境

1.农村土地经营权融资担保客体尚不明确

对于土地经营权融资担保的客体，学术界争论的焦点在于，融资担保的效力是否可及于农作物等地上附着物，也就是地上附着物能否用来抵押担保的问题。有的学者主张，在“房地一体”抵押权规则的基础上，可以把地上附着物纳入农村土地经营权抵押权的范围内。还有一些学者持否定的观点，他们认为农作物与房屋、固定设施等地上附着物不一样，从物理属性的角度看，农作物和土地并不是不能分开，从担保价值看，农作物自身能设置独立的抵押权，故不能将其直接作为农村土地经营权抵押担保的一部分。

从农村土地经营权融资担保的试点实践来看，这两种观点在具体操作中都存在一定困境：如果把农作物一并抵押，则会限制承包人对农作物收益权的行使，不利于农民基本生活保障，若分别进行抵押担保，因为农作物不在土地经营权的抵押担保范围，所以土地经营权的行使只能等待农作物收获完成，农村土地经营权担保权人的权利行使因此受到一定限制。

2.农村土地经营权融资担保登记制度缺憾

为确保土地经营权的融资，首先需要通过登记确认农民所认购的土地经营权范围。为便利农村土地经营权融资担保，充分尊重各方当事人的意愿，根据注册连续原则，我国《农村土地承包法》对以登记对抗的方式设定土地经营权担保物权做出了规定，也就是说农村土地经营权的融资担保在合同成立后生效，未经登记的仅不能对抗善意第三人。然而，在“三权分置”的政策背景下，农村土地经营权的主体已经不再局限于本集体经济组织内的成员，在登记对抗主义的模式下，在登记公示时，没有第三人善意取得的空间，农村土地承包方或经营权受让人有可能不履行告知义务而将自己的权利转让给他人，金融机构作为担保权人，土地经营权抵押权的实现风险也随之增大。

此外，随着农业规模的扩大，在实践中，由于土地的真实所有权与权证上的不相符，造成很多关于承包地的租赁费和收益的矛盾和纠纷。土地经营权应根据现行《农村土地承包法》第24条的规定，实行统一登记造册，但有些地方仍然存在不同的登记机关或登记部门，就很容易导致农村土地使用权抵押登记的混乱。

3.农村土地经营权融资担保权利实现困难

《民法典》第410条规定抵押权实现的一般方式为折价、拍卖与变卖，但上述实现方式在现行法律规范下难以适用：一方面，作为农村土地经营权合法担保物权人的金融机构，通常没有《农村土地承包法》第38条规定的从事农业经营的能力和资格，以折价的方式实现抵押权，需要抵押权人已经真正取得了抵押物的所有权，因此折价方式难以适用；另一方面，在缺少一个强有力的农业土地金融交易市场的情况下，拍卖、变卖的权利实现方式存在实施难度大、周期长等问题，在“流拍”或其他抵押权利不能行使的情况下，土地经营权的处理就成了一个问题。

（二）制度机制困境

1.农村土地经营权融资担保价值评估体系缺失

如何对农村土地经营权进行有效评估，不仅关系到农村土地经营权的流转，也关系到农村土地经营权流转中的农户和担保者的切身利益。建立完备的农村土地经营权价值评估体系是一个复杂的系统工程，需要从多个角度考量，包括农村土地经营权价值的评价标准、评估机构与评估人员的专业水平和从业经验及政府管理部门对农村土地经营权价值评估体系建立的支持等。在我国开展的农村土地经营权融资担保试点工作中，一般都是由当地农业农村部门的工作人员和村干部组成价值评估小组，有的地方还会有作为担保权人的金融机构参与到土地评估中来，在此背景下，由于农村土地经营权难以变现，银行等金融机构为了减少农村土地经营权抵押权的实现风险，往往会对农村土地的价值进行低估，从而损害了农户的利益。

2.农村土地经营权融资担保风险保障体系缺位

在对农村土地经营权进行融资担保时，贷款双方都存在一些风险：对贷款方即融资担保权人一方而言，主要面对的是贷款的信贷风险和抵押物的处置风险；对借贷的农民来说，失去土地的风险则是最大的。为了解决农村土地经营权融资担保可能存在的风险，各试点区域都在积极地探讨防范和控制这些风险的方法，如设立政府补助金和风险补偿等，从长远来看，这些措施的实施将会给政府带来更大的经济压力。除此之外，在实践中农业保险的普及率不高，农业保险机构的地域性强，承保范围小，流动资金少，赔偿能力很有限，这在极大程度上限制了农户设立或流转土地经营权的意愿。

三、农村土地经营权融资担保制度的完善进路

（一）立法司法完善进路

1.明确界定农村土地经营权融资担保客体

理论上来看，地面附着物主要有两种，一种是生长或居住在土地上的种养物，如农作物、牲畜等；另一类是固定在土地上的建筑物，如农业灌溉设施、温室大棚等。对这两种类型的地面附着物，在确定其抵押担保的作用范围时，应区别对待：对于土地上的固定物，基于其与土地之间通常处于不可分离的物理状态，可参照适用“房地一体”规则，将其纳入农村土地经营权融资担保客体范围；对于土地上的种养物，以农作物为例，虽然农作物在未与承包农地分离之前的性质被依法界定为不动产，但就农村土地经营权设定抵押担保时，担保效力不能当然地及于地上的农作物，但可基于当事人合意将其纳入其中。

2.强化农村土地经营权融资担保登记制度

为维护土地经营权交易秩序的安全与稳定，需要强化农村土地经营权融资担保登记制度，实行登记生效原则，同时积极推动登记信息化、智能化，做好财产登记工作衔接，突破可能存在的技术障碍与制度壁垒。为了简化登记程序，土地承包权人以自己承包的土地向金融机构进行土地经营权抵押时，可以同时进行土地经营权的设立与抵押登记。此外，应健全农村土地产权登记与核发证书体系，依法建立统一的土地经营权登记交易中心，合理规范土地经营权融资担保登记乱象。

3.创新农村土地经营权融资担保实现方式

破解农村土地经营权融资担保实现的困境，迫切需要对农村土地经营权融资担保的权利实现方式进行创新，对农村土地实行强制性管理是一种行之有效的方式。当事人依申请或法院依职权实施强制管理，在保证农村土地所有权不变的前提下，委托具有农业经营能力与资质的专门机构，经法院审查核准后，允许其在一定期间内进行农村土地经营，所得经营性收入减除管理费用后用来抵偿债务。应注意的是，强制管理仅利用承包地的使用价值，而非拍卖、变卖等方式所针对的土地交换价值，因此应通过立法认定强制管理作为独立的执行方法，与拍卖、变卖等担保权实现方式并行，而不应设置适用顺序的先后。

（二）制度机制完善进路

1.健全农村土地经营权价值评估体系

健全这一评估体系需要从机构、人员、标准三方面入手，并将不同地区的地域特色及当地的经济发展情况考虑在内，因地制宜开展评估工作。首先，建立一个专业的第三方评价机构，并严格遵守评价标准，排除行政等部门干预，保证评价的专业和权威。其次，培养具备专业素质和能力的评估人员，设置补贴等激励政策，鼓励各级土地管理部门指导评估机构开展评估培训。再次，有关部门应结合试点经验制定农村土地经营权融资担保评估标准，并对其可行性进行充分验证，同时加强过程督导，确保评估工作有序开展。

2.设定农业风险基金与保险保障

稀释农村土地经营权融资担保风险，引入风险基金与保险制度是很好的选择：一方面，农业风险基金与保险金能够设立风险屏障，如通过先行支付部分贷款，降低融资担保权人担保权实现风险，提升其后续继续为农业生产经营注入资金的积极性；另一方面，农业保险制度应和汽车交强险类似，具有强制性，从而可以为面临失地风险的农民提供基本保障。落实到制度设计上，应结合不同地区农业生产条件等要素，根据不同情形进行，同时设置相对完善的理赔机制，进一步完善农民权益维护制度，提高农民参保意愿。