日本刑法法典化的限度控制、技术路径及启示

姜 瀛

一、问题意识的确立

2020年5月28日,十三届全国人大第三次会议通过《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),在推进全面依法治国,建设中国特色社会主义法治体系方面具有里程碑意义。(1)参见黄薇:《民法典的主要制度与创新》,载《中国人大》2020年第13期,第22页。《民法典》成为新中国立法史上第一部以“法典”命名的部门法,这也促使学者们围绕刑法法典化问题展开关联思考:我国刑法立法究竟处于何种境遇,现行《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)是否具有法典性质?对此,学界存在不同看法。有观点主张,“民法典诞生后,应加快编纂刑法典。”(2)陈百灵:《民法典诞生后,建议适时制定刑法典》,载新京报2020年5月23日,https://www.bjnews.com.cn/news/2020/05/23/730707.html,2022年5月26日访问。不过,刑法学界却普遍认为,现行《刑法》就是一部刑法典。如有观点指出,“1979年中国刑法典宣告诞生,这也是中华人民共和国成立近30年第一次有了刑法典。”(3)高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第3-4页。也有观点强调,“法典的基本特征在于体系性与完备性。我国1979年通过、1997年修订的《中华人民共和国刑法》具备上述特征,均为刑法典,我国刑法已经法典化。”(4)张明楷:《刑法修正案与刑法法典化》,载《政法论坛》2021年第4期,第4页。其实,一部法律是不是法典,本质不在于该部法律的名称中是否带有“典”字,关键取决于该部法律是否具有法典的基本特征。(5)参见姚建龙、刘兆炀:《法典化语境下刑事立法的理性与抉择——刑法多元立法模式的再倡导》,载《法治社会》2022年第5期,第39页。现行《刑法》“总则-分则”的体例结构,符合法典体系性的基本要求;加之刑法在社会生活中具有的重要地位,称之为“基本法”并无不当;其语言表述上通俗、简练、明确,却不失专业性的特点。(6)参见封丽霞:《法典编纂论——一个比较法的视角》,清华大学出版社2002年版,第6页。因此,在刑法学界的固有思维与行文表述中,现行《刑法》虽无“法典”之名,却完全符合法典的基本特征,属于实质意义上的法典。

同时,还应当看到,现行《刑法》实为高度法典化的立法产物。1997年3月14日,立法机关完成系统修订现行《刑法》的工作;数十部单行刑法中的实体性规范全部被纳入现行《刑法》,由此确立了以刑法典为中心的大一统立法格局。此后,出于应对亚洲金融危机的急迫性需要,立法机关在1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《骗购外汇决定》)这一单行刑法;(7)有观点认为,2020年6月30日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区国家安全法》(以下简称《香港国安法》),也属于一部单行刑法。参见张明楷:《刑法学(上)》(第六版),法律出版社2021年版,第19页。不过,依据《香港国安法》第36条、37条、38条、40条以及41条第1款的规定,该法是围绕香港特别行政区所涉及的国家安全维护问题所进行的专门刑事立法,效力范围与案件管辖主体均具有一定特殊性,因此,本文并未将之纳入单行刑法类型之中。自1999年颁布第一部刑法修正案以来,我国已经颁布了十一部刑法修正案对现行《刑法》进行补充修改,可以说,修正案事实上已经成为刑法修改的主流甚至是唯一方式,进而塑造出今日高度法典化的刑法立法格局。有观点主张,“应继续坚持当前统一刑法典模式并对我国《刑法》进行全面纂修,使之成为一部更加符合时代需要、体现中国特色、科学完备、垂范久远的刑法典”(8)梅传强、盛浩:《新时代我国刑法典全面纂修的基本理念与建构路径》,载《南京社会科学》2023年第3期,第52页。。

如果我们稍微拓展横向考察的视野,将关于刑法法典化问题的思考置于比较研究中,便不难发现我国与域外的明显差异。传统大陆法系国家或地区,刑法典大多是关于普通刑事犯罪的刑法规范集成。与其说是法典,倒不如说是刑法规范的运行通则,很多具体、例外的刑事罚则在单行刑法或者附属刑法规范中大量存在。(9)参见卢建平:《刑法法源与刑事立法模式》,载《环球法律评论》2018年第6期,第7页。当然,我国当前高度法典化的刑法立法格局颇具中国特色,可谓是刑法立法上的创新之举,并不能仅凭与域外立法的差异性便认为单一法典化立法不符合国际趋势,简单予以否定。不过,也不能完全置域外刑法立法于不顾,以一种“存在即合理”态度予以应付,最终得出肯定结论。拥有大陆法系传统的国家或地区,在刑法立法上多是呈现出刑法典、单行刑法与附属刑法并立的多元化格局,这是一种既存事实,但对于域外刑法立法为何会选择“多元化”,国内学者却鲜有深入分析。因此,考察域外关于刑法法典化的理论定位与实践操作,明确其可取之处以及局限性,可以为学理论争注入新鲜元素,提供思考素材,也有助于推动刑法法典化问题研究的深入展开。

不可否认,在德日刑法理论的影响下,我国刑法学的比较研究成果日渐丰富,但多集中在刑法教义学或具体刑法制度等实质问题方面,刑法法典化处于立法技术层面,涉及刑法规范载体配置的形式理性问题,聚焦于这一方向的比较研究成果并不多见。当然,一些学者在对域外刑法立法问题展开比较研究的过程中,也会部分涉及刑法法典化或刑法立法模式的问题。例如,有学者在研究日本刑法修改动向及基本趋势时,也同步反思了我国当前一元化的立法结构,主张借鉴日本在普通刑法与特别刑法之间的立法分工;(10)参见张明楷:《日本刑法的修改及其重要问题》,载《国外社会科学》2019年第4期,第4页。另有学者从中日行政刑法比较研究角度指出了我国当前单一制立法模式存在的局限性,主张刑法立法应走向双轨制。(11)参见付立庆:《日本的行政刑法现象及其考察——兼谈我国行政犯立法模式的转换》,载《比较法研究》2022年第4期,第87页。上述研究成果对日本刑法立法的不同面向展开了细致考察,但由于研究不是专门聚焦于刑法法典化问题,难以从立法技术层面为我国学界提供丰富的研究素材。

客观而言,中日两国的刑事立法都深受大陆法系传统的影响,但由于制定刑法典之际的参照对象、时代背景以及基础思想等方面均存在差异,(12)参见高铭暄:《中日两国刑法典总则若干问题比较研究》,载赵秉志主编:《刑法论丛》2017年第3卷,法律出版社2018年版,第338页。两国刑法典在制度构成与罪刑体系等实质层面必然有所不同。鉴于此,本文对于日本刑法法典化问题的考察主要集中于立法技术层面。之所以选择日本作为刑法法典化问题的比较研究对象,主要是考虑到日本刑法典在条文数量与罪名选择方面呈现出典型的“小型法典”体例,与我国当前刑法立法大一统格局形成了鲜明反差。那么,日本刑法立法过程中为何确立“小型法典”体例,其呈现出何种技术特征与优势,又面临着哪些挑战?对于日本刑法法典化问题的考察,将为我国学界“坚持刑法典大一统”与“解法典化”之间的立场纷争(后文将详细梳理)注入新的元素,推动不同立场之间的深入对话,并为我们重新审视刑法法典化的向度和限度提供理性参照。

二、日本刑法立法模式的整体考察

(一)以刑法典为中心的多元化立法模式

1907年4月22日,日本颁布了现行刑法典(法律第45号,1908年10月1日施行),距今已百年有余。与效仿1810年法国刑法典的《旧刑法》有所不同,日本现行刑法典是以1870年德国刑法典为蓝本制定的。在百年演进过程中,为了适应社会发展与国际形势的变化,日本的刑法典也经历了数十次的修正。当然,从整体结构上来讲,日本刑法典保持着原来的基本面貌,尤其是刑法分则部分的体例结构变化并不明显。

日本学界一般认为,刑法典以外的刑事法规都可以被称为“特别刑法”。特别刑法又可以被进一步划分为刑事刑法和行政刑法,其中的“刑事刑法”又被理解为狭义的特别刑法,具有刑事犯的基本特征,但以单行法的形式存在;而行政刑法则是为了实现行政性目的而对规范违反行为科处刑事罚则,因而被称之为行政犯。(13)井田良「最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題」ジュリスト1369卷(2008)55頁参照。从立法实践来看,刑法典、特别刑法与行政刑法三足鼎立,构建起日本刑法规范载体的基本形式,由此形成了一种“多元化”立法格局。狭义的特别刑法具有“准刑法”的品性,是刑法典之外的单行刑事规范,形式上具有相对独立性,起到补充作用,这与我国单行刑法的特征与功能是一致的。行政刑法实际上是规定在行政法、民商经济法以及社会法等各种非刑事法律部门中,具有行政管理色彩的刑事罚则,与我国附属刑法的基本定位是一致的。

总体而言,在“多元化”立法格局下,日本学界对于刑法典、特别刑法以及行政刑法作出了不同的理论定位。一方面,刑法典是规范民众基本生活的法律,直接关系到国民生活秩序,属于司法法;而司法法最重要的指导原理是法的安定性,因而刑法典被要求更高的稳定性。作为单行法存在的狭义的特别刑法,也具有上述特征,并且往往针对某一类较为复杂的犯罪行为,期待形成一种有效的刑事政策。相比之下,行政刑法主要是为了实现行政规制、经济社会管理目的而借用了刑罚手段的法律,指导原理主要是合目的性。(14)井田良「最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題」ジュリスト1369卷(2008)55-57頁参照。另一方面,对刑法典以及狭义的特别刑法发挥限制作用的仍然是“法益”,但就行政刑法而言,其存在根据是具有合目的性的“福祉”,法益并不是一定会发挥某种约束作用。并且,刑法典以及狭义的特别刑法所规定的刑事犯,具有一种自然犯的违法性,道德非难性高。而行政刑法所规定犯罪,道德非难性程度往往较低,甚至并不存在。(15)内田文昭『犯罪概念と犯罪论の体系』(信山社·1989)75頁参照。由此而言,日本不仅在刑法立法实践中确立起“多元化”立法模式,并且在理论上明确刑法典、特别刑法以及行政刑法的功能差别,实现理论与立法实践之间的有效关联。

一方面,日本一直存在着(狭义)特别刑法的立法传统,尤其是从20世纪90年代开始,日本在刑法典之外颁布了数十部特别刑法规范,涉及的领域十分广泛,诸如《关于防止暴力团员的不当行为的法律》《关于处罚儿童卖淫、儿童色情等行为及保护儿童的法律》《关于规制实施无差别大量杀人行为的团体的法律》《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等的法律》《关于防止虐待儿童的法律》《关于禁止非法访问(计算机系统)行为的法律》《关于规制跟踪狂(纠缠)行为的法律》和《关于防止配偶的暴力及保护被害人的法律》《关于处罚驾驶机动车致人死伤行为的法律》等,均属于具有代表性的特别刑法。同时,日本的特别刑法在篇幅上相对较小,条文数量不多,如《关于处罚驾驶机动车致人死伤行为的法律》仅有6条,核心内容是对以危险方法驾驶机动车致人死伤行为进行刑事处罚的实体法规定;又如《关于处罚有组织犯罪以及规制犯罪收益的法律》仅有7条,但涉及的问题却可以关联到很多其他部门法,除了“共谋罪”等实体法规定之外,还包括关于犯罪财产处置的程序性内容;再如《关于禁止非法访问(计算机系统)行为的法律》共有14条规定,其中既有构成要件与法定刑的实体法规定,更涉及计算机系统安全犯罪预防对策方面的内容。

另一方面,就行政刑法而言,日本绝大多数部门法的“罚则”部分均规定了违反本法相关义务性规定的刑罚后果,未规定“刑事罚则”的部门法属于少数,较为罕见。(16)对于日本附属刑法的数量,难有确切的统计数据,即便在日本学者之间也并未形成共识。不过,具体数字如何姑且不论,日本的行政犯立法过于庞大,谁也无法对其全体加以精确把握,这是个不争的事实。参见付立庆:《日本的行政刑法现象及其考察——兼谈我国行政犯立法模式的转换》,载《比较法研究》2022年第4期,第93页。学者在评价日本刑法规范时指出,虽然一般认为刑法典中的刑法规范既是裁判规范,也是行为规范,但刑法典并没有直接表述行为规范,而是直接表述裁判规范。其他法律如经济法、行政法等法律中的规范,首先必须是行为规范,即首先必须明确规定相关人员应当做什么,禁止做什么,然后再规定违法行为的法律后果。(17)参见张明楷:《日本刑法的修改及其重要问题》,载《国外社会科学》2019年第4期,第15页。具体来看,日本的行政刑法通常所采取的立法模式是,先在各章节规定了数个“义务违反”的条文,后在“罚则”部分针对相关条文具体规定了各种刑罚类型。例如,日本《道路交通法》先是在第65条第1款规定,“禁止任何人带酒气(饮酒)驾驶车辆等交通工具”;(罚则部分)第117条之二规定,“符合以下任意之一者,处五年以下徒刑或一百万日元以下罚金。‘一、违反第六十五条第一项规定,驾驶车辆等的人在驾驶时处于醉酒状态的’”。也即,先是规定了“禁止任何人带酒气(饮酒)驾驶车辆等交通工具”之行为规范(禁止做什么),然后再规定各种刑事罚则作为违反上述行为规范的法律后果。

(二)“少量多次”的协同修法模式

从刑法修改层面来看,日本自1907年颁布现行刑法典以来共计修法三十余次,平均每3—4年修改一次。不过,日本刑法典历经百年而未被系统修订,条文数量较少以及条文表述的相对简洁被认为是法典延续至今的重要原因;(18)在日本,以全面修订现行刑法典为目的的立法动议也曾经存在,但均没有成型。日本曾公布的系统修改刑法典草案包括1927年《刑法改正预备草案》、1931年及1940年《刑法改正假案》、1961年《刑法准备改正草案》以及1974年《刑法改正草案》。浅田和茂「刑事法における立法·判例と学説」立命館法学375·376号(2017)476-477頁参照。在数次刑法修正过程中,1947年战后改革所伴随的刑法修改以及1995年刑法口语化的修改属于较为大规模的修法活动。

整体来看,日本刑法典修改可以划分为两个阶段。首先,在20世纪90年代之前相当长的一段时间内,日本立法机关很少修改刑法典。有日本学者将之形象地描述为,“长期以来,(日本)刑事立法像金字塔一样沉默。”(19)松尾浩也「刑事法の课题と展望」ジュリスト852号(1986)11頁。转引自松原芳博「刑事立法と刑法学」ジュリスト1369卷(2008)64頁。但从20世纪90年代开始,日本立法机关对刑法典的修改频次开始增加;尤其是进入21世纪以后,原本相对稳定的刑事立法格局被打破,日本刑事立法进入“立法活跃化”时期。(20)井田良「最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題」ジュリスト1369卷(2008)54頁参照。在这一时期,日本曾先后18次修改刑法典,包括2001年3次修改,2003年2次修改,2004年1次修改,2005年2次修改,2006年1次修改,2007年1次修改,2010年1次修改,2011年1次修改,2013年2次修改,2017年1次修改,2018年1次修改,2022年1次以及2023年1次(截至2023年7月1日)。同时,日本在这一时期还制定、修改了多部特别刑法与行政刑法。当然,即便修法相对频繁,如一年两三次修改刑法典,对一个法条反复修改或是对某类犯罪进行多处修改,但日本刑法典修正仍然是围绕一个或几个条文所展开,幅度始终不大。而日本对于特别刑法与行政刑法的修改更为频繁,实际上已经难以统计。整体来看,日本的刑法典修改都是采取少量多次的修改模式,也即次数频繁的“小修小补”,这与我国近些年来以刑法修正案方式对刑法典作出大规模修改的修法实践存在显著区别。

此外,日本在刑法典修改过程中更为注重与其他部门法之间的协同,也即致力于采取一种“协同修改”模式。例如,在2001年,日本通过修改《刑法典》增设了“危险驾驶致死伤罪”。而在2013年,日本为了强化对危险驾驶实害犯的全面规制,专门出台《关于处罚驾驶机动车致人死伤行为的法律》这一单行法。并且,为了整合与危险驾驶致人死伤有关的各种犯罪类型,立法机关在这部单行刑法中吸收了原有刑法典中的规定,将与危险驾驶致人死伤有关的各种犯罪类型全部纳入单行刑法之中,实现了特别刑法与刑法典同步修改,避免了二者之间交叉重叠或矛盾冲突。(21)橋爪隆「危険運転致死傷罪をめぐる諸問題」法律のひろば10号(2014)62頁参照。可以看到,当特别刑法所规定的内容与刑法典的条文存在冲突或者具有某种关联时,立法机关往往会在整体统筹的基础上对相关法律一并作出修改完善,以此确保不同法律规范之间的协调性,形成犯罪治理上的协力。(22)参见姜瀛:《刑法修正中的规范衔接意愿与“机械对接”困局——“前附属刑法时代”协同立法方案之提倡》,载《政治与法律》2022年第2期,第124页。此外,在2011年,为了系统回应严峻的网络犯罪问题,日本统一出台了《为了应对高度化信息处理而修改刑法等法律的法案》,这一法案不仅涉及刑法实体法的内容——增加了“制作不当指令电磁记录等罪”,同时还对《刑事诉讼法》中关于网络犯罪侦查相关的程序性内容进行了修改。(23)安冨潔「情報化社会における刑事立法の役割——コンピュータ犯罪からサイバー犯罪へ」慶応法学42卷2号(2019年)394頁参照。日本以犯罪问题为导向进行立法统筹安排,并采取“一体化”修法模式,促进了刑法典与其他法律之间的规范协同效果。

三、日本刑法法典化的有限性及其技术路径

在“多元化”立法格局下,日本刑法典的“小型法典”构造彰显出有限法典化的基本立场。并且,日本刑法典分则以自然犯为中心,对待新型犯罪较为慎重,一般仍要考虑犯罪所侵犯的法益是否属于传统法益或者是否与传统法益密切相关,由此确立了有限法典化的技术路径。

(一)确立有限法典化的基本立场

刑法立法可表现为三种类型的法典观,第一种是理想主义法典观,也即主张法典必须像《罗马法大全》那样完整,否则就不如没有法典。理想主义法典观主张法典的单一性。第二种是保守主义法典观,也即主张法典只不过是现行法的体系化。法典只是现行法的“宣言”,规模不需要扩大,也不要求有高度的完整性。第三种是折衷主义法典观,这种法典观介于上述两种主张之间,认为法典只需要一定的完整性,但修改的范围与规模应限定在现实的必要性之内。(24)参见张明楷:《刑法修正案与刑法法典化》,载《政法论坛》2021年第4期,第6页。比较而言,我国单一法典化的刑法立法接近于理想主义法典观,试图将全部罪刑规范统一规定于刑法典之中;而日本刑法典的条文数量与罪名类型被严格控制,其“小型法典”定位更接近于折衷主义法典观,呈现出有限法典化的基本定位。

首先,日本刑法立法的有限法典化定位,表现出“简洁”特色:不仅刑法典条款数量较少、罪名不多,而且每一条款的表述也都非常简洁。(25)西原春夫「刑法典の百年とこれからの刑法学」刑法雑誌49巻2-3号(2010)181頁参照。直观来看,日本刑法典最后一条为“第264条”,当然,在刑法修正过程中,日本刑法典中也增加了“之一”“之二”等条文,实际条文数量显然不止“264条”,但日本刑法典中也包含着被消除的“空白”条文(如第183条——原通奸罪实现彻底除罪化)。整体而言,日本刑法典的罪名数量仍然相对较少,不仅要少于我国,也要少于德国、意大利以及法国等传统大陆法系国家。事实上,日本现行刑法典不仅以德国刑法典为蓝本,其“简洁化”立法体例所表现出的克制,也同样受到德国刑法学思潮的影响。刑法典分则规定各罪名的构成要件简洁而具体性不足,需要融入更多理论的内容以及解释空间,其中多是参照德国刑法理论学说与思考方式。(26)井田良『講義刑法学·総論』(有斐閣·2012)46頁参照。简洁的罪状可以将法律适用问题留给法律解释以及理论供给,有助于刑法典更好地适应社会生活变迁。当然,这也对司法实务人员的法律解释素养提出了更高的要求。

其次,从法典类型来看,日本现行刑法典属于典型的“体系型”法典,而非“汇编型”法典。近现代的法典化立法实践区分出“体系型”和“汇编型”两种法典类型。“体系型”法典更加突出其“总则”或“一般规定”部分所具有的提纲挈领的体系整合功能,且概念使用较为抽象,分则部分对于具体类型的规定往往相对克制,在法典之外保留着特别法的存在空间。“汇编型”法典虽然也可能存在作为原则性规范的“一般规定”,但“一般规定”不必然具备体系整合功能,而其完备性程度却可能相对较高,可以将各类规范汇编于统一法典之中。(27)参见朱明哲:《法典化模式选择的法理辨析》,载《法制与社会发展》2021年第1期,第90页。日本有限法典化之立场定位突出总则性一般规定与传统自然犯的基础性地位,并最大程度地确保刑法典与其他刑法规范类型之间的协调性,完美契合了“体系型”法典理念。并且,上述立法选择有效抑制了“汇编型”法典对于全面性的过度追求,避免了追求绝对完备型法典所带来的体系化负担与技术难题,彰显出理性的法典观。

最后,日本有限法典化之立场定位源于刑法典制定之时的法规范统一传统。在欧陆成文法国家,法典编纂的最初目标在于克服法律分裂的局面,主要是排除地方性立法、教会法或习惯法的适用,并以法规范统一化来彰显国家集权体制下的政治目标。当然,法典化过程也同步展现出法规范体系整合以及简明化(条理化)等立法技术效果。并且,法典编纂所统一的地方性法律或习惯法,多是面对19世纪末、20世纪初的社会生活问题,延续到今日便成为最基础的法律规则。(28)岩谷十郎·片山直也·北居功『法典とは何か』(慶應義塾大学出版会·2014)2-4頁参照。由日本制定旧刑法以及现行刑法典的时代背景所决定,法典化(除了总论一般规则之外)所要统合的对象,主要是20世纪初社会生活中的传统自然犯。此后,日本刑法立法延续了传统法典化观念,也即秉持“法典不能包含法律之全部”(29)[日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第20页。的观念,未出现一种追求绝对体系化并试图囊括全部刑事法律规范的理想型法典观。随着社会发展与社会分工的细化,出于因应社会发展的诉求,刑法典本身需要体系优化与更新,此即法典的内部优化;并且针对特定领域或个别问题,在法典之外的刑法立法也不可避免,此即法典的外部补充。适度法典化传统在日本刑法立法完善过程中得以贯彻,由此塑造出一种法典法与单行法并行的有限法典化理念。

(二)以自然犯为基础控制罪名数量

日本刑法立法坚持有限法典化立场,在总则规定“可变性”不大的情况下,控制法典化程度的关键在于分则中的罪名数量。日本将刑法典分则罪名限定为自然犯,有效地控制分则中的罪名数量;自然犯之外的法定犯被排除在刑法典之外,以附属刑法方式规定在非刑事部门法之中,甚至有部分自然犯被以单行法的方式单独规定。因此,日本刑法典分则的条文数量较少,几乎不存在涉及经济活动或行政管理领域的犯罪类型。

首先,以自然犯为中心、条文数稀少且表述简洁是贯彻有限法典化的技术路径,这意味着刑法典罪名被限定为那些无论哪个时代都应该被认为是犯罪的基础性重大罪行,从这一点可以看到保证日本刑法典的永续性原因。(30)西原春夫「刑法典の百年とこれからの刑法学」刑法雑誌49巻2-3号(2010)181頁参照。事实上,日本刑法典分则的内容被限定在最为基础的犯罪类型,在适应社会发展过程中所遇到的冲击相对较小,具体条文的完善与优化也多属于微调。条文表达简洁也意味着为法律解释留有较大余地,可以较为容易地以解释的发展来应对时代的变化。可以说,以上特点是确保日本刑法典维持百年漫长生命的主要原因。

其次,以自然犯为中心的刑法典具有基础性、主导性地位,并且能够与刑法典之外的特别刑法清晰划界。以总则一般性规定与传统自然犯为基础的日本刑法典,确保将最核心的刑法规范纳入其中,由此也就确立了刑法典相对于其他刑法规范所具有的基础性、引领性和权威性的地位。同时,日本在立法修法时采取协同模式,立法机关会统筹安排以避免刑法典与特别刑法对同一类行为作出相同规定,避免重复性刑法的规范输出。当需要以单行法形式规制传统的自然犯时,还可以将刑法典中的相关罪名移出以实现专门化立法的体系整合;当行政刑法立法与传统法益存在关联之时,立法机关往往会将自然犯作为保护传统法益之基础,并与相关行政犯形成基础犯与特别犯之规范构造。刑法典之外的刑法规范虽然数量庞大,但并没有冲击到刑法典的主导地位,刑法典仍然是处于各类刑法规范载体的中心。

最后,以自然犯为中心的日本刑法典,采取了“小章制”的体例结构,保护法益被明确细化。日本刑法典分则被细分为四十章(第一章罪名被全面删除,实际上剩余三十九章),每一章规定罪名不是很多,例如,涉及生命健康法益的罪名被细分为“杀人罪、伤害罪、过失伤害罪,关于堕胎的犯罪、关于遗弃的犯罪”等数个小章。从立法技术上来讲,“小章制”立法体例下,每一章能够对应一类具体犯罪,满足了精细化、类型化的立法需求,所保护的法益具有针对性,由此便塑造出一种小而精的刑法分则体系。同时,“小章制”减轻了立法者围绕数个甚至数十个罪名抽象章节名称、概括保护法益的负担,立法者无须针对多个不同种类的构成要件提取共同的上位概念(作为一章),降低了塑造体系逻辑的压力。从罪名适用层面来看,“小章制”可以更为准确地呈现出该类犯罪所要保护的法益,明确的法益定位有助于落实法教义学的基本功能。

(三)审慎融入新型犯罪

随着复杂化、高度技术化的信息社会的到来,人们日常生活对科技手段的依赖明显增强,而传统的社会统治力正在弱化,由此产生了以刑罚手段补充社会统治力的需求。(31)井田良『講義刑法学·各論』(有斐閣·2016)360-361頁参照。20世纪80年代,计算机网络作为新兴事物带来了犯罪治理挑战,急需刑法作出回应。面对计算机网络领域的犯罪治理挑战,日本除了考虑到通过对现行刑法典条文作出解释来应对不法行为之外,也认为有必要采取新立法措施。(32)安冨潔「情報化社会における刑事立法の役割——コンピュータ犯罪からサイバー犯罪へ」慶応法学42卷2号(2019年)394頁参照。当然,即便新生事物引发了新型犯罪化诉求,日本刑法典仍然能够慎重对待。其中的典型事例就是在刑法典中审慎融入新型计算机网络犯罪,并基于理论上的类型化梳理与立法事实评析,选择多元化的立法回应进路。

计算机网络带来了全新的社会生活与业务形态,犯罪所侵犯的法益也呈现出多样性。信息网络放大了犯罪对固有法益的侵害范围,呈现出社会危害程度的变化,并且计算机信息系统本身可能会引申出全新法益,值得刑法立法上作出进一步评估。由于20世纪80年代计算机网络所带来的挑战是全方位的,刑法立法上的思考判断也较为慎重与细致,日本学界以及立法机关大体上将计算机网络犯罪划分为危及传统法益的计算机犯罪、专门危害计算机系统安全及隐私性法益的犯罪以及其他利用信息网络实施的犯罪等三种形态,并选择不同的立法方案,分别规定于刑法典、特别刑法与行政刑法(33)在刑法典的相关网络犯罪以及《关于禁止非法访问(计算机系统)行为的法律》之外,日本还存在大量与网络犯罪相关的附属刑法。例如,《跟踪狂等行为规制法》中就存在对骚扰邮件、骚扰短信行为的刑事规定,《垃圾邮件防止法》《个人信息保护法》以及《网络交友规制法》等部门法中都规定了具体的犯罪构成要件与刑事罚则。之中。其中,刑法典仅规定了少量的与传统法益相关的计算机犯罪,规模较小,且类型与边界都较为清晰;而以计算机信息系统安全及隐私性为保护法益的新型犯罪,则是以单行法形式(特别刑法)独立规定,未被纳入刑法典。

一方面,日本先是在20世纪80年代通过修改刑法典的方式推进计算机犯罪立法。1987年,日本颁布《关于刑法等法律的部分修正案》对刑法典作出系统修改,增加了“不法制作电磁记录罪”“电子计算机损坏等业务妨害罪”“利用电子计算机诈骗罪”以及“毁坏电磁记录罪”等新罪名。应当看到,日本在这一时期所补充的新罪,仍然是围绕传统上的财产、业务安宁以及社会信任等法益所展开,并且主要的立法事实在于计算机技术或信息与传统法益交织在一起的复杂性与扩张性。同时,围绕计算机或电磁记录所确立的专门罪名,配置了更高的法定刑——如利用电子计算机诈骗罪的法定刑高于诈骗罪。可见,日本刑法典在最初引入计算机犯罪时,确立了严罚化立场。(34)中山研一、神山敏雄『コンピュータ犯罪等に関する刑法一部改正』[改訂増補版](成文堂·1989)4頁参照。整体而言,日本刑法典中的计算机犯罪类型并不复杂,并且未设置专门章节,而是将之融入传统法益之下逐一设置罪名。

另一方面,除了在刑法典中增设上述计算机网络犯罪之外,日本还颇具特色地针对计算机系统安全及其隐私性保护专门制定了单行法。这主要是考虑到,计算机信息系统空间是以强大技术性为支撑的私密空间,并且已逐步成为日常生活与业务活动的基础,应成为刑法所要保护的独特法益。(35)岡田好史『サイバー犯罪とその刑事法的規制』(専修大学出版局·2004)21頁参照。当然,上述立法的推进较为缓慢,与修改刑法典增设新型罪名之间的时间跨度较大(相距十二年之久),经过较长时间理论研讨、立法事实评析以及条文设计论证后,日本于1999年颁布了《关于禁止非法访问(计算机系统)行为的法律》,一部专门针对计算机信息系统安全及隐私性问题的单行刑事立法。该法不仅从实体刑法层面围绕计算机信息系统安全以及隐私性法益设置了义务违反规定(构成要件)与刑事罚则,同时还对与计算机信息系统相关的技术性概念作出界定,更为重要的是,该法第8条专门对“访问管理者的防御措施”做出规定,第9条和第10条则是对“公权力机关在应对非法访问行为中的援助方案与程序”作出专门规定,上述规定考虑到计算机网络犯罪治理的对策需求,充分体现出单行法在贯彻刑事一体化方面的立法技术优势。此后,在2012年,日本出台《关于禁止非法访问(计算机系统)行为的法律部分修正案》对该法做出修改与完善。可以看到,即便以强大技术为支撑的计算机信息系统呈现出安全保护需求以及隐私性价值,但在将之确立为立法事实进而转化为新型法益予以专门保护的过程中,日本刑法典并没有盲目寻求快速回应,而在较长时间研讨后最终选择以单行法的方式予以应对。

四、日本刑法有限法典化面临的挑战

日本基于有限法典化的立场塑造出典型的“小型法典”体例,在刑法典之外留下了较大的刑事立法空间,由于各类法律中均可以设置刑事罚则,以行政刑法来扩张犯罪圈就变得十分便利。在中国人看来相对轻微的危害行为,在日本都可能被规定为犯罪。日本学者指出,“和日本不同,在中国,至少在现阶段,所有的刑罚法规都集中在刑法典之中,而在刑法典之外则几乎看不见,因此,在中国不存在日本所谓的行政刑法。由于刑法典上的条文数量很少,因此,乍看之下,中国刑法中的处罚范围似乎很广,但实际上则不是如此,日本刑法中的处罚范围比中国要广泛得多。所以,在非犯罪化方面,中国远比日本进步,这一点必须引起注意。相比之下,中国不存在日本所谓的行政刑法,其优点在于一目了然,但社会生活变化可能会导致刑法典的频繁修改。”(36)[日]西原春夫:《日本刑法与中国刑法的本质差别》,黎宏译,载赵秉志主编:《刑法评论》第7卷,法律出版社2005年版,第123页。特别是进入21世纪以来,日本刑法立法呈现出活跃化趋势,而在刑法典之外的各类立法中增设新罪便成为积极刑法观的典型表现。

以日本道路交通领域的刑法规范为例,我们可以管窥日本刑法典之外犯罪圈扩张的样态。一方面,日本先是于2001年通过修改刑法典的方式增设了危险驾驶致死伤罪,并在2004年再次修法提高了该罪的法定刑。而在2013年,为了强化对危险驾驶实害犯的全面规制,日本专门出台《关于处罚驾驶机动车致人死伤行为的法律》这一特别刑法,刑法典中的危险驾驶致死伤罪被移入该法之中(第2条),同时还增设了“准危险驾驶致死伤罪”,也即在道路交通领域确立了“危险驾驶致死伤罪”与“准危险驾驶致死伤罪”两种实害型犯罪,进一步扩大犯罪圈。(37)橋爪隆「危険運転致死傷罪をめぐる諸問題」法律のひろば67卷10号(2014)25頁参照。而在2023年,日本再次修改危险驾驶致死伤罪,增补了该罪中的危险驾驶情形,变相地扩大处罚范围。另一方面,在以上保护生命健康等传统法益的犯罪类型之外,日本在《道路交通法》中对多种违反道路交通义务的行为设置了刑事罚则,其中基础犯罪类型包括“饮酒驾驶(酒后、醉酒)、无证驾驶以及超速驾驶”。在上述基础犯罪类型之外,日本《道路交通法》还针对“缓慢驾驶违反、通行禁止违反、驾驶中使用手机、临时停车违反、无视信号、不携带驾驶证”等诸多违反道路交通法律义务的行为设置了刑事罚则。日本有限法典化所带来的挑战在于,刑法典之外针对法益侵害性微弱的、违反行政取缔目的的行为普遍设定了刑事罚则,表现出“行政刑法肥大化”倾向。(38)井田良『講義刑法学·総論』(有斐閣·2012)22頁(注释)参照。

由于日本刑法典之外存在大量犯罪类型,如果司法实践中依然机械地坚持严罚化立场并且未能对刑法典之外的大量犯罪作出程序出罪与轻缓化处理,便会导致司法系统的负担大幅增加。因此,在立法活跃化背景下,特别刑法与行政刑法所导致的犯罪圈扩张必然要求司法上作出联动限缩。从实践情况来看,日本司法机关能够较为准确地认识到“刑法典之外的行政刑法规范(如酒驾、醉驾以及其他涉及道路交通安全的犯罪类型)多属于‘处罚早期化’的立法产物”(39)松原芳博「刑事立法と刑法学」ジュリスト1369卷(2008)64頁参照。,并且裁判过程中能够理性看待上述预防性色彩明显的犯罪,形成了较低的起诉率以及较高的罚金刑比例,(40)以2016年为例,日本道交违反犯罪移送审查起诉案件总数为308 116件,在移送检察机关后,经过案件分流,以普通程序提起公诉的道交违反犯罪人数仅有7 902人,占2.5%;而在法院审判阶段,除去单处财产刑的案件以外,因道交违反犯罪而判处惩役、禁锢的人数为6 168人,其中适用缓刑的人数为5 185人,占84.0%,判处实刑的人数仅为983人。参见姜瀛:《我国醉驾的“严罚化”境遇及其结构性反思——兼与日本治理饮酒驾驶犯罪刑事政策相比较》,载《当代法学》2019年第2期,第19页。确保犯罪圈扩张的效果停留在立法阶段,避免将民众的严罚化意愿延伸到司法领域,妥当处理了司法与民意之间的张力并捍卫着“法的自主性”(41)张文龙:《捍卫“法的自主性”:语境、意义和悖论》,载《浙江社会科学》2021年第6期,第72页。。日本有限法典化立场导致刑法典之外存在较大的犯罪化空间,一些危险状态或义务违反行为容易被犯罪化以便严密刑事法网,这既受到积极刑法观理论思潮的影响,也是以立法回应民众提升体感治安诉求的表现,但在积极刑法观与犯罪圈扩张的背景下,司法部门也相应地确立起以出罪出刑为基础的制裁理念,实现程序上的出罪分流与轻缓化制裁,有效控制进入整个刑事反应系统的犯罪数量与制裁程度,由此确立了立法积极与司法消极之间的平衡。

五、我国学界关于刑法立法法典化问题的论争焦点

针对我国刑法法典化问题,学界存在两种不同主张。其一是以刑法修正案维持当前单一法典化模式的“坚持刑法典大一统”立场,其二则是倡导刑法典、单行刑法与附属刑法并立的“解法典化”立场(也即“有限法典化”)。主张“坚持刑法典大一统”立场的学者在论证其观点时,均表达出一种对现行《刑法》颁行之前刑法规范体系混乱局面的“恐慌感”,强调不能再走回头路。秉持“解法典化”立场的学者则反对现有刑法典大一统的立法格局,主张向多元化立法转变,但这并不意味着要回归到曾经刑法规范体系混乱的局面。具体来看,“刑法典大一统”与“解法典化”之间的立场纷争主要聚焦于如下具体问题。

第一,关于确保刑法典主导地位的纷争。秉持“刑法典大一统”立场的学者强调,当前刑法立法的单一法典化模式有利于确保刑法典的主导性和权威地位,避免刑法典被特别刑法立法肢解和架空。(42)参见赵秉志:《当代中国刑法法典化研究》,载《法学研究》2014年第6期,第186页。当然,秉持“解法典化”立场的学者并不否认刑法法典化的必要性,也充分认同维持刑法典主导性和权威地位的现实意义,只是主张应避免将刑法规范形式的绝对统一化。(43)参见童德华:《当代中国刑法法典化批判》,载《法学评论》2017年第4期,第81页。

第二,关于避免刑法规范体系混乱局面的纷争。主张“坚持刑法典大一统”立场的学者强调,1997年刑法全面修订正是为了克服一直以来刑法规范体系混乱的困境,实现刑法立法的统一与协调,因而不应再走回头路。(44)参见刘艳红:《我国刑法的再法典化:模式选择与方案改革》,载《法制与社会发展》2023年第3期,第69页。秉持“解法典化”立场的学者则认为,各类刑法规范载体之间的关系协调性,主要涉及对单行刑法与附属刑法等立法技术本身的正确理解与科学运用。曾经的刑法规范体系混乱并非源于多元化立法模式本身,而是由于未能有效运用特别刑法模式所导致的。(45)参见张明楷:《刑事立法的发展方向》,载《中国法学》2006年第4期,第19页。

第三,关于犯罪圈(刑罚权)扩张与刑法参与社会治理的纷争。主张“坚持刑法典大一统”立场的学者强调,采单行法或附属法模式会更有利于部门利益的表达,罪刑规范的膨胀会大大提速,而单一法典化的立法模式更有利于限制犯罪圈以及刑罚权的过度扩张。(46)参见时延安:《刑法立法模式的选择及对犯罪圈扩张的控制》,载《法学杂志》2013年第4期,第34-35页。秉持“解法典化”立场的学者则是强调,法典化的立法模式难以对某些复杂的犯罪领域进行综合治理,特别刑法具有克服规范衔接困境、贯彻刑事一体化的优势,促进刑法积极参与社会治理。(47)参见柳忠卫:《刑法立法模式的刑事政策考察》,载《现代法学》2010年第3期,第48页。

第四,关于维持刑法规范稳定性的纷争。主张“坚持刑法典大一统”立场的学者强调,刑法典大一统模式有利于将全部刑法规范整合于一体并集中修改,有助于保障刑法规范整体的稳定性。(48)参见魏东:《刑法修正案观察与检讨》,载《法治研究》2013年第2期,第20页。秉持“解法典化”立场的学者认为,历次刑法修正主要是集中在刑法典中的行政犯罪领域,冲击到刑法典的稳定性和连续性,将这些规定转变为具有罪刑条款的附属刑法,能针对特殊、急迫事件及时作出应对,才能减少刑法典的不稳定情况。(49)参见储槐植:《1997年刑法二十年的前思后想》,载《中国法律评论》2017年第6期,第7页。

第五,关于刑法规范查找难易程度的纷争。主张“坚持刑法典大一统”立场的学者强调,刑法典大一统模式有利于提升刑法规范的可认知性,降低规范的查找难度,便于民众掌握,减轻司法人员的审查困难。(50)参见周光权:《转型时期刑法立法的思路与方法》,载《中国社会科学》2016年第3期,第141页。秉持“解法典化”立场的学者认为,我国当前刑法分则中存在大量的空白罪状,甚至出现“找不到法”的情形,更容易造成法律查找困难。(51)参见储槐植:《1997年刑法二十年的前思后想》,载《中国法律评论》2017年第6期,第7页。

从“坚持刑法典大一统”的立场来看,单一法典化立法以及以刑法修正案为核心的修法模式有助于确保刑法典的主导地位,避免了被架空或边缘化,带来刑法规范体系的统一性与稳定局面,并且有利于刑法的公众认知与法律适用中的规范查找,具有便捷性。从实质功能上来讲,单一法典化立法也有助于控制犯罪圈扩张,避免刑法过度介入社会生活。从“解法典化”立场来看,论者并非否定刑法典的主导地位,只是强调多元化立法有助于避免刑法与前置法之间的衔接难题,而且其未必是造成刑法规范体系混乱的根本原因,同时也认为应以特别刑法回应社会发展的刑法规范输出诉求,进而确保刑法典的相对稳定。从实质功能层面来看,特别刑法虽然存在导致犯罪圈扩张的风险,但更有助于充分发挥刑法参与犯罪治理的功能。

六、刑法立法有限法典化之未来图景——日本经验之理性参考

对日本刑法法典化问题的考察有助于回应学界纷争,并为优化刑法立法模式选择提供理性参考。前文所分析的日本有限法典化立场以及以自然犯为中心的犯罪类型选择,对于我们辩证把握刑法典的主导地位具有启示意义。同时,日本多元化刑法立法格局下特别刑法与行政刑法的立法技术运用以及刑法典对待新生犯罪的慎重态度,对于回应我国学界关于“刑法规范体系混乱局面、刑法规范稳定性”等问题的纷争也具有参考价值。当然,就犯罪圈(刑罚权)扩张与刑法积极参与社会治理等问题的学理纷争而言,我们应当借鉴并充分发挥特别刑法在犯罪治理中的功能优势,但要避免如日本一般陷入犯罪圈高度扩张的怪圈。总之,我国刑法立法应采取有限法典化立场与多元化立法模式,同时明确实现上述立法变革的风险控制方案。

(一)以有限法典化塑造刑法典主导地位与指引功能

客观而言,秉持不同立场的学者均充分肯定刑法典在刑法规范体系中的主导地位、权威性以及引领作用。只不过,对于如何表明这种主导地位,主导是否意味着排斥刑法典之外的立法形式,学界存在不同理解。日本有限法典化立场也充分肯定法典在刑法规范体系中的主导地位,但“主导”并非要完全否定其他刑法规范载体形式,而是意味着引领事物基本的发展方向,将刑法典的核心内容限定为总则的一般性规定与传统自然犯,既表明了刑法典所规定内容的基础性,又可以在法治实践中对特别刑法规范发挥着指引作用。言外之意,“主导”是一个相对性范畴,需要在与同类对象的对比与互动中呈现出来,而刑法典的主导地位并不等同于“追求将所有刑法规范的全面法典化”。相比而言,有限法典化与多元化立法模式反而更有助于在相对范畴中突显出刑法典的主导地位。

目前,学界存在着将法典主导地位绝对化的观念,应当予以纠偏。单一法典化主张所要实现的“主导性”,实际上会产生一种立法上的“孤立”效应,脱离了其他刑法规范载体形式,刑法典最终处于一种“垄断性”的排他地位,所谓的“主导”并不具有法治实践上的功能价值,也不利于刑法规范体系的良性发展与刑法立法科学化。相反,有限法典化立场所体现出的主导性,在于刑法典总则部分的一般性规定对于各类刑法规范适用的指引作用,也在于以自然犯为核心的刑法分则所保护的基础性法益,由此表明刑法典在整个刑事制度体系中的基础地位。“主导”是通过刑法典的基础地位以及对特别刑法的影响所体现出来的,由此确立了刑法典的“主”与其他刑法规范类型的“辅助性”的关系。如果否定了其他刑法规范载体形式的独立意义,脱离了相对范畴,刑法典反而无法展现出主导地位。由此而言,将部分刑事立法权限保留在刑法典之外的“有限法典化”立场,才能真正地表征刑法典主导地位并实现其对其他刑法规范的指引作用。

(二)有限法典化与多元化立法模式之实现路径

有限法典化与多元化立法模式之实现,需要循序渐进地确立具有可操作性的方案,最小化地降低立法模式变革过程中存在的阻碍。具体来看,操作方案既涉及刑法典中行政犯移出与独立型附属刑法规范设置之间的统筹,又涉及单行刑法立法的尝试与推进。一方面,独立型附属刑法的设置具有相对开放性空间,可以基于明确性要求与罪刑相适应原则的指引,实现一种精细化立法,将具体的犯罪构成要件(违法类型)与法定刑准确对应,避免当前刑法典中概括式罪名与空白罪状所带来的模糊性、不确定性以及罪刑失衡的弊端。从实现路径来看,刑法典中行政犯的移出与非刑事部门法中独立型附属刑法的同步移入,涉及多个部门法与刑法典之间的联动。在一段时间内,我们需要适应对刑法典作“减法”,而不是现在以作“加法”为基础的立法方案。基于刑法典中具体行政犯与相关法律领域(尚未制定部门法)或已制定的部门法之间的照应关系,在该领域新法制定或者说部门法修改之时,同步对刑法典进行局部修改,实现将相关行政犯移出刑法典的立法操作。

另一方面,单行刑法(狭义的特别刑法)可以融入程序、证据或犯罪预防对策等内容,充分反映出刑事一体化的技术优势。因此,立法机关应当适时选择合适的犯罪治理领域开展单行刑法立法实践,也即要敢于规定罪刑式条文以赋予某一法律以单行刑法品性,甚至并不局限于(如《骗购外汇决定》一般)仅仅规定少量罪刑式条文,更可以在单行刑法中尝试引入特殊的程序性规定以及犯罪预防措施。从近期立法实践来看,值得反思的例子是《反有组织犯罪法》。理论上来讲,在制定《反有组织犯罪法》的过程中,立法机关可以通过同步修改刑法典的方式,将刑法典中的涉黑罪名移出并纳入《反有组织犯罪法》之中,同时补充相应涉恶罪名。当然,如果考虑到保持刑法典的相对完整性,不宜将相关涉黑罪名移出刑法典,立法机关也可以在《反有组织犯罪法》中仅针对恶势力设置专门罪刑条文。《反有组织犯罪法》本可以成为一部系统回应黑恶势力犯罪的单行刑法,将涉及黑恶势力犯罪基本术语、各类罪行构成要件与法定刑、预防措施以及特定程序性规定统一纳入该法中。但颇为遗憾的是,该法中并没有直接设置罪刑式条文,在性质上并不是一部刑法。目前,立法机关仍未能充分认识到单行刑法的立法技术优势,也未能积极尝试针对特定犯罪类型系统化制定单行刑法。

此外,从日本有限法典化的立场定位来看,虽然刑法典之外存在大量刑法规范,犯罪类型与规模远超出我国20世纪八九十年代,但并未明显造成刑法规范之间的交叉重叠或体系混乱。如前所述,日本立法实践是以对象问题为导向,实现多个部门法的一体化立法回应,由此塑造出协同立法模式,也即立法机关会统筹安排以避免刑法典与特别刑法对同一类行为作出相同规定。我国曾经刑法规范体系的混乱局面的主要原因在于未能正确运用立法技术协调好刑法典与特别刑法之间关系,并非多元化立法模式本身所导致。若要变革当前刑法典大一统局面,将“齐整”的刑法立法格局分解为多样化的刑法规范载体并维持多元化立法的稳定局面,有必要优化立法技术,确立协同立法修法模式,也即确保刑法典与单行刑法、附属刑法之间清晰划界、同步推进,避免刑法典与特别刑法之间重复、交错或矛盾,而不是“一刀切”地彻底否定单行刑法与附属刑法的存在意义。概言之,在有限法典化立场与多元化立法模式下,只有确保各类刑法规范载体类型之间立法修法的同步性、一致性与及时性,才能保证立法协同效果,并与刑法的实质发展趋势、规范适用性以及犯罪治理功能相得益彰。

(三)有限法典化与多元化立法模式的风险控制

不可否认,将全部罪名集中在刑法典之中的单一法典化模式,有助于实现立法上的统一布局,并整体控制罪名增长的速度。相比之下,刑法典之外的法律规范种类繁多,采取附属刑法模式确实可能存在刑法过度参与社会治理与犯罪圈高度扩张的风险。日本在刑法典之外保留出大量刑事立法空间,犯罪圈高度扩张,但司法上普遍采取程序性出罪机制,并且刑罚适用整体较为轻缓。因此,有限法典化与多元化立法模式的推进,需要明确控制犯罪圈扩张的理论定位与可能方案。一方面,即便推动“解法典化”也要在刑法典之外逐步引入独立型附属刑法,这主要是出于克服规范衔接困境的考虑,并非致力于增加罪名与扩张犯罪圈。并且,如果引入独立型附属刑法规范,其内容仍然应当以我国现行刑法典中的行政犯为基础。因此,即便将行政犯移出刑法典并移入相应的部门法之中,进而形成独立型附属刑法规范,也不应当盲目扩大行政犯种类与数量。总之,立法模式多元化转型并不意味着要超出现行刑法典所设置的行政犯类型来扩张犯罪圈。

从另一方面来看,数智时代新兴技术的应用以及新业态的出现加剧着社会生活中的不确定性,处罚早期化与积极刑法观等理论思潮也随之出现,并产生积极影响;即使当前单一法典化模式,为了满足社会发展的制度供给需求,也必然面临着增设新罪名,扩张犯罪圈以回应新型危害行为的问题。(52)参见姜涛:《生物刑法分离论之提倡》,载《政法论坛》2021年第5期,第110页。因此,无论是基于何种刑法立法模式,最终都要适应时代变迁与刑法思潮演进,在传统自然犯类型相对稳定的局面下,新增罪名主要是集中在行政管理目标,且多属于预防性立法。对于积极刑法观推动下的犯罪圈扩张,司法部门应当相应地确立轻缓化制裁理念,完善出罪细则以及提升非监禁强制措施、非监禁刑的适用,(53)参见代桂霞、冯君:《轻罪治理的实证分析和司法路径选择》,载《西南政法大学学报》2021年第5期,第50页。也即通过立法积极与司法消极实现一种刑法资源投放上的整体平衡。

(四)刑法法典化纷争中的误区及其澄清

在1997年刑法系统修订后的25年时间里,立法机关已颁布十一部刑法修正案,并且,自2011年2月25日颁布《刑法修正案(八)》(共计50条)开始,修法篇幅明显增加,内容也包括刑法总则部分,《刑法修正案(九)》与《刑法修正案(十一)》延续了上述特点。如此修法是否过于频繁并会有损刑法的稳定性?相比而言,日本对于刑法典的修改采取了少量多次的方式,也即修法相对频繁,但是每次修法篇幅较小,且修法之前都是准备好几年,不是像我们时间太短。(54)此处是张明楷教授参加回顾97刑法颁行二十年的学术访谈时所提出的观点。参见张明楷、陈兴良、车浩:《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》,载《中国法律评论》2017年第5期,第8页。此外,日本在刑法典之外存在大量的特别刑法规范,相较于刑法典而言,狭义的特别刑法或行政刑法的制定或修改更为频繁。但总体而言,频繁修法现象被认为源于刑法立法进入活跃化时期,是积极刑法观的体现,并未冲击到刑法稳定性。

客观而言,刑法修改频次与篇幅只是法典稳定性的形式表征,本质上是对社会发展中刑法规范输出诉求的回应。在始终处于变动中的社会生活面前,法典不可能是一个完备而封闭的体系,对于规范的稳定性追求不应被过度强调:刑事立法不能不回应社会关系和犯罪情势的变化对刑法提出的新要求,立法模式的选择应当因应解决社会问题的实际需要。(55)参见刘之雄:《单一法典化的刑法立法模式反思》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2009年第1期,第109页。就身处社会转型期的当代中国而言,确实存在着一些游离于犯罪圈之外,却又表现出社会危害性的行为,仍然存在着犯罪化以及刑法规范输出的需求,如果我国不能及时作出刑法立法输出,而只能寻求快速出台抽象性司法解释予以应对,后续刑法修正又可能增设同类轻罪寻求补救,由此衍生出刑法立法与司法解释之间的重复评价或规范冲突。(56)参见夏伟:《竞合型犯罪化反思》,载《当代法学》2021年第4期,第15页。可以说,如果刑法立法上过于克制而追求绝对的稳定,反而为司法解释留下了过大的空间。因此,在确保刑法及时参与社会治理的需求下,刑法规范稳定性的追求可能过分夸大了,规范的稳定性总是要在一定程度上让渡给回应性,因而应当被理性地看待。

此外,还需要说明的是,日本刑法典之外存在大量特别刑法与行政刑法,刑法规范数量与犯罪类型远超我国,但刑法规范查阅与公众认知并示引发难题。事实上,在智能化时代,世界各国均已建立起各种法律规范数据库,在检索、推荐与关联分析等方面的人性化服务不断升级。(57)参见孙笑侠:《论司法信息化的人文“止境”》,载《法学评论》2021年第1期,第23-24页。尤其是在大力推进人工智能司法应用的背景下,海量的司法裁判文书都可以纳入大数据分析与研究,(58)参见刘品新:《智慧司法的中国创新》,载《国家检察官学院学报》2021年第3期,第86页。更何况数量相对较少的法律规范文本。智能化时代,准确查找法律规范本身的困难以及刑法规范查阅与公众认知问题所展开的论争,可能并非一个真问题。退一步来讲,如果说我国目前仍然存在着刑法规范查阅困难,或许表明智能技术在法治领域的研发与应用有待加强,但此类技术问题绝非是由于刑法典大一统抑或是解法典化等立法模式本身所引发的。随着法律人工智能技术的逐步优化,专业人士与社会公众均可以通过法律信息数据库或智能化推送方式实现对各类刑法规范的精准查阅与获取。

七、结语

新时代是一个充满包容性和成长性的时代,意味着前所未有的开放与接纳。中国刑法的本土化建构,不应当忽视人类社会共同的价值追求,在揭示刑法立法共性规律的基础上寻求民族精神融入与突破创新,这已经成为我国刑法理论发展的应然目标。(59)参见张明楷:《中国刑法学的发展方向》,载《中国社会科学报》2021年1月2日,第004版。未来刑法典的优化与完善,首先是一个自我反思的过程。1997年刑法系统修订至今,刑法立法呈现出高度法典化的局面,但这种局面不仅未能体现出刑法典对其他刑法立法模式的指引作用,反倒造成刑法功能上的僵化以及规范衔接上的困境,也即统一形式反而制约着实质功能的发挥。事实上,对于刑法典大一统的追求,乃是源于我们未能正确评判曾经刑法规范体系混乱的技术性原因,也即将问题归因于刑法典主导地位的缺失,进而塑造出一种理想主义法典观。法典的主导地位是一种相对的范畴,需要在刑法典与其他刑法规范载体形式的关系中予以体现,只有推动刑法立法模式朝着“多元化”发展,刑法典的主导地位才具有实际意义,由此而言,有限法典化是一种理性的法典观。