中国购房者集体断供：房屋预售模式的风险失衡及其法律应对

李建伟 李欢

摘 要：2022年伊始，多地因开发商资金链断裂、楼盘项目停工，引发购房者集体断供，房屋预售模式负面效应凸显。预售模式的设计初衷是优先解决房企的融资问题，并未充分斟酌房企、银行与购房者的风险分担。期房交易中，由于标的物的非现实性和合同履行的非即时性，房企利用其在交易信息、经济实力、商谈能力等方面的优势，逃避或转移部分预售风险，使得房屋预售模式异化为购房者单边风险负担。为此，应构建开发商、银行、购房者三方公平合理的风险共担机制。具体措施包括：探索预售资金的多元监管机制，完善预售资金的信息披露制度；完善物权期待权保护体系，优先保护善意购房者的利益；重塑购房者与银行之间的法律关系为Mortgage模式，若购房者因房屋未交付而选择断供，在法律上可不受后续还款义务的约束；增加银行与房企之间的担保约定，将购房者还贷意愿与房企的履约能力绑定；为限制房企将预售款获利挪用，应增加房企偿债能力约定、引入违约责任保险或违约惩罚赔偿。

关键词：商品房预售模式；风险共担；物权期待权；按揭贷款；集体断供

作者简介：李建伟（1974-），男，河南周口人，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师，主要从事民商法研究;李欢（通讯作者，1990-），男，河南新乡人，中国政法大学民商经济法学院博士生，主要从事民商法研究。

基金项目：国家社会科学基金重大项目（20ZDA044）；中国政法大学博士创新实践专项项目（X2021BSCX04）

中图分类号：D923.2  文献标识码：A  文章编号：1000-2359（2023）04-0055-08  收稿日期：2022-12-25

一、问题的提出

2022年伊始，多地楼盘出现购房者“弃房断供”现象，引发各界对房地产市场风险的持续关注。若购房者集体断供引发“断供潮”，极易演化为群体性事件。购房者主动或被动断供，主要源于三种情形：一是薪资不足以偿还月供；二是房价下跌，为及时止损主动选择弃贷；三是预期开发商违约，房屋延迟交付或交付不能。本次集体断供事件主要由情形三触发。据网易新闻统计，2021年年底至2022年年中，超预期的提前交付率不到1%；如期质保交付，占比约为9%；短期延期、减配等瑕疵交付，占比为80%；无限延期甚至预期交付不能，大概占比10% 数据来源参见《“全面取消”预售制？央媒曾用“12字”回应，个别省份已试点》，网易新闻网，https：//www.163.com/dy/article/HACK55VL05158VDP.html，最后访问日期：2022年7月31日。。基于此，高达90％的房屋交付违约率导致学者及社会舆论将矛头直指“预售制”，认为商品房预售制是开发商高杠杆泡沫、资金链断裂、项目烂尾等问题出现的主要原因，应予取消 贾璇：《全国政协委员、明宇集团董事长张建明：建议择机取消商品房预售制》，《中国经济周刊》，2023年第5期；雷兴虎、蔡科云：《中国商品房预售制度的存与废：兼谈我国房地产法律制度的完善》，《法学评论》，2008年第1期。。事实上，已有个别省份和城市开始试点现房销售制。但有学者及实务人士仍坚持预售制，认为预售制是房企重要的融资渠道，若取消预售制，房企生产制造能力将至少下降2/3，市场供需关系的失衡可能导致房价进一步上涨参见《专家称取消预售制更不利于购房者取消商品房预售制度的弊端有哪些》，载至诚财经网，http：//www.zhicheng.com/cjzx/n/433359.html，最后访问日期：2022年8月1日。。

笔者认为，在分析商品房预售制存废问题上，应认清一个基本事实：购房者当前单方面宣布强制停贷和楼盘烂尾仍是局部问题，从全局来看，满足地产业资金需求，降低房企融资成本，仍是救市的主要途径 丁成日：《中国房价持续“走高”的原因分析》，《城市发展研究》，2006年第6期。。预售制在世界范围内通行，仓促地取消房屋预售制，可能更不利于购房者。从交易的视角来看，预售或者现售只是市场选择的交易模式，各行业均可运作，缘何在商品房交易中出现交易风险集中转移至买方的现象？“集体断供”意味着个体断供风险的不断复制、传达，从而产生群体效应，这应当与房屋预售协议为针对不特定多数人反复使用的格式范本有关。解决当前集体断供难题，除了改进预售制，是否应当对房屋预售模式的风险分担机制进行反思？如果是，我们从中能够汲取什么经验教训？又当如何改良？为了回答这些问题，本文拟对商品房预售模式的风险分担机制进行分析。

二、房屋预售模式的风险分担

风险的定义总是与不确定性相关联，国际标准化组织（ISO）在其2009年发布的《风险管理：原则与指南》中，将风险定义为“不确定性对目标的影响” The International Organization for Standardization（ISO）（2009）：ISO/FDIS31000 Risk management Principle and guidelines．。“芝加哥经济学派”的创始人Knight教授将不确定性区分为可度量的不确定性和不可度量的不确定性，进而将可度量的不确定性称作风险 富兰克·H.奈特：《风险、不确定性和利润》，王宇等译，中国人民大学出版社，2015年，第88-89页。。本文采用Knight教授关于风险的定义，即风险指可度量的不确定性。所以，这里房屋预售模式的风险，是指因不确定性因素引发的违约事实所产生的预期或既定财产损失（亏损）。按照该定义，风险表现为损失的不确定性，损失可具体量化为不利偏差的增减程度及其发生的可能性大小。

（一）从交易结构上分析

房屋预售模式中涉及房企、购房者和银行三方主体。根据排列组合与实际发生的法律关系，三方当事人可以拆解为三个两方当事人。

其一，房企和购房者之间形成期房买卖合同关系。房企将尚在建设中的商品房预先出售给购房者，由购房者根据预售协议支付房款，并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权。在商品房预售阶段，购房款可选择全额付款，或者选择以其对所购房屋向银行提供抵押，在支付首款后分期偿付银行贷款 符启林：《房地产法》，法律出版社，2004年，第220页。。购房者在房屋预售阶段全额预付房款，视作放弃同时履行抗辩权，并只能获得预售协议的债权，而债权的实现附有条件，具有很大不确定性。债权的未来实现一般要通过担保予以保障，如房企用其大股东或者实际控制人资产为此债权进行担保，或者银行为此担保，则购房者债权的实现还能多一层保护。但预售模式并无此担保设计，只是简单通过与房屋所有权转移登记相挂钩的网签备案制来保护购房者债权 常鹏翱：《中国式买房：網签备案的功能分析》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2020年第4期；孟勤国：《论备案登记应有预告登记效力：一个事关我国经济和民生的重大法技术问题》，《法治研究》，2022年第5期。，这使得购房者能否实现购房目的完全取决于房企的守信意愿与程度。对于房企而言，预售制使其合法地取得无息的房屋建设资金，解决融资难问题；对于购房者而言，预售模式使其放弃购房款的担保利益与房屋的期限利益，仅靠“赤裸”的债权在自保。可见，预售模式在设计上将房企房屋交付的诸多不利风险转嫁给购房者。

其二，非全款支付的购房者和银行之间形成借贷合同关系，并以所购房屋的权利抵押担保。期房模式下房屋尚未建成，购房者尚未取得房屋标的的所有权，只拥有一种房屋期待权。由此，在期房抵押法律关系中，期房抵押贷款实际上是房屋的期待权担保，并非真正意义上的“房屋抵押贷款”或者“房屋按揭贷款”（一般均指现房）。就购房者的期待权担保，从法律性质上看，目前我国学术界和司法界的主流观点是大陆法系的不动产抵押说，即参照有形存在的不动产所有权，设置抵押权 程啸：《论抵押权的预告登记》，《中外法学》，2017年第2期。。按照这种观点，期房抵押的目的是担保债务的清偿，担保物的占有及使用仍为购房者所有，期房抵押在设立目的与法律效力上都与不动产抵押基本相同 孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社，2001年，第221页；苏号朋：《担保法及其司法解释的应用与例解》，中国民主法制出版社，2001年，第252页。。在其影响下，我国最高人民法院的司法解释以及部分行政规章均将购房者的期待权担保视为一种不动产抵押，司法实践中也都是比照不动产抵押的相关规定实务操作的。然而，不动产抵押说在我国现存法律体系下存在难以自圆其说、缺乏现实可行性的尴尬境地。

购房者与房企签订买卖合同时，标的房屋尚在建设之中，从本质来讲，商品房预售交易是一种远期交付的不动产期货。按照物权的基本理论，传统的抵押权一般必须直接指向现存的、具有一定交换价值的财产或及时物化的权利，在我国严格坚持物权法定主义的前提下，可以抵押的物权是动产或者不动产的所有权，购房者对标的房屋所拥有的期待权与真正的房屋所有权并不一致，购房者在自己享有的期待权上设立抵押权缺乏法律依据。更值得商榷的是，在房屋期待权上设定抵押权缺乏现实履行的可行性。首先，由于房屋未能建成，依照《民法典》第395条第五项规定“正在建造的建筑物”办理的登记并非抵押的本登记，只是抵押的预告登记，即预先告知后面可能的担保权人或者买受人，该房屋上已经预设了一个抵押 张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，《清华法学》，2014年第2期。。在房屋建成之前，银行并未获得真正的抵押权。当期房烂尾后，若购房者不能如期按月偿还银行贷款，银行只能凭借购房者的贷款合同要求其还款，无法真正实现抵押权。对于购房者来说，一旦断供将面临被银行施压追债，并没有其他可选择的偿债方式。其次，一般来讲，商品房在建造的过程中，房企会将土地使用权和在建工程一并抵押给银行以取得流动资金，若将期房期待权再设立抵押权，将构成重复抵押，房屋重复抵押所担保的债务不能超过房屋的总价值，但是先行设置的抵押权可能已占据房屋大部分价值，银行抵押权可以实现的价值可能远小于购房者未归还的借款。最后，即使在技术操作上设置了期房抵押权登记，由于房屋期待权的价值难以准确估量，抵押权人实现抵押权的后续过程也是困难重重，要么抵押权实际被空置，要么抵押权人无法就抵押权实现方式与抵押人达成协议，影响抵押财产的拍卖、变卖 万挺：《预购商品房预告登记制度的实施保障》，《中国应用法学》，2021年第6期。。综上，一旦出现房屋延期交付或交付不能的违约事实发生，银行的债权除了依靠购房者一般责任财产外并无真正的其他保障，银行只得追索购房者的还款义务，将房屋烂尾的风险转嫁于购房者。

其三，如果房企在商品房预售协议上约定，为购房者向银行提供保证担保，则房企和银行之间形成保证合同关系。此时的期房担保模式应属复合担保，即购房者期待权担保与房企保证担保的复合 有学者称之为“中国式按揭”。肖德芳：《中国式“按揭”之本质新论》，《法学杂志》，2008年第3期；孟祥沛：《论中国式按揭》，《政治与法律》，2013年第5期。。房企的保证责任直到房屋建成过户登记给购房者、银行可以实在获得抵押权时，房企的保证责任才解除。实际上，对银行而言，如果房企不能如期交房，房企自身偿债能力将变得极差，保证责任已无实现可能，此时银行只能通过购房者的财产偿债，房屋烂尾的风险依然置于购房者之上。

因此，从交易结构上来看，预售模式在制度设计之初即以最大化有利于房企融资为原则 李雄军、姚树洁：《计划生育、城市化与我国房地产市场的发展》，《当代经济科学》，2011年第5期；郝新艳：《论我国商品房预售制度的政策取向》，《学术交流》，2008年第8期。，将期房的交易风险依次分配给银行与购房者。对于购房者而言，其放弃的房屋期限利益并没有可靠的相应制度来弥补。

（二）从交易内容上分析

合同风险主要分为两类：一是合同交易所帶来的风险；二是合同履约过程的风险。一般的合同风险基本都是交易风险，而合同的交易风险源于对关键条款以及风险因素的安排。在实践中常用的房屋预售协议中，主要包括以下风险因素：

（1）权属证书风险因素

土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证五证齐全，房屋方可预售，否则所签订的预售协议无效。有真实案例显示，房企为了一房多卖，事先故意无证销售，事后恶意起诉购房者预售协议无效，再以高价重新销售房屋，逆向使用《民法典》的合同无效规则，“合法毁约”显失公平正义 河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6440号民事判决书。。因此，五证是否齐全，房企对此掌握主动权。

（2）计价与面积差异风险因素

预售协议常见的三种计价方式均存在问题。按建筑面积计价，公摊面积计算困难；按套内建筑面积计价，套内结构面积与阳台面积计算困难；按套计价，面积误差难以把控。当房屋交接时，购房者难以准确获得实测面积数据。

（3）房屋延期交付风险因素

因房企为合同草拟方，预售协议会约定房企增加延期交付的时限，减轻延期交付的处罚额度；缩短购房者逾期付款的期限，加大对购房者逾期付款的处罚额度。更有甚者，房企会自我约定延期交付的免责事由。

（4）规划、设计变更风险因素

房企擅自变更设计、规划的行为十分普遍，为避免被追究相应的违约责任，房企会在合同中设置减责或免责的条款，如规划、设计变更的公示15日，期间届满自动视为接受此变更以及由此引起的房价款变更；未影响商品房质量或使用功能，规划、设计变更时房企无需通知购房者，购房者同意并不得据此要求出卖人承担法律责任。

（5）房屋验收风险因素

房屋验收本是资格审查，只要证明文件齐全即可验收。但房企会设置“房屋一经验收，视为商品房质量合格，完成交付”条款，免除房屋质量责任。

（6）房屋质量风险因素

房屋质量是预售协议的关键风险因素，但房企通常约定过低的违约责任，如购房者可以解除合同，返还购房款，或者相对于购房款，约定极低的违约金。若房屋质量有瑕疵或缺陷，房屋的事后修复将可能付出高额成本，预售协议对购房者的保护较为单薄。预售协议应约定高额的违约金以保证房企准确无误地履约。

（7）房屋产权移转风险因素

房屋交付后，协助办理过户手续本是房企义务，但实践中却出现大量产权证书转移登记长期延误的问题。并且，未在规定周期内办理产权证书约定过低的违约责任，如设置过低的违约金上限，经常为已付房款的0.5％。

一手交钱、一手交货，为交易的一般模式，商品标的额越大，越不适合先付钱后交货的交易模式。然而，中国房地产市场当前房屋销售模式主要为预售模式（2021年中国内地商品住宅期房销售面积占总销售面积比重为87%），可供购房者选择的交易模式十分有限，同时伴有交易信息的严重不对称，这导致购房者与房企在预售交易中处于不对等地位，大大增加了购房者的交易风险 郭丹云：《商品房预售市场问题与对策研究》，《开发研究》，2012年第3期。。一旦法律制度安排失当，就可能使得弱势主体与强势主体之间采取“机会主义”的态度来看待对方，作为弱势的一方就会将强势一方视为压迫者，而强势的一方也可能将弱势一方视为对手或敌人看待，在尽量获取最大利益的同时采取各种防范措施 丁晓东：《法律如何调整不平等关系：论倾斜保护型法的法理基础与制度框架》，《中外法学》，2022年第2期。。因此，购房者在先期全额付款后，在交房等待期间，不仅承担向银行还款的义务，还要承担延迟交房、“一房二卖”、房屋质量、房产证延期办理甚至不能交房等不确定的交易风险 李卫刚，骆微：《论商品房预购人权利保护的立法完善》，《宁夏社会科学》，2012年第3期。。

事实上，监管不力的风险亦由购房者承担。在当代房地产大开发时代的高周转背景下，不少购房款未进入监管账户，或进入监管账户后被挪用，已成行业“潜规则” 梁冬梅，于平：《完善我国房地产销售制度的思考》，《经济纵横》，2011年第2期。。套取方式例如，由工程总承包方以工程建设名义，获得远超工程进度所需的监管账户资金，再将资金转给房企。套取的资金在房企各地项目间统筹拿地、还款和楼盘建设，资金使用变相加杠杆，而实际上经过这一系列商业操作，房企已将资金链断裂、项目搁置的商业风险转嫁给购房者。

三、房屋预售模式风险分担失衡的原因

（一）商谈双方力量对比的严重失衡

交易性合同对风险分担虽然会作出明确约定，但这些约定总存在不同程度的漏洞。此类“不完整合同”有可能是合同草拟者智识缺乏或思维惰性所致，但更可能是因为“完整合同”并非免费，人们需要为此花费经济上高额的交易成本。因此，现实中有两种情况可促使当事人有足够大的动机去拟定“相对完整的合同”：一是合同所获预期收益能够充分弥补费用，交易成本已被计算在总成本内；二是此合同将以相同或近似内容被一方当事人反复适用于不特定的交易对象，对合同草拟方来说，格式条款操作便捷，只需向交易对象提示，即可成为合同的正式内容 海因·克茨：《合同法中的风险分担》，沈小军译，《法治研究》，2020年第3期。。第二种情况广泛适用于当事人一方实力雄厚、具备合同草拟权、交易双方强弱势明显的场景，房屋预售协议即是如此。格式条款产生之最初动机是成本的考虑和效率的要求，“而非恃强凌弱或者是逃避法律责任” 苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社，2004年，第81-82页。。但目前看来，房企利用格式合同中诸多强势条款使购房者承受过多的市场风险，同时通过一些现实因素的影响，使商谈双方力量对比发生严重失衡，以致房屋预售协议异化为购房者单边承担风险。这些现实因素包括以下几点：

第一，商品房交易对买方重要性程度更高。雖然商谈成功会使双方都受益，但这并不意味着该项交易的本身对双方的重要性等同。该项交易对某一方越是重要，该方在商谈中的实力就越弱。显然，对于购房者来讲，心仪的住房可能是幸福的寄托，是大部或全部的积蓄。另外，购房者若区分类型，相较于投资型买家，刚需型买家对房款的筹资能力、风险承受力以及在商谈中的进退空间均较弱。

第二，长期的卖方市场使房企赢得市场主动权。在商谈中多个卖主的形势有利于增强买方的实力，相反，多个买方的形势会有利于卖方实力的增强。首先，从宏观经济形势来看，如果宏观经济形势对购房者有吸引力，购房者就有理由预期未来房价会持续增长，从而支撑更高的房产估值溢价。其次，从竞争关系来看，一个有吸引力的房产标的将吸引更多数量的买家，供求规律会导致溢价相对上升。因此，房屋的持续溢价，造就了我国房地产业长期卖方市场的局面。

第三，双方商谈能力对比的严重失衡。房企在房屋交易的信息获取渠道、行业熟悉程度以及商谈准备状况等方面均处于优势地位。对于协议中涉及房屋买卖风险分担的关键条款，由于是格式合同，在实际操作中，购房者基本不具有质疑合同条款或将任何主张引入合同文本的机会，购房者能选择的只是同意或拒绝签字。虽然为了避免购房者与房企的力量对比过于悬殊，实践中设立了诸多的专业服务机构、信用评级机构、社会监督机构以及较为完善的法律制度等，但还是很难改变购房者的弱势地位。

第四，受商谈时间和商谈技巧的限制，购房者表达其需求的能力受限。商谈技巧是商谈实力的一个重要因素，房企的商谈人员是否有丰富的商谈经验，对房屋交易的商谈过程有着显著影响。商谈人员如果能充分调动有利于本方的因素而避免不利的因素，对购房者的商谈时间进行压缩，就会迫使其接受对其不利的商谈结果与合同条款。商品房预售作为一项期货交易，具有标的物的非现实性与履行的非即时性的特点，协议商谈时，双方当事人就房屋的基本情况，如房屋的位置、面积、朝向、结构等只能在纸质合同的层面上作一标明或约定，购房者相当长的时间内尚不享有标的物的使用权。可以说，购房者将购房款交付房企的时间点，即为双方权利义务配置失衡的转折点，购房者即使被欺诈，亦不能及时发现。

（二）购房者维权障碍

预售模式中房屋预售协议与按揭贷款协议虽然在法律關系上为两个双向的独立关系，但购房者、房企、银行三方主体间相互联系。首先，从利益需求上来看，银行的加入使协议同时满足了房企与购房者不同的利益需求。对购房者来讲，在银行“先居住后付款”的借贷模式下，“居者有其屋”的愿景得以实现；对房企来讲，同时解决了房企的市场销售与资金缺口的问题。其次，从运作上来看，构成债务人与债权人约定由债务人向第三人履行的法律制度。购房者与银行会在借贷合同中约定，银行向购房者提供贷款，但并非将款项直接打给购房者，而将款项支付给房企。如果银行没有按照协议打给房企专款专用的指定账户，则构成购房者对房企的违约，房企不能请求银行承担违约责任，但购房者可以根据借贷合同请求银行承担违约责任；如果银行将款项转给了指定账户但该账户资金并未专款专用，此时至少银行的贷款义务已经履行，购房者需要为此负担还款义务。总之，从利益与运作上看，三方主体间相互联系，任何一方的不当行为均影响其余两方。

但是，两个双向的独立关系造成了购房者在维权上的障碍。银行对购房者的债权并未与房屋交付捆绑，银行对购房者的债权完全独立于房屋买卖合同。无论房屋预售协议是否解除或者是否能履行，只要银行已经将款项借给了购房者，银行与购房者之间的借贷合同就合法有效。因此，商品房买卖法律关系中的情况变化，比如工程烂尾或者进度延迟，并不能影响买房人与其贷款银行之间的法律关系。在过去相当长的一段时间内，这成为司法裁决的通说观点 潘军锋：《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究》，《法律适用》，2014年第2期。。对购房者而言，客观上造成了司法救济的障碍，在房屋无法竣工验收下，购房者一方面因房企无能力退款向其维权困难，另一方面又不得免除自己对银行的还款义务。这种局面直到最高法的司法判例出现才被打破，最高法本着公平法理，突破合同相对性原则，免除无过错购房者向银行偿还按揭贷款义务，改判由房企向银行返还 判文主要内容：因开发商未按照约定期限交付房屋，致使案涉《商品房预售合同》解除，《借款合同》、《抵押合同》因合同目的无法实现亦被解除，应由开发商将收取的购房贷款本金及利息返还贷款银行和购房者，而购房者不负有返还义务。参见最高人民法院（2019）最高法民再245号民事判决书。。2023年4月20日，最高人民法院在对河南省高级人民法院《关于明确房企风险化解中权利顺位问题的请示》（豫高法〔2023〕36号）的司法批复中明确表示，购房者房屋价款的返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权 “商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”参见最高人民法院《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，自2023年4月20日起施行）。。这也是最高法为保障民生，优先保护善意购房者利益，再次采取突破担保物权优先于债权的法理和规范的例外方式。

四、房屋预售模式风险共担建议

（一）健全商品房预售款监管制度

目前的预售款监管模式，是由房地产行政主管部门会同银行对商品房预售资金实施第三方监管，房企须将预售资金存入银行专用监管账户，只能用作本项目建设，不得随意支取、使用 韩冰：《论基于域外经验的我国商品房预售制度实践与改革》，《求索》，2012年第11期。。但从实践运行来看，商业银行作为金融机构，与房企有直接关联利益，并未充分发挥其应有的监管作用；而房地产行政主管部门虽有更强的公信力，但因寻租现象可能导致监管失灵 韩冰，杨建平：《国内商品房预售资金监管模式的实证考察及评价》，《求索》，2008年第3期。。本次“集体断供”事件发生的直接原因正是房企专款挪用以致在建工程烂尾，这暴露了商品房预售款监管制度存在监管不到位、监管执法不力的现实问题。因此，应从监管的多元化、透明化、力度化三个方面健全商品房预售款监管制度，保障购房者利益。一是监管多元化。除了房地产行政主管部门、商业银行，应增加律师事务所、公证处等专业的法律服务机构作为市场的监管力量，以探索预售资金的多元监管机制，目前已有上海、福建等地试点展开 张勇敏：《我国商品房预售资金监管模式分析与改进建议》，《住宅与房地产》，2022年第15期。。二是监管的透明化。应细化预售资金信息披露的标准与程度，披露的内容应当全面、真实和及时 王琦：《商品房预售制风险司法化解方案》，《法人》，2022年第8期。。同时，建立官方披露网站、房企诚信档案，并规定违反披露义务的行政责任，可以选择罚款或行业禁令。三是监管的力度化。应加强对执法人员的专业培训，加大对执法技术的科技投入，以完善行政监管力量 魏珍丹：《商品房预售中房企与预购人的利益冲突与衡平：以预购人权益保护为中心》，《洛阳理工学院学报》（社会科学版），2012年第4期。。

（二）完善物权期待权保护体系

不动产交易的买受人在所有权变更登记前面临着诸多风险，如出卖人违约继续处分、出卖人破产、不动产被出卖人债权人强制执行等。为防范此类风险，对买受人予以保护，德国民法逐步发展出物权期待权学说，并日臻成熟  Wieling H J.Sachenrecht.Berlin： Springer， 2013： 456.。我国学界承认不动产上存在区别于所有权、给付债权的物权期待权，“期待权是取得完整权利的期待，能够被处分并获得法律的确保” 申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社，2006年，第32页。。基于现实需要，我国法院将德国法学说与本土制度环境结合，形成了独特的强制执行规则。这在《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年修正）中有体现，第28条规定符合法定条件的房屋买受人的物权期待权有排除执行的效力。按照一般法理，物权期待权仍为债权，但是基于弱者保护的价值选择，我国法律仍规定优先受偿于赋予强制执行效力的执行债权。既然无过错购房者取得的物权期待权可查封，应同时赋予其可转让、可担保的法律效果。由此，在商品房建造尚未成就、登记时，应认可物权期待权的权利质押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权将该财产权利折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿，这与实践中广泛认可的二手房交易的“带押过户”模式具有相似的法律效力。完善物权期待权保护的意义在于，为资力贫瘠的购房者提供变价可能，以优先保护善意购房者的利益 钟嘉儿：《不动产买受人物权期待权的可执行性辨析》，《东北大学学报》（社会科学版），2022年第3期。。

（三）增加购房者与房企风险共担条款

实践中，房企往往采取这样的运作模式：首先向银行贷款购得土地使用权，再将土地使用权抵押，取得预售房建造的启动资金（或者要求工程承包方先期垫付施工资金），再违规用购房者的购房款继续购买新的土地使用权，如此循环反复以致房地产无序扩张、资金链断裂。基于此，笔者认为，应在预售协议中增加公平合理的风险共担条款，以降低房企欺诈的风险。一是规范格式条款。一方面，对房屋的交易金额、规划、位置、朝向、质量、面积、装修、配套设施等基本信息，均不得出现相抵触或可变更约定，强调购房者有利条款的不可变更性；另一方面，对于不合理地免除或者减轻房企责任、加重购房者责任、限制或排除購房者主要权利的条款，应当予以条件限制或取缔。二是增加购房者无过错终止还贷的免责条款。购房者断供动机在于预期房企违约，因此，应当增加购房者预期房企违约的合同解除权条款。同时，对于后续贷款的偿还，若购房者对合同解除无过错，购房者享有解除与购房合同有关联的贷款合同的权利。三是增加房企偿债能力条款。偿债能力条款是对购房者的期房期待权提供特别担保的约定 沈爱玲：《开发商阶段性担保法律适用分析》，《学术论坛》，2011年第2期。。可能的预设选择包括：预售款使用保证金条款，违约责任保险条款，限制房企对预售商品房设定抵押权的条款。另外，为限制出卖人将买受人的预售款挪作他用并获利，可考虑增设惩罚性赔偿条款 胡玲丽，张继恒：《商品房预售制度法律问题研究：一个合同法视角的观察》，《企业经济》，2011年第12期。。

（四）增加银行与房企之间的担保协议

在预售模式中，三方当事人所获取的利益与其所承担的风险是严重不均衡的。对于房企来讲，房屋尚未交付，但已收到全部房款，交易风险降至最低；对于购房者来讲，未来要面对固定月供债务与不定期房屋交付的双重风险；对于银行来讲，虽存在房企的保证担保，但房企缺乏资金的现实情况使保证责任形同虚设，一旦购房者因经济状况恶化而无力偿还贷款，将面对房企破产与购房者断供的双重风险 孟祥沛：《论中国式按揭》，《政治与法律》，2013年第5期。。由此，本属于三方主体的风险却趋于由两方承担。目前的应对方案是，三方主体中应增加银行与房企之间的担保条款，增加其监督职责，将购房者还贷意愿与房企的履约能力绑定，使得银行加大对预售资金的监管，让专款真正专用。银行可以签订承诺书，若房企资金链断裂，银行出资担保交楼。

（五）重塑购房者与银行之间的法律关系

在期房预售协议中，由于期房的所有权归购房者所有，导致期房烂尾的全部风险由购房者承担。当出现本次事件中房企资金链断裂情形，银行继续追索购房者的还款义务，购房者贸然断供将构成对银行借贷合同的违约，违约行为起诉到法院，会引发借款的本金、利息、罚息和违约金，以及银行支出的诉讼费、律师费、保全费、执行费等诉讼费用。同时，在未清偿完毕银行欠款前，大多数银行都会凭借生效判决书向法院申请《限制消费令》，这对购房者的个人征信将直接产生负面影响。对购房者而言，期房尚未入住，却要损失首付款，并可能背负高额债务，从心理上这是不能接受的。

英美法系国家的Mortgage（按揭）制度可以有效解决现今购房者因房屋预期违约而主动选择断供的法律风险。根据《布莱克法律辞典》，“Mortgage”是指事前转让担保财产所有权的担保 Bryan A. Gamer， Blacks Law Dictionary， 7th edition， West Group （1999）.。Mortgage之本意为不动产的让与担保，目的在于“移转财产担保债务之清偿”  刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年，第452页。。Mortgage的协议框架为，银行向购房者提供住房贷款，购房者购买期房或现房后，将其房屋产权转移至银行名下，但购房者仍享有房屋居住权，并在住房贷款还完后，房屋可自动赎回至购房者名下（购房者享有回赎权） 英国Mortgage协议中的定义条款（Definition）：“If the expression ‘the Mortgagor includes more than one person it shall be construed as referring to all or any one or more of those persons and the obligations of the Mortgagor shall be joint and several. Where the Mortgagors interest in the Mortgaged Property is either jointly with some other person or persons or is less than the whole legal and equitable title or is in respect of less than the whole of the Mortgaged Property then in every such case this Mortgage shall take effect as a charge upon such interest （whether legal or equitable or partly one and partly the other） as he has in the Mortgaged Property or part thereof.”。Mortgage协议设计的源头来自英美法的信托，在信托关系中，委托人把自己的财产“转让”给了受托人，由其对外享有该财产的所有权 温世扬，冯兴俊：《论信托财产所有权：兼论我国相关立法的完善》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版），2005年第2期。。在按揭关系中，债务人将其财产所有权转移给债权人，债权人并不占有该按揭财产，双方约定在债务清偿后债权人将按揭财产所有权返还给债务人 Law of Mortgage （10th ed.， 1988），Fisher and Lightwood.。

在Mortgage协议下的期房交易模式中，房屋所有权在该协议签订后就可归银行所有，如购房者未按期归还住房贷款，银行只能凭借期房买卖协议向房企索要房屋购置款，而不能向购房者追索其尚未结清的住房贷款 李宗锷：《香港房地产法》，商务印书馆香港分馆，1988年，第14页。。对于Mortgage协议的购房者而言，银行在收回期房所有权后，双方的合同义务就已履行完毕，购房者若选择断供违约，在法律上仍可以有效保护自己，不受后续还款义务的约束。因此，与中国式的按揭协议相比，正是房屋权利移转的节点差异，导致风险分担存在差异。在中国式的按揭协议中，期房烂尾的风险由购房者承担；而在Mortgage协议中，期房烂尾的风险可归于银行，而非购房者。

另外，从购房者还款的额度价值来看，Mortgage模式以房屋的实际价值为限，而我国的商品房预售协议以抵押贷款的还款总额为限。这导致在房屋价值的下降期，购房者仍须偿还比房屋实际价值更高的额度贷款，这无疑增加了购房者在计算损益得失后，因房屋价值下降而主动选择断供的概率。因此，有学者认为英美法的Mortgage模式，发挥着自益信托中保值储值的功能，“债权人获得了比其需要的担保权更多的完整性权利，而且当事人通过担保约定将债权人获得的所有权限定在担保目的之上” 王洪亮：《让与担保效力论：以〈民法典担保解释〉第68条为中心》，《政法论坛》，2021年第5期。。

五、结论

商品房预售模式的设计初衷是优先解决房企的融资问题，并未充分斟酌房企与购房者的利益冲突，购房者在相当长的时间内无法获得相应的对价，几乎承担了所有的市场交易风险。期房交易中，由于标的物的非现实性和合同履行的非即时性，开发商利用其在交易信息、经济实力、商谈能力等方面的优势地位，逃避或转移部分预售风险，使得本应尊重意思自治、公平合理分担风险的平衡机制异化为购房者单边风险负担。

为平衡购房者、开发商、银行三方的利益冲突与风险分担，以往主要靠外部的公力救济，但无论事前监管的商品房预售许可证制度、商品房预售登记制度，事中监管的商品房预售款专用制度以及事后纠错的司法机制，治理效果都不理想，“集体断供”的发生正是例证。因此，应从风险的源头治理，积极、及时地对房屋预售模式的风险分担机制进行修正、改良，以构建开发商、银行、购房者三方公平合理的风险共担机制。

Abstract：

At the beginning of 2022， due to the break of developers capital chain and the suspension of real estate projects in many places， the collective supply of home buyers is cut off， and the negative effects of the housing presale model are prominent.The housing presale model is designed to give priority to solve the financing problem of housing enterprises， not fully considered the risk sharing between housing enterprises， banks and buyers. Due to the unrealisticness of the subject matter and the non-concurrent performance of the contract， housing enterprises take advantage of their advantages in transaction information， economic strength and negotiation ability to evade or transfer part of the presale risk， which makes the presale agreement become a unilateral risk sharing mechanism for home buyers. In order to build a fair and reasonable risk-sharing mechanism among housing enterprises， banks and homebuyers， the suggestions include： Explore the multiple supervision mechanism of presale funds and perfect the information disclosure system of presale funds;Perfect the protection system of property expectation right， and give priority to protecting the interests of bona fide homebuyers;The legal relationship between the house buyer and the bank is reshaped into the Mortgage model. If the house buyer chooses to break the mortgage due to the undelivered house， he is not legally bound by the subsequent repayment obligation;Increase the guarantee agreement between banks and real estate enterprises， and bind the willingness of homebuyers to repay the loan and the ability of real estate enterprises to perform the contract;In order to restrict the real estate enterprises to misappropriate the profit from the presale funds， it is necessary to increase the agreement on the solvency of the real estate enterprises， introduce liability insurance or penalty compensation for breach of contract.

Key words：commercial housing presale mode; risk sharing ; property expectation right; mortgage loans; collective housing outage  ［責任编校 张家鹿］