网络平台权力的异化风险与规制方案

王玉薇，王 田

(东北林业大学 文法学院，黑龙江 哈尔滨 150040)

当下，网络平台在数字社会空间进行自我管理，主要凸显为三个方面的重要权力：一是“准立法权”，网络平台通过平台规则的制定，调整和规范平台内不同主体之间的权利义务关系。二是“准执法权”，网络平台代替政府监管部门对平台上的信息内容和用户行为进行监督和管理。三是“准司法权”，网络平台采取协商、调解、裁决等多种方式，解决平台内用户的纠纷。然而，这些网络平台权力在有效维护网络公共秩序的同时，也产生了一定的异化风险，如何对这些异化风险进行有效控制，就成为网络平台治理所必须解决的时代课题。

一、网络平台权力的产生与异化

(一)网络平台权力产生的深层逻辑

首先，网络平台权力的产生源自于主体间的非对等性。传统权力一般多由国家机关掌握，然而随着网络社会的不断演进，权力的内在逻辑和研究范式也在不断的演进，网络平台作为私主体也掌握了一定的社会权力。正如马克斯·韦伯所言：“权力意味着在一种社会关系里哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上”[1](P81)。可见，权力的本质属性在于主体之间的“非对等性”，将此结论运用到互联网中，可以得出网络平台权力主观上不受他人意志的影响，仅凭单方意志就能制定规则；客观上因与用户之间力量和资源的不对等，对用户产生了一定的影响力和控制力，并将这种权力渗透进制定规则、监督管理以及纠纷裁判等领域。

其次，网络平台权力来自于技术先占中的自我赋权。网络平台技术赋权的三个核心要素为代码架构、大数据和算法。起初随着平台模式的兴起，商业主体凭借代码架构等技术构建起网络平台，为多边用户提供商业流量、稀缺资源、内容分发等服务。之后平台凭借代码架构优势聚合了大量的用户，并通过不断对用户数据的收集，形成庞大的数据库。近几年在算法等人工智能技术的加持下，平台对用户数据进行深度挖掘和预测，以维护网络秩序之名，对用户进行管理和规制，实现了技术优势向技术权力的转化。

再次，网络平台权力来源于法律法规授权和用户权利让渡。一方面，由于国家立法和执法的不足，面对数量庞大的网络问题，国家立法和监管部门很难作出迅速的回应，因此政府只能采取“以网管网”的实用主义思路。很大程度上，平台诸如信息管理、违规行为处罚等权力，在其性质上可以归属为来自公法规范的监管审查义务，并且随着在平台义务不断变得广泛的同时平台权力也在不断的扩大。另一方面，平台权力的产生还来自于用户权利的让渡。用户想要享受平台提供的服务，就必须要点击同意平台的用户协议，如同社会契约论揭示的那样权力来源于权利让渡，用户通过平台服务协议将一部分权利让渡给平台，平台成为了权利的集合体，并形成具有准公共领域管理事务的影响力和支配力，实现用户权利到平台权力的转换。因此，通过法律授权和用户权利让渡等正当形式，网络平台构建起一种相对自治的权力空间和程序机制。

(二)网络平台权力的异化

国家权力是指国家在特定领域内所拥有的决策、管理和控制能力，主要包括立法权、执法权和司法权。而网络平台权力也可描述为具有公权特征的“准立法权”“准行政权”和“准司法权”[2]。

第一，网络平台的“准立法权”。传统立法权是指国家的立法机关按照法定程序制定、修改或者废除某项法律规则的权力，在适用范围和法律效力上具有普遍性和强制性。而“平台空间的准立法权主要指的是平台企业所拥有的平台规则的制定权”[3]。具体来说，平台所有者或管理者根据自身需要和管理目标，制定了一系列平台规则，用以规范和调整平台内不同主体之间的权利义务关系。虽然网络平台是私权力主体，但其行使“准立法权”主要体现在平台规则的公共性上。一方面，平台规则是平台的“信条”，其与法律规则一样，能在一定空间范围内调整社会关系、稳定行为预期。平台规则数量庞大、内容丰富、结构严密，其中不乏大量限制用户权利的义务性条款，对平台内用户与商家利益的影响更加具体和直接；另一方面，平台规则一经制定对平台内的海量用户和商家具有普遍的约束力，甚至还能够穿越地域限制适用于境外用户。总之，网络平台行使“准立法权”制定平台规则，不仅为平台内多元主体的权利义务关系提供了规范和依据，还维护了平台内的安全、秩序、诚信等公共价值，发挥了类似法律的作用。

第二，网络平台的“准执法权”。“准执法权”是指“作为平台的创建者和管理者，承担传统市场监管者责任，对活跃于平台上的各个主体进行管理和规制”。[4]其本质上是平台对政府监管部门执法职能的替代，政府通过赋予平台审查监管义务以及强化平台主体责任等方式，明确平台治理的范围，由平台行使特定权力强化内部管理，实现公权力“不在场的在场”。网络平台行使“准执法权”主要体现在事前审查与监控、事中信息处理和事后违法处罚三个方面。事前平台要对主体资格和上传内容等进行审查，并实时监控平台内的数据，对可能出现的违法违规行为进行报告，并积极协助执法部门调查和处理；事中平台应履行通知-删除义务，对包含色情、赌博、诈骗、侵权等违法信息以及侵犯知识产权、虚假广告和宣传等内容的举报及时进行删除和屏蔽；事后平台要对违反法律和平台规定的用户和商家进行处罚，主要手段包括财产性处罚、声誉性处罚、关涉行为能力的处罚、开除资格的处罚等四种类型。例如，淘宝网平台规则中市场管理与违规处理规范规定，针对淘宝会员的违规行为，根据结果的情节严重程度，淘宝网可采取如下措施：扣分、下架商品、限制发布商品、屏蔽店铺、监管账户、查封账户等。

第三，网络平台的“准司法权”。“准司法权”是指平台“采取协商、调解、裁决等多种方式，将平台规则适用于用户纠纷，以解决用户争议的过程”[5]。司法的本质在于定分止争，虽然网络平台并非严格意义上的公权力部门，但其行使“准司法权”弥补了国家纠纷处理的不足，维护了平台内部的正义，这与司法的目标在价值上具有共通性。平台“准司法权”起初是伴随电子商务的兴起而产生的，平台为了提高竞争力、规避诉讼风险以及降低运营成本的需要，依托平台的技术优势逐步建立了以平台裁决制为主“线上争议解决”机制(简称ODR)。该机制主要是利用软件程序辅助纠纷解决，并且还可以通过数据收集、反复利用及深度分析预防纠纷，以电商平台为例包括由计算机系统调节、裁判的ODR和调解员参与的ODR两类。之后，随着“众包”概念的引入，部分平台建立起了大众评审制，由大众评审员以投票方式对纠纷当事人的诉求作出评判，改变了平台裁决制“一言堂”的纠纷处理方式。目前，我国平台纠纷解决机制主要包括平台裁决制和大众评审制两种，但无论是何种平台纠纷解决模式都体现着平台的意志，都是平台认可并应用的，外观上也都体现着平台对当事人纠纷的介入。但需要注意的是，平台的“准司法权”通常仅适用于平台内部的纠纷，而不涉及到法律认定和法律责任。如果用户认为平台的纠纷解决结果不公正或不满意，可以选择诉诸法律途径，向独立的司法机关进行申诉和维权。

二、网络平台权力异化的风险

虽然网络平台作为治理主体承担起了维护网络秩序的公共职能，但网络平台本质上仍是具有经济理性的私人主体，遵循追求经济利益最大化的逻辑，当平台作为网络空间管理者的角色时，其秉持客观、中立、公正的立场难免会受到影响，导致权力出现异化。从外部监管来看，网络平台作为私权力主体，主要受到私法的规范和调整，缺乏权力行使的透明性和程序性等外部约束，网络平台权力异化的风险日益强烈。

(一)网络平台“准立法权”异化对自由的冲击

网络平台为了维护内部秩序以及获得利益，行使“准立法权”制定平台规则本无可厚非，但是规则的生产“必然会带有生产者的价值偏好，主张和设定有利于自己的游戏规则，‘胜者为王’、‘赢者通吃’的‘自然状态’就成为必然的归宿”[6]。网络平台通过单方意志制定有利于自身的平台规则来俘获更多的权力，不仅限缩了用户的自由，还破坏了市场的自由竞争秩序。

首先，网络平台“准立法权”异化侵犯用户自由权利。用户想要进入平台，首先要点击同意平台用户协议，相当于同平台签订了契约，平台规则是平台单方意志的体现，而达成契约的基础是双方合意，但平台“同意-进入”或者“不同意-退出”的准入机制，显然失去了合意这一前提，用户也因此失去了选择的自由，而另外一个干预用户选择自由的典型即以百度为代表的搜索引擎竞价排名。同时，用户点击同意即推定知悉协议全部内容，包括隐藏在冗长用户协议中的隐私条款，当用户一旦进入平台后个人信息就开始不断地被记录，用户在不知不觉中便将自己的隐私暴露在网络平台上，失去隐私自由的同时也很容易产生如信息诈骗等严重威胁人们安全的问题。更严重的是，平台基于平台规则和算法技术对用户数据进行不合理使用，有目的性地向用户进行个性化推荐或展示，控制和影响人们的认知和判断，不可避免地对用户信息自由构成威胁，甚至通过“信息操纵”让数以亿计的人“数字成瘾”，控制用户的身心自由。[7]

其次，网络平台“准立法权”异化破坏市场自由竞争秩序。自由竞争是市场健康发展的前提，但是很多平台会利用代码化的平台规则设置构建“围墙花园”，在后台自动干扰竞争对手的服务，限制平台内企业或其他第三方访问其网站公开数据。或者某些平台通过制定具有倾向性、避责性的处罚规则，扰乱市场自由竞争秩序，例如美团外卖平台被爆出的对那些同时也入驻了其它外卖平台的商家采取的包括关店、提高佣金、降低排名、缩小配送范围等高压规则，以迫使商家将美团作为独家外卖平台。此外，平台在开展同业竞争中，可能会利用主导地位在规则上进行自我优待从而限制或排除平台内的竞争者，甚至还有一些具有优势地位的电商平台为谋求垄断市场地位，对入驻平台的商家实行“二选一”政策，实质上限制了商家的自由交易。总之，网络平台通过平台规则设置数据壁垒、进行自我优待、捆绑销售、向商家与个人用户施加不合理的条件等，破坏市场自由竞争秩序，导致新的平台或中小型平台难以与之进行竞争，造成“一家独大”的局面，不利于行业长远发展。

(二)网络平台“准执法权”异化对公正的减损

公正即公平正义，是执法的价值取向及重要追求，包括实体正义和程序正义两个方面。网络平台通过法律赋予的责任和义务对用户进行支配和管理，这种看似是责任，背后实际上却是权力的魅影。一方面，网络平台不合理的实施删除用户内容、制止相关交易和限制用户权利等行为，损害用户的实体权利。另一方面，网络平台作为私主体行使“准执法权”不严格遵守特定的程序规范，违背程序正义，因此规则执行就成了暗箱操作下对用户权利的减损，破坏社会公平正义。

首先，网络平台“准执法权”异化损害用户实体权利。一方面，网络平台因消极执法侵犯用户权利。消极执法主要是指对平台内违法违规行为采取默许甚至是放任的态度。有些网络平台为了谋求私利而选择忽视甚至是放任平台内部的违法违规行为。比如在流量经济的作用下，为了获得高点击率和关注度，一些网络直播平台为了聚拢人气，增强用户数量和黏性，对平台内部的侵犯肖像权、隐私权的行为采取消极监管的策略。另一方面，网络平台因过度执法侵犯用户权利。当前我国网络立法主要通过不断强化平台责任来实现平台内部监管，但问题是平台会为了避免因监管不力而招致的惩罚，进而严格监管，导致监管手段的必要性、合理性不足，侵犯用户权利。比如，平台运用敏感词自动屏蔽涉嫌违法违规的言论，并采取删除以及封号等措施，但屏蔽标准与算法的不透明，往往会出现屏蔽了不应被屏蔽的内容，导致对个人权利侵犯。

其次，网络平台“准执法权”异化违背程序正义。公开透明的执法标准和范围是监管权行使的前提。网络平台对用户进行内容删除、警告、屏蔽、封号、查验等措施时，如果不公开透明解读执行标准、范围及具体裁量的依据，会将监管置于巨大的黑箱之中，导致用户对监管行为缺乏合理预期，引起公众的强烈的不安全感。并且，平台在对违法信息进行处理时，缺少必要的程序规范，未能对用户进行充分的告知以及对相关救济措施作出详细说明，如在“沈阳诉杭州网易雷火科技公司案”中，上诉人提出平台在没有事前告知其行为属于禁止性行为的情况下，即采取了永久封禁账号的处罚，属于未经合理程序就限制了用户的游戏权利，这样既不利于平台内开展活动，也阻碍平台形成良好的秩序。此外，网络平台行使“准执法权”后救济渠道封闭导致责任逃避。目前在司法实践中，法院更倾向于认为平台作为管理者，为了维护网络市场秩序，有权采取封号等处罚措施，并认为这种单方管理是合理的，因此以违约责任过重、格式条款无效以及滥用市场支配地位为由主张平台制裁不合理，均难以获得法律支持。

(三)网络平台“准司法权” 的异化对裁判中立的偏离

裁判者的中立性即裁判者在发生争议的各方参与者之间应当保持一种超然并且不偏向任何一方的态度，不能存在歧视或者主观偏好。然而网络平台的多重身份以及算法偏见不断冲击裁判中立的价值，妨碍正义的实现。

首先，平台多重身份无法保证裁判中立。由于网络平台对服务、资源的绝对掌控，一旦平台上发生纠纷，用户更倾向于找平台来处理，平台凭借各自的事实陈述、聊天记录等证据，并依据有关法律规定和平台规则作出事实判断，最后根据行为的严重程度作出不同的处罚，而在这一过程中网络平台既是规则的制定者，又是规则的执行者，还是纠纷的处理者，其多重身份会导致权力的异化，失去司法本应具有的基本功能。具体来说，虽然有些平台运用计算机系统裁判的ODR对纠纷处理进行分流，但实际纠纷产生时，用户还是希望由具有一定主观能动性的客服人员而非智能机器人来处理纠纷，而为了保证纠纷处理的效率，必然要赋予客服人员对纠纷事实认定上的权力，一旦权力行使未受到监督，其对纠纷事实的独断裁决极易滋生腐败，以致出现了销售方为了谋求不正当利益贿赂平台客服人员的情形，影响了裁判的中立性。就像淘宝平台在2012年和2015年分别关停了多家涉嫌贿赂“淘宝小二”的店铺，并对索要当事人好处在纠纷处理中偏袒行贿一方的“淘宝小二”进行严肃的处理，然而“各电商平台内部的腐败违法案例，都是它们关起门来自己解决，既当运动员，又当裁判员，削弱了惩罚腐败的力度”[8]。

其次，算法偏见妨碍裁判中立。实际上网络平台“线上争议解决”机制是根据双方主体在平台上所留下的数据进行计算然后推算出如何解决纠纷，其核心技术是算法的应用，然而“算法运行中数据错误和算法价值偏好可能出现的概率，将大大增加纠纷解决的不确定性和难以预测性”[9]。即使在调解员参与的ODR中，算法也具有独立的影响力。有关研究指出，“算法决策系统使用‘超级推理’，能够以微妙而有效的方式塑造用户的感受和行为，破坏个人的独立判断力”[10]。平台利用辅助纠纷解决的软件程序计算出不损害自身利益的解决措施，一旦算法有了自己的偏好，会使得本应该同等对待的用户有了侧重方，平台作为中立第三者的地位难以保证，何谈裁判的公正性。

三、网络平台权力异化风险的规制方案

(一)构建网络平台“准立法权”补足的沟通商谈机制

如前所述，网络平台规则兼具私利与公益的面向，如果仅凭单方意志决定，势必会引发社会矛盾，影响网络社会治理秩序。随着社会共治理念的深入，通过合作、参与、协商创造公共价值成为网络空间治理的应然取向。因此，在平台规则设定环节，通过引入不同主体的沟通商谈机制可以对多方利益进行平衡，增强规则制定的合理性与可接受性，实现网络空间良好秩序的多元主体共治以及良好秩序的共享。

首先，提升网络用户的参与度。我国的《电子商务法》第34条规定“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见”。此外，一些电商平台还设置了规则众议院、规则评审团等专门制定平台规则的组织，但鉴于该规定主要是针对电子商务平台且制度设计过于笼统，在实践中并没有发挥太大的作用。因此，需要进一步完善用户参与平台规则制定的制度。建议可从以下三个方面入手：其一，平台在规则设定环节可以针对涉及公众基本权利等关键性规则上差异化地吸纳用户参与，对用户参与数量方面作出底线规定；其二，对于用户提出的建议，平台应予以充分考量，并由相关监管部门进行备案，以此维护平台与用户之间的信任基础。其三，可以通过设立激励机制的方式调动公众参与的积极性，如积分奖励、VIP奖励、消除以前处罚、提高用户权限等方式，发掘、鼓励具有专业能力的用户，深度参与规则的制定，提高规则制定的合理性与可接受性。

其次，强化行业协会的网络参与机制。“在现代社会，国家之外的团体对其成员甚至成员以外的制约与强制可能比国家的强制更具压迫性”[11]。行业协会在监督平台规则制定中的角色是协助、引导和提供专业支持，旨在确保规则的科学性、公正性和可操作性。行业协议具体可从以下两个方面参与规则制定：一是行业协会可以通过构建公众参与程序的行业标准，帮助用户参与平台规则的设定；二是行业协会可以设置负责指导平台规则设定的专门机构，向平台提供专业意见和建议，就平台规则的制定与修改等方面进行交流，通过行业专业知识和经验的分享，协会能够帮助平台制定更加合理、科学和适应行业特点的规则。

最后，加强专家对网络规则制定的参与、协商和沟通。随着大数据、算法等人工智能技术的发展，在某些领域的规则制定中使用了大量较为专业化的术语，很难被公众理解。因此，平台应当在专业性强的关键性内容上，建立专家咨询制度。组织专家进行不同维度、层次且配套的一般性解释，并针对用户关于规则条款适用等方面的疑问进行解答。并且在规则制定、修改时，要组织专家进行可行性论证。另外，在调动专家参与的积极性上，平台可以通过课题委托的方式让其承担部分规则的制定、论证和修改，也可考虑平台与专家之间的合作交流、声誉塑造、知名度提升等激励措施。

(二)完善“准执法权”运行的程序性规范

针对网络平台“准执法权”的异化现象，除了加强政府监管外，权力的运行要想达到合理公正必不可少的因素就是保证程序正义。

首先，执法信息的网络公开程序。网络平台的监管黑箱会将用户置于不可知的境地并带来潜在的权益损害，因此，相关权力主体应当制定清晰明确的执法规则并定期将执法信息向社会公开以增强透明度。这些规则包括禁止的行为、处罚措施、执行方式及裁决结果等内容，确保用户知晓平台的执法标准和相关政策。同时，相关信息还可用于监督和问责，如因平台自身原因导致相关规则信息无法查询，则可允许相关主体向平台或相关监管部门要求依法公开并在可能的情况下赔偿因此受到的损失。信息公开透明不仅可以将权力运行暴露于公众视野，接受社会监督，而且平台“准执法权”的行使能够强化公众对于相关法律法规和空间秩序的遵守与认同，产生正向的激励作用。

其次，网络用户参与权利的程序性保障。根据法律规定，行政机关在处置违法行为时不仅要在实体层面对案件事实和适用法律进行认定，还需要依据法定程序对当事人权利给予必要的保障。虽然平台权力不同于公权力，但鉴于其公共属性，权力的行使应当受到程序性约束。具言之，一是规范取证程序。在对用户投诉或举报进行处理前，平台应进行充分的事实核实，以确保对被投诉方的处理是基于真实和准确的信息，这可能包括收集证据、调查事实情况和充分听取相关利益人的合理诉求与意见等步骤。二是完善告知义务。要将处理结果及时告知用户以及投诉者，并对其说明作出决定的理由。三是畅通申诉渠道。必须给用户提供一个在合理期限内“易于识别”，“且能直接、持续利用”的用户申诉程序，并提供一个独立审核渠道，确保用户合理诉求得到回应。此外，该程序还应与司法救济相衔接，纠正可能存在的错误或不当处理等情况，建立一套完整的用户权力救济机制。

最后，确保比例原则的嵌入。仅仅依靠程序正义标准，还不足以规范平台准执法权，权力的行使还应符合实质正义。实体正义标准要求平台在行使私权力时遵循比例原则，即具有明显优势地位的平台，不能对处于弱势地位的用户滥用其私权力，其作出的限制行为要合比例。建议平台设定的具体处罚措施应当具有必要性、设置的处罚标准应当与其违规行为成比例。比如，互联网平台应当根据违法违规行为的危害程度设立对应的处罚，从警告、公示乃至永久性封禁账号应当适用于危害程度由轻到重的违法违规行为，而不能全部“一封了之”。

(三)建立裁判中立的“众议式”纠纷解决机制

如前所述，网络平台的多重身份会导致“准司法权”的异化，影响裁判的中立性。在司法审判过程中，为了规制不中立的问题，程序法中规定了回避规则，然而，网络平台的争议解决部门并没有在平台建立内部隔离，所以很难保障负责处理纠纷的工作人员与其所处理的纠纷不存在利益关联。为此，网络平台可以引入“众议式”纠纷机制，该机制是一种基于集体参与和民主决策的解决纠纷方式，比如淘宝平台推出的大众评审机制，即吸收了“陪审团”模式形成了与以往客服处理不尽相同的纠纷解决机制，由达到条件的买家和卖家组成大众评审团，对平台内部纠纷进行集体判定，并由淘宝平台来执行大众评审的结果。“众议式”纠纷解决机制能够充分发挥公众智慧、增加参与者满意度、提高决策的合法性和可执行性，且大众评审作为中立第三者能有效规避平台多重身份影响裁判中立的尴尬境地。但值得注意的是，“因国家司法制度无法满足需求而出现的大众评审制，以纠纷解决的民间规范身份，在国家司法的遮蔽下满足了公众对效率价值的需求”[12](P76)。可见，该机制设计之初对纠纷解决效率的要求就大于对裁判公平正义的要求，且对于复杂的纠纷或争议，该机制在参与者代表性和权力不均衡等问题上也存在一些挑战。因此建议将此种“众议式”纠纷解决机制予以法律化、规范化，通过在实践中不断改进和完善，使之与国家司法制度形成良好的互补关系，更好地服务于平台经济的发展。具体操作如下：一是建立“众议式”纠纷解决机制分级制度。对于普通平台来说，由于技术、资源和能力等方面的限制，可以鼓励、引导其建立“众议式”纠纷解决机制。但对于影响力较大的超级平台来说，需要明确其建立大众评审或类似制度的相应义务，以防止“准司法权”的滥用。二是对“众议式”纠纷解决机制在法律上作出原则性规定。具体包括评审的原则、评审的程序、评审人员的遴选等方面，网络平台在原则性规定的基础上可以根据具体情况进行细化和补充。另外，在采用“众议式”纠纷解决机制的过程中要充分保障当事人的申辩权利以及进一步的申诉权利。