海外投资人权风险的治理不足与法治优化路径

何志鹏 崔鹏

摘要：人权风险是中国企业海外投资面临的一种新型风险。中国企业海外投资不仅面临着直接的人权风险，还需要应对间接的人权风险。然而，在海外投资人权风险的治理实践中，政府和企业的工作都存在不足之处。涉外法治是中国共产党和国家应对涉外法律风险，维护国家主权、安全和发展利益的重大战略。以涉外法治理念和原则应对海外投资人权风险在理论上具有一定的适格性。在以往的涉外工作中，立法工作取得了一定的成绩，但是践行法治以应对海外投资人权风险的工作仍需加强，因此，需要更好地发挥涉外法治工作的价值，优化海外投资人权风险的治理路径。加快涉外法治工作战略布局，统筹推进国内法治和涉外法治；完善良法，以良法保障善治，优化善治，以善治落实良法；提升涉外法治水平，处理好斗争与合作的关系，综合运用涉外法治合作与斗争双重范式；培养风险意识、法治意识和责任意识，对于人权风险，事先积极主动预防，事后及时依法救济，做到有备无患和救济得法。

关键词：海外投资 人权风险 治理 涉外法治

中图分类号：D99 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2023.06.01 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、问题的提出

人权风险是中国企业“走出去”面临的一种新型风险。海外投资企业可能由于违反了与人权相关的法律法规，而面临直接的人权风险；也可能因为受到东道国或第三国以人权为武器的攻击，引发或者被动卷入人权“沉默同谋”，而遭遇间接的人权风险。人权风险不仅可能引发法律纠纷和给企业带来经济损失，还可能给中资企业的整体形象甚至是国家的国际声誉带来难以估量的负面影响。然而， 在海外投资实践中，人权风险的治理工作存在诸多不足。国内学界对国际投资领域有关人权问题的关注多是从如何规制跨国公司履行人权责任的角度展开，对海外投资风险的研究多是集中于政治风险和经济风险等传统风险。海外投资人权风险尚未受到足够的关注，站在国家和企业角度探究如何有效应对人权风险的研究则更少。

海外投资人权风险是涉外实践中出现的新型风险，有别于经济风险和政治风险等传统风险。企业海外投资安全与利益属于国家海外安全利益的重要组成部分， 以涉外法治理念和原则助力海外投资企业应对人权风险的适格性比较明显。涉外法治是统筹国内和国际两个大局，协调推进国内治理和国际治理，维护国家主权、安全和发展利益的重大战略。党中央对涉外法治战略布局愈加明朗，各项具体工作正逐步展开，学界对涉外法治基础性问题的研究也取得了显著进展，以涉外法治理念和原则指导涉外实践，维护国家海外利益安全成为可能。有必要认真分析海外投资人权风险治理实践中存在的不足，并在此基础上有针对性地探究法治优化路径，更好地发挥涉外法治工作的价值，有效维护海外投资企业的安全和利益。

二、企业海外投资中的直接人权风险和间接人权风险

探究海外投资人权风险治理的优化路径，在海外投资实践中发挥涉外法治的价值，维护企业的安全和利益，必须首先明确界分企业在海外投资过程中面临的人权风险，以及需要在哪些领域以涉外法治加以应对。具体而言，中国企业海外投资面对的人权风险既包括违反与人权相关的法律法规带来的直接人权风险，也包括人权政治化等因素引致的间接人权风险。

（一）直接人权风险

企业在海外投资过程中面临直接人权风险，最常见的是违反了与人权相关的法律规范，没有履行法定的人权责任和社会责任。这些法律规范主要包括以下三类。

一是国际人权法中要求企业履行人权责任和社会责任的规定。例如，《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》都在第5 条中强调了“任何国家、集团或个人”不得侵犯公约中“承认的任何权利或自由”，依据《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties）相關条约解释规则将“集团（group）”解释为包括公司在内的团体既合乎常理又与时俱进。〔1〕除此之外，还有一些国际规则以直接或者间接的方式规定了跨国公司的人权责任。〔2〕

二是国际经贸协定中涉及人权保护的相关规定。人权保护问题在国际经贸往来中的受重视程度不断增强，越来越多的经贸谈判引入了人权保护议题。目前， 在投资协定中纳入确切的人权保护表述，将人权保护与国际投资直接关联的条约已经出现〔3〕，更常见的情况是在条约中纳入环境保护和劳工保护等维护公共利益的条款涉及东道国的人权保护。〔4〕还有些条约通过明确东道国政府对外资的规制权，甚至直接写入保留或例外条款，允许东道国在一定条件和限度内违背投资条约中对外资保护的义务，以促使外资履行社会责任，维护东道国公共利益。〔5〕

三是东道国国内有关人权保护的法律法规。近年来，各国关于企业参与劳工保护和环境保护等公共政策的法律规章越来越明确和严格，甚至有些国家在宪法中直接规定企业的人权义务。

此外，企业人权责任在实践中还呈现出以下几种趋势：第一，随着全人类利益和可持续发展成为国际法的价值追求，人权在国际社会得到普遍认可和达成共识〔6〕，国际社会对跨国投资者社会责任的认识正在觉醒，企业承担人权责任已经成为国际社会的基本共识和人类文明的发展趋势。〔7〕第二，国际人权法以无强制约束力的“软法”为主，一方面，这符合当今国际社会软法治理的现状，弥补了人权“硬法”的不足；另一方面，国际社会正在努力将跨国公司人权责任“软法”文件“硬化”。〔1〕第三，跨国公司的国际法主体资格变得更加明晰，有主张称其已成为国际法主体，应直接适用国际法追究人权责任〔2〕，至少在某些领域跨国公司的国际法主体资格已经得到了承认。〔3〕

国际人权法、国际经贸协定中关于人权保护的内容，以及东道国国内涉及人权保护的法律法规，共同构成了海外投资企业履行社会责任、尊重和保护投资所在地人权的法律依据，并且企业的人权责任在国际实践发展中不断得到强化，变得更加明确。当海外投资企业未能严格遵守上述几类人权法律法规时，很可能导致直接的人权风险。

（二）间接人权风险

企业在海外投资过程中，即使自身并无侵犯人权的实际行为，也无协助侵权的参与行为或者从中获利，仍有可能遭受侵犯人权的指责或诉讼，从而面临间接人权风险。这种间接人权风险主要体现在以下三个方面。

首先，有些西方国家将人权政治化，以人权为武器攻击中资企业。人权问题往往掺杂着法律文化中的霸权主义和殖民主义〔4〕，在国际上人权会被别有用心地扭曲和利用，被意识形态化而成为强国霸权的武器。〔5〕这种攻击并不只是停留在政治层面，已经渗透到经济领域，给中国“走出去”企业带来更大风险。加之中国企业在东道国的投资往往会涉及该国关键领域，西方国家故意借助人权话语所具有的强烈道德说服力和政治斗争鼓动力的特点，利用人权武器对中国海外投资施压和进行阻挠。〔6〕因此，中国海外投资活动有可能受到人权政治化等因素的影响而遭遇以人权为武器的诋毁和攻击。例如，美国某杂志曾将“中国制造”列入负面清单，试图用“人权记录差”和“不履行社会责任” 将中资企业标签化。〔1〕

其次，在政局动荡和人权问题高发的国家或地区投资被指控为“沉默同谋”。当东道国发生政府严重侵犯人权的事件，即使跨国公司并未直接或间接参与，而只是采取了沉默态度，也可能被认为是非中立的，甚至被认为是对侵犯人权行为的支持和鼓励，即所谓“沉默同谋”。〔2〕例如，针对前南非政权的种族隔离政策， 联合国大会“呼吁公司和员工撤出在南非的一切商业性活动”，并表示对一些特定国家和在南非的外国经济利益体与南非的持续合作表示谴责……因为这种合作鼓励了南非推行不人道政策。〔3〕中国海外投资曾遭遇过此类风险，如当美国针对苏丹人权危机发起大规模撤资行动时，中国企業因未响应而被国际人权组织抨击为间接参与种族灭绝。〔4〕

最后，由政治风险和经济风险等传统风险转化成人权风险，或者以人权风险为表现形式。一方面，东道国为了经济利益，以人权为借口阻止或制裁中资企业。当东道国发生经济下行或者经济危机时，需要压制来自外资企业的竞争，甚至需要外资企业做出法定义务之外的贡献或者牺牲。东道国往往会以人权为借口阻止或制裁外资企业，甚至演化为征收行为。如果企业提起国际投资仲裁，东道国经常会以人权为理由进行抗辩。〔5〕另一方面，在东道国国内由于政治斗争的原因， 某些党派或政客为了自身政治利益有可能选择所谓“政治正确”的路线，不惜损害中资企业利益，以人权为武器对中资企业进行攻击以博取选民的好感与支持。

三、海外投资人权风险治理的不足

近年来，我国对海外投资工作和国际人权保护工作越发重视，尤其是立法工作取得了一定的成绩。〔1〕但相对于成绩，在海外投资人权风险治理工作中存在的不足和短板更值得关注和重视。在涉外领域，由于法治工作基础薄弱，既难以有效地督促和引导海外投资企业在东道国履行社会责任，尊重和保护人权，从而有效应对直接的人权风险；也难以高效地为企业提供优质的法律服务和司法救济，从而有效应对间接的人权风险。此外，企业通过法治手段预防和救济人权风险的意识和现有能力也不足以有效化解海外投资过程中的人权风险。因此，厘清海外投资人权风险治理中存在的不足和短板，是推进海外投资人权风险法治应对工作的前提和基础。

（一）涉外立法方面的问题

我国涉外领域立法仍需不断完善。在价值追求和内容侧重方面，我国制定的管理海外投资的法规，主要关注的还是企业在海外经济财务方面的审核和管制， 企业在海外社会责任问题受重视程度仍然很低。即使个别规章中提及企业社会贡献，但衡量贡献的指标更注重税收缴纳等经济方面的贡献。〔2〕在促进可持续发展的政策文件和法律法规中，关于环境可持续的规定占很大比重，直接提及人权话题的却很少。在针对的对象方面，主要以国有企业为主，对中小型私营企业关注不足，而这类企业在数量上却占很大比重，对东道国人权影响显著。在可操作性方面，多采用原则性、宣示性的表达方式笼统地规定大致方向，而鲜有明确规定具体的社会责任内容。并且这些指南主要是以企业为主体，要求企业自律并自觉遵守东道国相关法律，缺乏专业的宣传推介和实施指导。〔3〕在法律效力方面， 因为多是国务院及相关部委出台的“办法”和“条例”等法规、规章或指导性文件， 法律位阶较低，缺乏足够的强制性，实际效力产生折扣。〔4〕另外，域外适用法律体系建设也有待加强，现行法律对待国际管辖问题显得过于谨慎，目前在很多领域中缺乏明确域外效力的法律规定，有些法律是否可以域外适用在实践运作中也难以确定，这直接阻碍了法律攻防体系的完善。〔5〕除此之外，在我国签订的投资协定中也存在诸多不足和风险隐患。有些投资协定存在对企业社会责任规定不足、缺乏具体内容、缺乏执行力及内容和观念陈旧等问题。还有些投资协定对权责的内容和范围规定不明确，例如，某些双边投资条约（Bilateral Investment Treaty）中的“征收条款”允许东道国为了“公共利益”而实施“征收”或“类似措施”，却未对“公共利益”和“类似措施”做明确解释，这势必增加东道国自主性，间接地纵容其以人权为借口侵犯外资企业利益。〔1〕另外，有学者对中国签订的双边投资协定进行定量研究后发现，中国是对待国际投资仲裁机构管辖权问题最谨慎、最保守的国家〔2〕，这客观上不利于遭遇间接人权风险的中资企业通过国际投资仲裁寻求司法救济。

（二）涉外执法、司法方面的问题

我国的涉外执法、司法水平有待提升。域外管辖相对保守，难以熟练运用涉外执法和司法手段对第三国以人权保护为借口对中资企业滥用域外管辖权的行为实施防守和反击〔3〕，在东道国遭遇间接人权风险的中国企业缺乏可以借助的母国司法渠道。涉外执法能力不足，具体表现在涉外执法行动政出多门，缺乏统一的执法机构，导致涉外执法领域事项或出现重叠，或出现空白，无法对涉外事务做到有效覆盖，并且也存在执法重心偏移和执法标准不统一等情况〔4〕，执法机关的涉外执法实践经验尚不够丰富。因此，通过统一且强有力的涉外执法维护海外投资企业安全与利益的能力有限。

涉外司法能力不足，受国内司法系统主要关注国内法治、负责国内案件审判的传统观念影响，我国司法机构对国际事务重视不足、关注不够〔5〕，对国际法热点问题研究的投入和能力不足，对涉外事务中的新型风险应对手段匮乏。在具体涉外工作中，司法机关仍存在适用规则错误的情况，例如，存在条约引用错误， 以及应该适用条约却未予以适用等情形。〔6〕目前涉外执法、司法机制仍不协调， 具体表现为涉外执法、司法涉及的部门众多，相互之间缺乏通畅的沟通合作和信息共享渠道，即涉外执法部门和司法部门之间的联动配合和信息通报缺乏完善且顺畅的协调机制。〔1〕另外，在我国的涉外执法和司法实践中，对域外管辖权的行使相对保守，在多数情况下仍然严格坚守属地管辖原则。中国法律运行的影响范围和法律效力的触及对象与日益需要保护的海外利益及日益提升的国际地位并不相符。〔2〕除此之外，我国同其他国家关于海外投资企业人权问责的管辖协调、跨境调查取证和判决承认执行工作缺乏良好的合作机制。〔3〕与此同时，在应对海外投资风险工作中，政府为企业提供服务及与企业合作的意识和能力也有待提高。另外，我国对国际治理变革的参与度较低、话语权和引导力欠缺，由我国主导的相关机制更为有限。对于国际治理变革带来的机遇和挑战往往被动应对，缺乏主动谋篇布局行动，斗争意识和斗争手段也尚待强化。这势必导致“走出去” 企业在人权领域处于被动局面，甚至受到以人权为武器的攻击。

（三）企业人权风险意识和监管方面的问题

我国对“走出去”企业的监督和管理不足，对海外投资企业的信息掌握不全面或不准确〔4〕，这直接导致对海外投资企业人权问题关注和管理的缺失。即使在我国关注范围之内，也缺乏充足和有效的措施来引导和管理企业履行社会责任。〔5〕

首先，部分赴海外投资的企业整体上缺乏法律意识、社会责任意识和人权意识。〔6〕在海外投资实践中，部分企业暴露出忽视工会、延时加班、拖欠薪资和压低报酬等问题，对拟并购的目标企业缺乏系统专业的尽职调查，对于对方可能附带的人权风险未能有效识别和排除，导致直接的人权风险频发。另外，企业的透明度建设落后，信息披露机制和社会责任报告制度不完善，对投资企业自身及包括供应链企业在内的其他合作主体可能涉及的侵犯人权行为缺少制度性的调查和报告。

其次，企业对间接的人权风险也缺乏有效的治理措施。一方面，对个别国家将人权意识形态化，以人权为武器发起的恶意攻击，以及东道国内部政治势力以企业侵犯人权为借口发起的恶意指责或非法征收，中国企业既不善于通过司法渠道合理区分法律责任，并依法维护自身的合法权益，也难以通过有效的法治宣传及时澄清事实真相，维护和塑造自身保护人权和拥护法治的积极形象。另一方面，对在敏感国家或地区投资可能会被指控为“沉默同谋”的法律风险，中资企业除了在选择投资目的地时缺乏慎重考察，在經营阶段也缺乏对潜在的人权风险持续理性地评估和积极主动地规避。

最后，企业不善于利用东道国司法机制或国际投资仲裁机制解决法律争端， 对法治方式敬而远之。中国企业不仅不善于主动利用国际规则和国际机制应对风险，在实践中也缺乏应诉的积极性与相应的经验和能力。面对调查，在清晰表达观点和准确提供证据方面也存在一定难度，不得不被动地等待判决结果。〔1〕反而更习惯于通过政治手段化解纠纷，或是寄希望于东道国政府主持公道，或是依赖于母国政府出面交涉和协商，甚至有时不惜以贿赂等违法手段以图蒙混过关。〔2〕

通过以上分析可知，企业缺乏法律意识、社会责任意识和风险意识，既可能因为实际侵犯人权而陷入直接的人权风险，也可能因为忽视人权风险而卷入如“沉默同谋”这样的间接人权风险。政府在立法和治理工作中存在不足，不仅会在客观上增加企业遭遇人权风险的可能性，而且难以为陷入人权风险的企业依法提供有效救济。因此，需要在涉外法治理念和原则指导下，进一步提升政府在涉外领域维护国家主权、安全和利益的能力，增强海外投资企业履行社会责任的意识和抵御人权风险的能力。

四、海外投资人权风险治理的法治优化路径

在分析了政府和企业在海外投资人权风险治理工作中的具体表现后，需要有针对性地提出弥补和改进的建议与方案，指明海外投资人权风险治理的法治优化路径，以求在海外投资实践中更好地推进法治工作，推动政府和企业在海外投资人权风险治理中更好地践行法治，发挥涉外法治工作的价值，实现助力海外投资企业有效应对人权风险的目标。

（一）政府加快涉外法治工作战略布局

政府需要以负责任大国的姿态站在构建人类命运共同体的高度，用世界眼光和战略思维看待中资企业与东道国的人权关系，主要从以下几个方面做好顶层设计和战略布局，并做好宏观协调、统筹推进工作。第一，涉外法治建设既需要善治，也需要良法。以良法保障企业海外投资和人权保护有法可依，以善治保障违法必究和遭侵权必得救济。第二，政府需要统筹管理和服务两方面职能，既以严格管理推动海外投资企业遵纪守法履行人权责任，又以周到的服务为企业应对人权风险保驾护航。第三，统筹国内法治和涉外法治。应对海外投资人权风险需要综合运用国内和国际两套规则，统筹推进国内治理和国际治理。第四，明确政府和企业的权责和分工，提高两者合作应对人权风险的能力。应对海外投资人权风险既需要政府和企业在各自擅长领域发挥优势和价值，又需要沟通协调并加强合作，实现一加一大于二的效果。第五，综合运用涉外法治的合作与斗争双重范式。应对海外投资人权风险不仅需要合作的理念和行动，还需要运用涉外法治积极开展斗争，维护国家和企业的安全与利益。第六，既要长于事后司法救济，又要重视事先预防。海外投资企业应对人权风险要做到有备无患和救济有方。

（二）完善良法和优化善治缺一不可

我国涉外领域立法应该突出对人权的尊重和保护，更加体现出海外投资行为背后的人文价值。国际法应该更能满足人的追求、关注人的幸福和重视人的权利。除了满足最基本的价值追求，涉外良法还应该在企业履行人权责任实践中真正发挥引领和规制作用，在企业安全与利益遭受侵犯时起到维护和救济作用。在法治建设中，良法和善治同等重要，不可偏废。优化善治，一方面需要在管理工作中有所作为。另一方面良善的治理必定不能只体现为生硬的管理和惩罚，还需强化服务意识，在涉外法律服务工作中有所作为。

首先，要加强涉外领域立法，完善涉外法律和规则体系。在涉外立法工作中对不同性质和体量的“走出去”企业给予同等重视，并主要从以下几方面优化立法工作：第一，法律应该为海外投资企业做好价值指引，在内容上注意强调人权保护责任，在价值观上为企业塑造社会责任的价值追求，着重防范企业为追求经济利益而逃避责任的束缚。第二，法律需要清晰列明人权清单，体现出法律应该具备的明确性、稳定性和可预期性，并且明确规定企业侵权责任该如何落实〔1〕，尽量减少原则性和宣示性的笼统型立法话语，增強法律的可操作性。第三， 增强法律效力，确保企业侵犯人权应负的责任在实践中落实到位。提高规制海外投资行为法规的位阶，提高其震慑力和执行力。第四，以立法的形式确定对“走出去”企业的域外管辖权，加快我国法域外适用的法律体系建设。在立法之初即需要从国际法角度进行考察，例如，认真研究国际人权法对跨国企业人权责任要求的内容和范围，考虑国际法为国内法域外适用提供依据和支持的可能性。〔1〕

其次，要完善涉外良法并逐步优化中国签署的投资协定。投资协定应该更深入地落实人权保护的理念，在序言中突出企业人权责任，在具体条款中细化人权内容。综合考虑企业社会责任和投资者权益保护，明确规定东道国政府的权责范围。例如，在协定中加入“公共政策条款”，既是为了约束投资者，引导其履行人权责任并且时刻意识到人权风险的存在，又是为了约束东道国政府，明确其实施对外资不利的公共政策的条件。〔2〕加入规范东道国管理外资的“正当程序条款”，防止非正当程序给企业带来不公正的待遇。〔3〕除此之外，为了顺应国际投资争端解决法治化发展趋势，以及中国由资本输入大国向资本输出大国转变的趋势，可以考虑在签署或修订投资协定时逐步接受“投资者·国家争端解决”国际仲裁条款，将征收数额及征收成立与否的判定诉诸国际仲裁，构建符合中国未来海外投资发展趋势的投资仲裁范围条款。〔4〕

再次，要将善治体现在管理层面。母国对海外投资企业的域外管辖，既是为了履行规范企业海外投资行为并确保其承担人权责任的义务，也是为了有效维护海外投资安全与利益。在某些国家司法实践中，这样的域外管辖早已成为现实。〔5〕中国依法管理海外投资企业，应当注重三个方面：首先，需要对企业域外行为进行严格监督，这是实施惩罚与救济的前提。运用适当措施对企业海外人权履责的状况进行监督，并建立调查和监督机制，对企业人权表现进行及时的监督、评估和反馈。例如，借助领馆在海外工作的特殊优势，建立中资企业信息登记和联络机制，并做到及时更新。其次，在监督过程中如果发现企业侵犯人权，应该严格落实惩罚措施，确保法律效力和权威。最后，要积极参与全球治理。全球治理体系深入变革，需要积极参与、推动和引领国际人权事务，推动全球人权治理朝着更加公平公正的方向发展。努力成为国际人权事务的参与者、推动者和引领者， 提高在国际人权事务中的话语权和影响力。这既有利于推动国际治理标准朝着更加有利于本国利益的方向发展，又可以改善国家的国际形象和声誉，减少海外投资阻力，为企业海外投资应对人权风险提供国际制度保障和舆论支持。

最后，对海外投资企业的善治既需要依法加强管理，也需要强化涉外法律服务，建立涉外工作法务制度。涉外工作法务制度是为了维护本国在外企业和公民的安全与利益，发挥驻外使领馆优势与作用，对在东道国的中国驻外机构、企业和公民依法实施保护而设立的。〔1〕中国目前已经向个别国家派驻了法务参赞，有必要在此基础上建立法务参赞制度，发挥其熟悉东道国法律制度和司法状况及作为外交人员特殊身份的优势，为中资企业提供法律咨询和法律救助服务。尤其当中国企业在海外遭遇由人权意识形态化引致的或者由经济和政治等因素转化而来的间接人权风险时，相关工作人员应及时掌握情况，第一时间向企业提示风险并提供法律建议与服务，负责与当地政府沟通并依法提出抗议， 监督行政和司法部门针对中资企业的各项相关工作是否公正合法，以最大限度降低人权风险。

（三）提升涉外法治合作和斗争的水平

大国之间的博弈及东道国内部政治派系的斗争以人权为武器、以法律为武器， 可能加剧海外投资的人权风险，应对人权政治化和人权武器化带来的间接人权风险，需要积极培养斗争意识、振奋斗争精神、提升斗争能力。当然，涉外法治包括斗争与合作双重范式，一味地进行法治斗争可能导致斗争的扩大化和绝对化， 因此需要同时处理好涉外法治斗争与合作的关系，避免零和博弈。

首先，要构建中国人权话语，提升以人权话语和法治话语为武器开展舆论斗争的水平。面对西方国家以人权为武器攻击中国海外投资企业，不能默许和纵容以至于将处理人权和评价人权的权利交予西方国家。〔2〕需要改变过去应答型、被动型和追随型的话语方式，积极主动地发出中国人权声音，形成中国人权话语。〔3〕重视人权理论研究，推动涉外法治宣传，向国际社会宣传我国政府和企业人权保护的立场和成就。进而，以事实为依据，揭穿西方国家以人权为武器妖魔化中国企业的真实企图，从国际法和人权理论层面对其似是而非的话语和损人利己的行为进行批驳。依据国际法提起议题，对西方国家人权现状通过国际渠道作出评论。〔1〕将某些西方国家海外投资企业严重侵犯东道国人权的事实公之于众，消除其“道德优越感”。〔2〕

其次，要采取法治方式进行有力回击，提升以法律为武器捍卫自身利益与安全的水平。培养法治思维，采取法治方式，有效应对挑战和防范人权风险。一方面，以国际法作为我国表达立场和主张的依据，以国际法作为维护国家安全与利益的盾牌。另一方面，加强国内法域外适用体系建设，构筑起法律攻防体系。对滥用人权话语，歪曲国际人权法律，不听劝阻、一意孤行地对我国海外投资企业实施打压和制裁，严重侵犯我国海外投资安全与利益的某些组织，我国必定拿起法律武器，抢占法治制高点，勇于对破坏者和搅局者说不，以法治斗争的方式防守反击，坚决依据国际法采取反制裁、反措施。合理合法地推动中国法域外适用， 对东道国或者第三国针对中国企业滥用管辖权实施的制裁依法进行阻断，并在适当时机以“法治之矛”进行有力还击，宣示中国坚决依法保护海外投资企业安全， 维护国家海外利益的态度和立场。

最后，要加强涉外法治合作。斗争是为了更好地合作，目标是实现双赢和共赢， 因此提升涉外法治斗争水平意味着要处理好斗争与合作的关系。在实践中，母国与东道国在对跨国投资企业人权问题的管辖上很可能造成管辖权冲突，带来法律适用的不确定性，因此，需要倡导管辖协调精神，针对管辖权问题进行沟通合作， 并加强人权案件的司法执法合作。母国与东道国需要在实践中不断落实司法合作理念，完善司法合作与协助机制，不断促进司法合作方式创新。例如，对跨国投资企业人权案件的监督调查取证和判决承认执行等工作离不开国家之间畅通的法治合作，因此，有必要与其他国家以法律协作谅解备忘录或协定的形式建立长期的法治合作机制，就技术合作、信息共享和承认执行等方面加强能力建设和经验交流。〔3〕除此之外，在應对东道国以人权为武器的诋毁和攻击时，尤其是在应对第三国以人权为掩护肆意实施法律霸权行为时，有必要最大限度地团结受影响的其他国家和企业，在人权信息和法治资源方面积极合作，通过司法渠道维护权益。

（四）法治预防和司法救济双重保障

1. 法治预防保障

对海外投资人权风险既要重视事先预防，又要长于事后司法救济，为应对人权风险提供双重保障。培养风险意识和法律意识，对尚未发生的人权风险提前通过法治方式做好预防，做到有备无患；锻炼和提升在涉外实践中运用法律的能力， 对已成现实的人权风险及时依法救济，做到救济有效。

一方面，预防义务是国家对“走出去”企业规制的核心义务。〔1〕预防工作主要分两点：第一，国家采取措施防范企业违反人权法规是协助企业预防直接人权风险的重要途径。政府通过加强政策宣传指导和法律普及，增强企业的人权意识、法律意识和风险意识。以立法形式建立企业社会责任报告制度，要求企业报告母公司、东道国附属机构及供应链企业的人权信息〔2〕，要求企业登记人权尽责的过程和措施，分析经营活动对人权可能和实际的影响，并对后果进行全面、综合的评估，详细说明并解释预防人权侵害采取的措施。第二，政府可以通过向企业提供高质量的法治服务和高水平涉外法治人才，帮助企业防范间接的人权风险。建立健全域外法查明机制，在企业海外投资的尽职调查环节，为企业提供查询东道国法律法规和法治状况的服务。可以借助高校和科研院所优势，编写包括东道国法治水平、司法体制、争端解决、典型案例及人权政策法规、人权保护状况等内容在内的海外投资东道国人权风险指南〔3〕，帮助在法治落后国家投资的中国企业提前防范人权政治化和人权武器化带来的风险，帮助在人权问题高发地区投资的中国企业提前防范被指控为“沉默同谋”的风险。加强涉外法治人才的培养和供给，为企业通过常态化的法治宣传回应外界以人权为武器的诋毁和污蔑夯实法治人才基础，为企业通过司法手段维护安全和利益提供法治人才保障。

另一方面，企业需要积极防范人权风险。防范措施主要分三项：第一，严格遵守人权法规、合法经营，是企业预防直接人权风险最有效的途径。因此，企业需要加强对相关法律研究、学习和遵守。在投资经营的各个环节中提升合规管理能力，自觉依法规范投资经营行为。主动制定并严格遵守自律性的人权政策守则。〔1〕采取人权尽责措施，履行人权尽职责任，对日常与人权相关的业务实践进行观察和总结，编制符合行业运转规律和企业业务特点的人权尽责程序。〔2〕第二，对潜在的间接人权风险做理性评估，并通过法治方式积极预防。在海外投资的准入阶段进行专业合理的投资合同筹划。一方面，尽量在协定中以文字形式将企业的人权责任具体化，避免企业人权责任概念模糊和范围泛化；另一方面， 针对争端解决所涉及的管辖权问题、法律适用问题以及程序问题提前筹划，并在合同谈判过程中最大限度地争取利益。例如，企业在投资之初有必要与东道国政府商定并在合同中明确规定一旦发生争端，双方同意选择国际仲裁解决，包括具体的仲裁机构及法律适用条款。争取约定在母国的国际商事仲裁机构解决纠纷或者选择国际上声誉和业绩俱佳的仲裁机构，尽量争取选择适用母国法律或者相关国际法。〔3〕第三，分阶段实施人权风险评估，在企业海外并购之初，需要通过专业的法律尽职调查对目标公司的人权状况进行系统考察，摸排是否还存在未了的或者潜在的人权法律纠纷。在海外投资的经营阶段，通过持续的企业透明度建设减少外界的误解和猜疑。定期发布社会责任报告，以东道国官方语言向当地的员工、社区和政府发布企业保护人权采取的措施和取得的成绩。〔4〕为了防范卷入人权“沉默同谋”，企业需要定期调查供应链企业、投资环境和利害关系人中潜在的人权风险并主动规避。〔5〕并尽量通过法治方式解决问题，回避“上层路线”， 与各方政治势力保持适度距离。

2. 司法救济保障

当企业在东道国遭遇人权法律风险，积极高效地寻求司法救济既是跨国企业必须培养的思维和能力，也是企业赢得声誉和尊重的有效途径。尤其是对某些东道国或者第三国以人权为借口、以法律为武器诋毁甚至攻击中资企业所带来的间接人权风险，企业需要充分发挥司法机制的救济功能。

首先，寻求东道国国内司法救济。通过东道国司法渠道解决争端和维护合法权益，是一条比较直接的途径，也是企业在文化上和价值观念上完成国际化转型的表现。〔1〕如果东道国法治先进，而且司法公正严明，不受贪腐影响，不存在地方保护，那么，相比之下寻求当地司法救济也不失为一条高效和节约成本的救济途径。因此，当风险发生后，企业要勇于表明身份，坚定立场，依法要求东道国政府履行承诺、实施保护。如果东道国政府未履行保护义务，甚至以人权为借口侵犯企业权益，企业可以依法要求其承担责任。

其次，通过国际投资仲裁维护合法权益。在实践中，一方面，在东道国寻求公正、合理、迅速的司法救济有时可能困难重重；另一方面，要求穷尽东道国国内救济这一前置条件正逐渐被抛弃。〔2〕在这种情况下，国际上中立性质的仲裁机构往往能做出相对公正的仲裁裁决，国际投资仲裁逐渐成为处理投资者—国家争端的重要选择，越来越多的国际投资协定支持外资企业单方面向国际投资仲裁庭提请仲裁。〔3〕企业需要熟练运用国际投资争端解决机制维护自身的合法权益。在国际投资实践中，大多数国家能认真履行国际投资争端解决中心（ICSID）的仲裁裁决。〔4〕如果东道国以所谓的履行国家人权义务为借口，拒绝承担保护投资的义务，或者以人权为武器侵犯外资利益，投资者可以申请仲裁。虽然东道国可以以外资侵犯人权为由提出抗辩，甚至是反请求〔5〕，但在实践中仲裁庭不会任由东道国政府自说自话，需要东道国证明这两项法律义务之间存在冲突。事实上，这种证明难度非常大，东道国很可能面临失利局面而且可能被裁决赔付巨额资金。〔6〕我国参与的多数双边投资条约都接受了国际投资争端解决中心的管辖， 并且部分条约不再只是允许对补偿额提请仲裁〔7〕，这意味着东道国实施某些政策的合法性有可能因为中资企业单方面提请仲裁而接受独立复审。因此，这种方式既为海外投资企业依据国际法获得公正有效的司法救济提供可能，又可以警示东道国慎重考虑实施可能侵犯中资企业利益的公共政策。〔8〕综上，虽然当今国际投资领域的仲裁机制并不完善，但是国际投资仲裁是解决国际投资争端、保障投资者合法权益的主要途径。〔1〕甚至，国际投资争端解决机制被认为是维护投资者权益的最后法律屏障。〔2〕

最后，依法承担法律责任。如果企业确实侵犯了东道国人权，违反了相关法律法规，招致直接人权风险，那么，最直接有效的司法救济方式应该是企业端正态度并积极正面应对，配合司法机关的工作，严格遵守并认真执行司法机关的判决。同时启动应急公共程序，诚恳却不失技巧地回应媒体、公众和受害者的指责、质疑甚至是刁难，尽量将负面影响和损失降至最低。在法律规定范围之内承担起应负的责任，在危机处置过程中塑造起尊重人权和维护法治的积极形象。

五、结语

中国企业海外投资面临着直接的人权风险和间接的人权风险。法治既是人权保护的路径，又是防范、降低风险和维护安全的有效方式，以涉外法治理念和原则指导海外投资实践，助力企业应对人权风险，在理论上具有适格性。在涉外工作中践行法治，应对海外投资人权风险，需要清楚地认识到政府和企业在人权风险治理工作中存在的不足和短板，进而有针对性地提出弥补和改进的建议与方案， 指明海外投资人权风险治理的法治优化路径。当然，也要正视目前涉外法治工作无论是理论构建还是实践应用都仍处于发展阶段的现实。但是，也有理由相信， 随着未来政策指导进一步明确，学界研究进一步深入，实践反馈进一步丰富，涉外法治理念和原则在海外投资人权风险治理的实践中会发挥更大价值。

（责任编辑：周 力）