美国暂缓起诉协议的价值基础与制度风险

胡 铭 严敏姬

一、引言:“中间道路”的出现

在刑事制度中,接受刑事调查的企业通常面临两种结果:起诉(寻求定罪)或不起诉(放弃指控)。然而,自20世纪90年代后期以来,美国联邦检察官开辟了一种“中间道路”即“暂缓起诉协议”(DPA - Deferred Prosecution Agreement)制度。暂缓起诉协议的出现是美国联邦检察官在经历众多企业触犯刑事法律被制裁所引发的一系列负面效应之后所积极寻求的另一种解决之道。为了达成暂缓起诉协议,企业需要公开承认不当行为以换取检察官放弃有罪指控。(1)John Gibeaut, A Matterr of Opinion: Speakers Debate Whether Deferred Prosecutions Agreements Help Corporations, ABA Journal, 92(10): 58, 2006.同时,企业需要同意一系列旨在“促进遵守适用法律并防止再犯”的条件。作为交换,检方同意在商定的协议结束时撤销对企业的指控。如果企业不遵守协议条款,检察官可以根据承认的事实起诉。暂缓起诉协议的出现在世界范围内引发了一定的反响。例如,英法等国开始制定符合本国现状的暂缓起诉协议。(2)2012年10月,英国宣布引入暂缓起诉计划,并规定在2013年《犯罪和法院法》,2013年4月该法获得批准。自2015年与渣打银行达成第一例暂缓起诉协议以来,英国反严重欺诈办公室(SFO)开始与企业、组织签订暂缓起诉协议,现已达成约12例。See Deferred Prosecution Agreements, https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/, 2023年3月10日访问;2017年以来,法国检察机构已签订12份类似暂缓起诉协议(又称CJIP—基于公共利益的司法协议)。See La convention judiciaire d’intérêt public, https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/fr/convention-judiciaire-dinteret-public, 2023年3月10日访问。深入研究美国的暂缓起诉制度对我国完善企业合规不起诉亦能有所启示。(3)2020年3月,最高人民检察院在6个基层检察院部署开展企业刑事合规不起诉改革的试点工作。2021年4月,最高人民检察院发布《关于开展企业合规改革试点工作的方案》,启动第二期试点工作。然而,美国暂缓起诉协议究竟是何种形式?暂缓起诉协议的历史变迁如何?美国司法部推行暂缓起诉协议的价值基础何在?检察官在适用暂缓起诉协议时可能产生哪些程序性风险?法院在暂缓起诉协议中扮演着何种角色?厘清上述问题,有助于加深对美国暂缓起诉协议的理解,从而为我国构建企业合规制度提供他山之石。

二、美国暂缓起诉协议的制度演进

美国暂缓起诉协议的历史演变具有其特殊的法律基础与现实土壤。暂缓起诉协议在美国的适用主体也经历了发展变化。由“自然人”轻微犯罪时的“审前转处协议”(Pretrial Diversion Agreement)到涉企业主体时的法人暂缓起诉协议,再到最后讨论涉企业犯罪中个人的暂缓起诉协议,美国暂缓起诉协议制度逐渐由萌芽状态趋向成熟。

(一)“自然人”轻微犯罪时的审前转处协议

自然人犯罪时的审前转处协议是涉企业暂缓起诉协议制度的前身。暂缓起诉协议肇始于美国“初犯计划”(First Offender Program)。作为审前分流的一种形式,初犯计划最初是为了提高对罪犯的改造效果,是促进恢复性司法作用的体现。通常情形下,刑事罪犯被判有罪后会面临监禁。监禁的过程本身可能会对罪犯的改造产生消极影响。相反,减少对某些违法行为的处罚并没有导致重复违法行为的增加,减轻处罚可能会导致初犯者的累犯率随之减少。因而,相关研究表明暂缓起诉对初犯的改造和恢复可能是有益的。(4)See Hodges, Crime Prevention by the Indeterminate Sentence Law, American Journal of Psychiatry, 128(3): 291-295, 1971.

早期的“初犯计划”在美国各州都有实施,但具体形式与类型各异。(5)比如曼哈顿法院就业项目(the Manhattan Court Employment Project),哥伦比亚特区十字路口项目(Project Crossroads)都类似“初犯计划”。以威斯康星州为例,1972年10月,在前地方检察官杰拉尔德·尼科尔的带领下,该州戴恩县开始实施暂缓起诉计划。由于轻微犯罪的发生率显著增加,戴恩县需要借由暂缓起诉进行案件的审前分流。其中,轻微犯罪主要包括商店盗窃、扒窃、入室盗窃、财产损害、非暴力犯罪和轻微毒品犯罪等。在20世纪70年代,大约80%的“初犯计划”被告都以商店盗窃的罪名被指控。(6)Ronald T. Zaffrann, First Offenders: A Deferred Prosecution Program, Juvenile Justice, 27(3): 41-50, 1976.“初犯计划”的目标包括五项:一是降低再犯率;二是体现刑事司法系统对个人的同情和关怀;三是节约成本;四是消除刑事犯罪污名;五是试图将对犯罪行为的控制从外部转移到内部。“初犯计划”的开展有其相对固定的流程。首先,初犯被捕后将在地区检察官办公室接受讯问,其可以选择:不认罪并接受审判;认罪并接受罚款或监禁;进入初犯计划,最终有可能删除自己的犯罪记录。其次,每个接受“初犯计划”的人员都需要填写一份信息档案,包括个人的基本信息如:姓名、地址、婚姻状况、教育情况、当前职业、面临的刑事指控以及律师咨询服务请求。此外,接受“初犯计划”的人员需要签署一份协议。如果遵守协议要求,检察官则同意不向法院提起诉讼。协议期限从三个月到一年不等。若参与者不遵守协议条款,地方检察官可以撤销或修改暂缓起诉协议,更改“初犯计划”,提起诉讼。其中,“转介”即“将计划参与者转介到社区机构”,使其参与社区矫正,是该计划的重要内容,也是“初犯计划”恢复性司法的体现。(7)James M. Dean, Deferred Prosecution and Due Process in the Southern District of New York, Federal Probation. 39: 23-26, 1975.然而,自2000年以来,美国涉“自然人”轻微犯罪的暂缓起诉协议适用数量逐渐呈下降趋势,检察官开始将暂缓起诉协议适用的主体转向涉刑事犯罪的企业。

(二)企业等法人犯罪时的暂缓起诉协议

1974年,美国国会颁布《迅速审判法》(the Speedy Trial Act)并规定暂缓起诉期限排除,目的在于推迟对某些被控犯有非暴力刑事犯罪个人的起诉以鼓励恢复性司法的进行。随后,政府监管部门和检察官越来越多地将暂缓起诉协议适用于企业犯罪案件,通过暂缓对企业不当行为的起诉,换取企业罚款和开展企业合规。1992年,美国司法部和证券交易委员会与所罗门兄弟(Solomon Brothers)公司首次签订暂缓起诉协议。所罗门兄弟公司被指控提交虚假投标购买国库券,违反相关法律规定。最终,该公司同意支付2.9亿美元罚款,与政府开展合作,罢免相关高级管理人员并开展企业合规程序。美国司法部曾评价说该协议是确保正义的同时避免负面附带性后果的胜利。不过,自1992年起,针对企业违法者,暂缓起诉协议仍被视为仅在极端特殊的情况下才可采用的手段,起诉或拒绝提出指控仍是检察官的工作常态。(8)Jake A. Nasar, In Defense of Deferred Prosecution Agreement, New York University Journal of Law and Liberty, 11(2): 838-891, 2017.转折点出现在2003年,作为当时美国顶级的会计师事务所安达信,在审计安然公司过程中被指控妨害司法公正并被定罪。安达信的破产导致28 000名员工失业,造成恶劣的社会影响,许多人开始指责美国政府行为过度,并引起巨大的政治反弹。该案使美国司法部开始重新考虑暂缓起诉协议的地位与作用。时任美国副检察长拉里·汤普森(Larry D. Thompson)颁布了一份备忘录《汤普林备忘录》,宣布司法部政策从企业起诉转向,支持与企业合作并在自愿披露不当行为时达成和解协议。(9)David Lawlor, Corporate Deferred Prosecution Agreements: An Unjust Parallel Criminal Justice System, Western State Law Review, 46(1): 27-42, 2019.这意味着官方开始为涉企业暂缓起诉协议背书。检察官能否对企业暂缓起诉需考虑:1.刑事诉讼可能对无辜员工和其他利益相关者造成伤害;2.责任方是否隶属于该企业;3.企业对不当行为的指控所采取的措施(例如:立即回应指控、内部调查、公开承认、支付赔偿金、开展合规计划以及组织管理、政策和结构的改变);4.与政府部门调查的合作程度(例如:披露内部调查结果、披露文件、员工参与调查);5.审前转处协议制裁的可用性等。(10)F. Joseph Warin &Jason C. Schwartz, Deferred Prosecution: The Need for Specialized Guidelines for Corporate Defendants, Journal of Corporation Law, 23(1):121-134, 1997.

根据统计,2000年到2004年,暂缓起诉协议的年平均数量为4.2例。从2005年到2015年,暂缓起诉协议的数量急剧增加并在2015年达到历史峰值102例,随后有所回落。但即使在2020年新冠疫情大流行期间,仍有38例企业暂缓起诉案件,相较2018年和2019年都有所上升,并成为2016年以来单年最高记录。(11)Gibson Dunn, “2021 Mid-Year Update on Corporate Non-Prosecution Agreements and Deferred Prosecution Agreements”, https://www.gibsondunn.com/wp-content/uploads/2021/07/2021-mid-year-update-on-corporate-non-prosecution-agreements-and-deferred-prosecution-agreements.pdf, 2022年3月1日访问。2020年6月,美国司法部更新了刑事部门关于“企业合规计划评估”的指导意见。2021年,自拜登政府上台后,与美国政府达成暂缓起诉协议的公司(企业)涉及德意志银行、瑞士宝盛银行、波音公司、道富公司等国际知名公司(企业),涉案罚款金额更是达到34亿美元(截至2021年7月份数据)。(12)Gibson Dunn, “2021 Mid-Year Update on Corporate Non-Prosecution Agreements and Deferred Prosecution Agreements”, https://www.gibsondunn.com/wp-content/uploads/2021/07/2021-mid-year-update-on-corporate-non-prosecution-agreements-and-deferred-prosecution-agreements.pdf, 2022年3月1日访问。可以看出,暂缓起诉协议给美国财政部门带来的利益是巨大的,这也成为美国司法部和检察官愈加青睐与企业达成暂缓起诉协议的因素之一。

(三)涉企业犯罪中“个人”的暂缓起诉协议

对涉自然人暂缓起诉协议,许多西方国家目前仍持较为保守的态度。例如,英国曾明确指出暂缓起诉协议适用于组织而非个人。因此,涉企业犯罪中“个人”的暂缓起诉协议显得更加独特。涉企业犯罪的复杂性在于企业是法律上拟制的主体,企业的经营通常是由相关主管人员进行。若只惩罚企业主体而不惩罚作出决策的个人,将会导致公众对刑事司法系统丧失信心。2013年11月12日,美国证券交易委员会宣布与前对冲基金管理人斯科特·赫克斯就其涉嫌Heppelwhite Fund公司欺诈行为达成暂缓起诉协议。(13)Mary P. Hansen, Keeping Current: SEC Announces First Deferred Prosecution Agreement with an Individual, Business Law Today,12: 1-2, 2013.根据该协议,证券交易委员会同意推迟对赫克斯违反联邦证券法的指控,同时赫克斯需退还他为基金公司提供服务收取的5万美元,并遵守竞业禁止五年的规定。这是自2010年美国正式推出合规计划以来,证券交易委员会首次与个人签订的暂缓起诉协议。

推行企业个人问责制可以阻止企业未来的非法活动,激励企业行为的改变,确保“罚当其责”并提高公众对司法系统的信心。据此,美国司法部发布了指导意见,希望在可行的范围内,加强在未来调查和未决调查中追究个人对不法行为负责的能力。2015年检察官备忘录中,曾提出六个关键步骤以实现该目标。(14)See Individual Accountability for Corporate Wrongdoing, https://www.justice.gov/archives/dag/file/769036/download, 2022年3月4日访问。第一,出于企业和政府合作的信用,企业必须向政府提供需要为企业不当行为负责的个人的所有相关事实;第二,涉企业刑事和民事案件调查开始阶段就应以个人为重点;第三,办理企业调查的刑事、民事律师之间应当尽早沟通案件情况并保持日常联系;第四,没有特殊情况或相关部门的政策,在涉企业犯罪问题的解决中,政府部门不能免除有罪的个人所应承担的民事或刑事责任;第五,检察官不应在没有明确计划解决相关个人犯罪的情况下与公司达成协议,同时应记录任何个人不配合案件解决的情况;第六,民事律师应同时关注个人和企业,并根据个人支付能力之外的因素评估是否对个人提起诉讼。

但是,追究涉企业不法行为中的个人责任仍面临许多重大挑战。企业决策制定的层级化导致责任分散。因此,很难确定某人是否具有责任能力和犯罪意图,并达到排除合理怀疑的程度,从而确定其罪行,在确定企业高级管理人员的罪责时尤其如此。但总体而言,将暂缓起诉协议扩张到涉企业犯罪的个人范畴,是美国暂缓起诉协议的进步,也是涉企业犯罪个人问责的体现。

三、美国暂缓起诉协议引入刑事司法的价值基础

刑事司法制度内含的价值基础是其得以长久运行的根本。暂缓起诉协议在美国法上的勃兴具有一定的价值导向。从功能价值与目标来看,预防性理论、利益最大化思维、促进企业合规发展是该制度的核心价值所在。

(一)预防性理论在刑事司法制度中的体现

在涉“自然人”审前转处协议的制定过程中,预防性理论占据非常重要的地位。《美国检察官手册》曾指出,审前转处的目的就是“通过将某些罪犯从传统刑罚制裁转移到社区监督和服务中来以预防未来的犯罪活动”。通过社区矫正计划促进违法行为者再就业可以有效预防再犯罪的发生,这同样也适用于企业。当企业承担起对社会的责任时,其价值将远远超过单纯的经济贡献。预防企业再犯罪所能达到的效益非常可观。暂缓起诉协议的出现一定程度上代表着美国检察官传统角色的扩大,检察官逐渐从关注企业犯罪的事后惩罚向事前合规转变。(15)P. J. Meitl, Who’s the Boss - Prosecutorial Involvement in Corporate America, Northern Kentucky Law Review, 34(1): 1-28, 2007.暂缓起诉协议作为刑罚执行替代性方案的大量采用,更是商业友好型政府对企业犯罪增加的预见性举措。(16)David M. Uhlmann, Deferred Prosecution and Non-Prosecution Agreements and the Erosion of Corporate Criminal Liability, Maryland Law Review, 72(4): 1295-1344, 2013.

暂缓起诉协议所带来的利益还能使相关人员积极披露自身的不法行为,发现潜在的犯罪,减少犯罪黑数。上述“美国联邦证券交易委员会诉赫克斯案”中,赫克斯主动承认其违法欺诈行为,可以帮助监管机构早期识别欺诈的范围、参与者、受害者和非法所得等内容。企业数量的庞杂意味着监管机构不可能发现每一个企业的违法犯罪行为,尤其是那些小型企业,可能并不处于政府的主要监管之下。以赫克斯任职的基金公司为例,基于该基金的规模和投资者数量的有限性,在赫克斯揭发欺诈的犯罪行为之前,政府监管机构并不了解该基金公司的不当行为。而与证券交易委员会合作的最大好处是,与被指控欺诈相比,达成暂缓起诉协议对赫克斯作为注册会计师(金融行业以外的)执业能力的不利影响可能更小。

(二)功利主义下的利益最大化思维

从功利主义视角来看,一方面,对企业而言,达成暂缓起诉协议可以避免企业刑事制裁所可能引发的附带性损害,避免刑罚的水波效应。(17)叶良芳:《美国法人审前转处协议制度的发展》,载《中国刑事法杂志》2014年第3期,第136页。以安达信案件为例,2005年5月,美国联邦最高法院推翻了安达信妨碍司法的判决。(18)See United States v. Arthur Andersen, 374 F. 3d 281, 285 (5th Cir. 2004); United States v. Arthur Andersen, 125 S. Ct. 2129 (2005).然而此时损害已经造成工人失业、企业失信、业务停摆,由此产生的负面效应导致美国政府开始重新思考企业犯罪问题。2003年前,美国司法部仅签订7例暂缓起诉协议,自安达信案件后,美国司法部平均每年签订约30例暂缓起诉协议。2008年全球金融危机以来,“大而不能倒”(Too Big to Fail)和“大而不能入狱”(Too Big To Jail)是政府在面临企业犯罪时经常碰到的难题。对企业定罪的附带后果通常被称为“企业死刑”(corporate death penalty)。此类后果包括丧失信誉、失去专业资格等。这些后果可能导致间接第三方受到影响,如员工失业、股东损失等。(19)Andrea Amulic, Humanizing the Corporation While Dehumanizing the Individual: The Misuse of Deferred Prosecution Agreements in the United States, Michigan Law Review, 116(1): 123-153, 2017.为避免对无辜第三方造成严重伤害,司法部允许检察官与被告进行协商以达成暂缓起诉协议。在面对涉企业犯罪时,美国司法部也越来越多地转向通过暂缓起诉协议以避免企业刑事定罪的附带后果。(20)Michael Santos, Keys To Understanding Non-Prosecution &Deferred Prosecution Agreements, https://prisonprofessors.com/non-prosecution-deferred-prosecution-agreements, 2022年3月3日访问。

另一方面,对检察官而言,达成暂缓起诉协议是节约检务资源的要求。《美国检察官手册》明确指出:审前分流的一个主要目标就是“节省起诉和司法资源,以便集中处理重大案件”。实际上,绝大多数涉企刑事案件都符合“重大案件”的标准,但是出于全方位的利益衡量,美国检察官更加青睐通过暂缓起诉协议解决企业犯罪。检察官表示,暂缓起诉协议有效地为政府提供了必要信息以排除个别不法行为者。其优势之处就在于企业在案件调查过程中可以继续开展业务并尽快与政府达成解决方案,确定协议考察期而非年复一年的等待。在“初犯计划”中,美国学者曾做过粗略统计,将“初犯计划”的总成本与10%的入店行窃者通过诉讼方式解决纠纷的成本进行比较,发现“初犯计划”的成本大大降低。(21)Ronald T. Zaffrann, First Offenders: A Deferred Prosecution Program. Juvenile Justice, 27(3): 41-50, 1976.在复杂的涉企业刑事案件中,暂缓起诉协议可能产生的效益比“初犯计划”更大。此外,暂缓起诉协议允许检察官直接与被告而不是法院打交道,通过检察官和被告的合作,缩短案件办理时间,达到有效解决案件并节省检察资源的目的。

(三)促进多方位引导企业结构性改革

暂缓起诉协议对企业犯罪的处理不是“一罚了之”,更重要的是通过检方的监督,促进企业治理方式的变革以及积极开展合规计划,促进企业的健康发展。治理方式变革通常是达成企业暂缓起诉协议需要包括的内容。《汤普森备忘录》中曾明确提及“改善企业治理是联邦检察官在作出起诉决定时需要考虑的重点”(22)Christopher A. Wray &Robert K. Hur, Corporate Criminal Prosecution in a Post-Enron World: The Thompson Memo in Theory and Practice, American Criminal Law Review, 43(3): 1095-1188, 2006.。自2002年以来,美国暂缓起诉协议中与合规计划相关的条款数量一直呈上升趋势。同时,为达成暂缓起诉协议,企业会主动配合检方开展企业内部的合规计划,包括建立内部会计控制系统;建立严格的反腐败合规守则、标准和程序;任命内部合规官;开通企业合规热线;举办系列研讨会,指导员工了解反腐败和企业合规问题。(23)United States v. Saena Tech Corp. 140 F. Supp. 3d 11.

美国学者统计了1993年到2013年美国暂缓起诉协议强制企业治理变革各子类别所占百分比。其中,权利放弃(96%)、与检方合作(91%)、达成企业合规计划(75%)是三项最重要的子类别;检方对企业开展监督(46%)成为暂缓起诉协议下的常态;而强制董事会变动(38%)、业务变动(30%)和高级管理层变动(30%)则成为企业在达成暂缓起诉时可能面临的内部改革。(24)Wulf A. Kaal &Timothy A. Lacine, The Effect of Deferred and Non-Prosecution Agreements on Corporate Governance: Evidence from 1993—2013, The Business Lawyer, 70(1): 61-119, Winter 2014/2015.以业务变动为例,美国检方对涉暂缓起诉案件要求进行业务变更的形式多样,但通常与企业的不当行为相关,包括禁止从事某种业务、禁止与某些业务伙伴开展合作等。同时,商业惯例的改革是暂缓起诉协议可能的附带条件。

四、美国暂缓起诉协议所涉法律问题及其制度风险

美国暂缓起诉的程序由检察官主动发起,检察官会与涉案企业开展谈判并最终达成协议。协议达成后再提交法院,由法院对暂缓起诉协议作形式上的审查并根据《迅速审判法》进行审判时限的排除。检察官主导以及缺乏制约权力的现象导致暂缓起诉协议在达成中可能会出现一定的实体、程序等问题并引发风险。

(一)暂缓起诉协议中的实体问题及其风险

暂缓起诉协议对企业而言意味着变相经历了一次刑罚上的制裁,虽未经过正式的定罪程序,但通常认为,为达成暂缓起诉协议企业需要付出的代价并不一定比被正式起诉、定罪小。因而暂缓起诉协议是如何处理企业涉嫌犯罪的相关实体性问题尤为值得关注。

1.暂缓起诉协议存在的实体问题

讨论案件的实体问题离不开事实与证据,在暂缓起诉协议中,对事实与证据问题的处理与一般起诉案件不同,主要体现在以下两个方面。

(1)事实问题,“承认”相关事实。一般而言,刑事案件的相关事实需要由检察官进行调查搜集并且被告可对案件的相关事实进行辩驳。而在暂缓起诉协议中,检察官掌握涉案企业的相关犯罪事实往往是通过相关人员举报或涉案企业自行披露等途径。同时,检察官是否同意暂缓起诉与相关企业是否承认被指控的事实行为紧密相关。通常,检察官需要被告承认协议中写明的相关事实并签字。例如,在United Statesv.Saena Tech案中,企业必须承认事实陈述中所列事实的真实性并表示不会对事实陈述的可接受性提出质疑。(25)United States v. Saena Tech Corp. 140 F. Supp. 3d 11.“承认相关事实”成为企业为达成与政府间暂缓起诉协议所不得不接受的条件。

(2)证据问题。为了避免检察官滥用自由裁量权,英国法为检察官适用暂缓起诉协议设立了证据检验和公共利益检验的检验标准。(26)参见陈瑞华:《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》,载《比较法研究》2020年第1期,第5页。但是,美国暂缓起诉协议中,证据的自我裁量是检察官处理案件的主要手段。同时,美国检察官也承认“协商司法、讨价还价是暂缓起诉协议的核心”。该观点与美国刑事司法奉行的“排除合理怀疑”规则要求存在根本性冲突,并导致“排除合理怀疑”规则在涉企刑事案件中的虚置。尤其是在涉企相关重罪案件中,美国法律规定并没有强制性要求检察官必须根据传统定罪程序所需要的证据规则查清案件的相关事实,而只要能够促使企业同意“承认”相关事实并最终实现达成暂缓起诉协议的目的即可。

2.实体问题可能引发的风险

事实和证据是案件能否得到公平、公正解决的基石。暂缓起诉协议案件不同于传统案件对待事实和证据所采用的态度,可能会引发一定的法律风险,主要体现在以下三个方面。

(1)控辩平衡原则被打破。控辩平衡原则是刑事司法的重要原则。控辩平衡讲求的是控辩双方在法庭上出于事实和证据开展辩论,最终由法官居中裁判的程序。但是,在暂缓起诉协议中,承认事实的不可辩驳性导致控辩平衡原则被根本打破。例如在“赫克斯案”中,他必须同意“若违反暂缓起诉协议,在未来证券委员会可能的执法活动中,暂缓起诉协议包含的某些事实陈述可以用于对他的指控”。这就导致未来的诉讼活动可能面临不平等的“武装”。此外,如果企业或个人违反协议,检察官可以重启案件,并在之后的诉讼活动中适用企业或个人的供词对其不利。美国证券交易委员会曾明确规定,在签订暂缓起诉协议时,要求被告真实、全面地配合相关调查和执法活动并承认具体的基本事实。当今的暂缓起诉协议中,可以发现企业为达成暂缓起诉协议付出的代价往往过重。这是谈判能力显著不对等的结果。在缺乏刑事审判程序和几乎没有司法监督的情况下,美国检察官可以向企业施压,要求其支付巨额罚款、修改商业惯例甚至解雇高层管理人员。暂缓起诉协议绕过传统的认罪协议(plea agreements),涉及的主体仅为检察官和企业被告,法官对协议只能进行形式上的批准,这与传统认罪协议中法官对协议合理性的审查权力具有很大出入。在缺乏司法制约的情况下,检察官甚至可以担任法官和陪审团的角色最终对涉案企业作出变相“定罪”并处以罚款和其他限制性制裁。此时,刑事司法稳定的“三角形结构”变成控辩双方的直接博弈,控辩平衡原则在暂缓起诉协议中遭到沉重打击。

(2)裁量性规则可能引发的企业规避以及起诉过度现象。企业规避针对的是涉刑事犯罪的企业主体。例如,银行等金融机构在触犯法律后,经常会在听证会上作出空洞的承诺,然后继续实施违规行为,甚至将监管部门的罚款视作开展业务的成本。(27)Justin O’Brien, The Sword of Damocles: Who Controls HSBC in the Aftermath of its Deferred Prosecution Agreement with the United States Department of Justice, Northern Ireland Legal Quarterly, 63(4): 533-550, 2012.2002年,辉瑞制药公司因一家子公司向某医疗公司支付巨额贿赂以优先使用辉瑞公司的药物而受到调查。为避免被起诉,辉瑞公司签订了暂缓起诉协议,协议要求辉瑞公司制定并实施合规计划以震慑非法营销活动。两年后,同一家辉瑞子公司再次因同类型非法营销活动而受到调查,该子公司随后签订一份认罪协议,辉瑞则签订第二份暂缓起诉协议。2007年,辉瑞的一家子公司再次因为非法营销被调查。辉瑞因而签订了三份暂缓起诉协议。随后,辉瑞同意支付23亿美元的罚款。辉瑞的案例说明暂缓起诉协议未能震慑企业违法;相反,辉瑞公司可能将暂缓起诉协议的罚款视为另一种经营成本,而未来非法活动的潜在收益远远超过罚款和合规监控的成本本身。(28)Jed S. Rakoff, Justice Deferred is Justice Denied, https://www.nybooks.com/articles/2015/02/19/justice-deferred-justice-denied/, 2022年3月4日访问。这也变相成为企业通过裁量性规则达成暂缓起诉协议从而规避刑事定罪的一种手段。裁量性规则的另一种极端就是可能导致检察官过度起诉的现象。检察官的起诉裁量权是宪法赋予的权力。在许多涉企业犯罪案件中,政府监管机构可以通过民事制裁或行政制裁等方式对违法行为进行补救,并非只能借助刑事制裁的手段。而暂缓起诉的发起仍需以检察官提出刑事指控为前提。滥用起诉裁量,借刑事指控之名达成检察官索取高额赔偿的行为是对刑事检察官角色的严重扭曲。在严重的企业犯罪案件中,检察官却试图通过暂缓起诉协议,最终以非刑事制裁的方式解决案件。涉企案件重罪的不起诉成为暂缓起诉令人诟病之处。

(3)导致暂缓起诉成为美国政府牟取暴利的手段。检察官寻求达成暂缓起诉协议比进行调查寻找证据证明犯罪事实容易。处于优势地位的检察官通常掌握着暂缓起诉协议的主导权。倘若检察官希望以最有效的方式解决案件,不排除会利用自己的优势地位变相威胁企业达成暂缓起诉协议进而出现牟取暴利的行为。2010年4月,美国西弗吉尼亚Upper Big Branch煤矿发生爆炸,导致2人受伤,29人遇难。司法部对该案的调查最终以美国阿尔法自然资源公司支付2.9亿美元的罚款了结,没有任何一人受到刑事处罚。(29)该赔偿金分配方案如下:向每名遇难者家属赔偿150万美元,共计4 650万美元;向矿山安全和卫生署缴纳3 480万美元;投资至少8 000万美元用于改进煤矿安全生产措施;投资4 800万美元建立煤矿健康和安全研究基金。美国Gibson Dunn律所发布的报告显示,2020年美国政府通过暂缓起诉协议获得的罚款高达94亿美元。同时,暂缓起诉也可能成为美国政府向跨国企业牟取暴利的途径。通常的套路是,找到一家可能有(或者没有)不当行为的企业,通过刑事调查、指控的方式威胁其管理层让企业无法继续在其境内经营并予以经济性制裁,强迫企业接受巨额罚款以撤销指控,达成暂缓起诉协议(甚至是秘密和解不起诉协议)。企业为避免在审判中被定罪,往往会通过牺牲一定的经济利益而避免被起诉。如此不对等的地位可能导致暂缓起诉协议中规定的罚款额远远大于审判程序中的量刑金额。

(二)暂缓起诉协议中的程序问题及其风险

暂缓起诉协议中的程序问题主要聚焦于协议中程序性权利保障的缺乏。被告在暂缓起诉协议中需要放弃很多程序性权利才有可能达成暂缓起诉协议。

1.迅速审判权问题

《迅速审判法》规定的时间限制在暂缓起诉协议的运作中发挥着重要作用。《美国法典》第3161条h款第(2)项规定暂缓起诉的时间被排除在外,不受《迅速审判法》70天内必须开始审判的时间限制。(30)2018年《美国法典》第3161条时间限制和排除:(1)在计算必须提交信息或起诉的时间,或计算必须开始审判任何此类罪行的时间时,以下延迟时间应被排除在外:(2)经法院批准,检察官与被告签订书面协议,推迟起诉的任何延迟期间,目的是让被告展示其良好行为。1970年,参议员山姆·欧文提出其关于迅速审判立法的观点(后称为“1970年法案”或“欧文法案”),该法案认为美国检察官根据与被告的书面协议推迟起诉的目的在于让被告展示其良好行为。但由于缺乏法院的参与,该项规定引起了一定争议。1971年,在“欧文法案”的听证会上,美国前助理检察官丹尼尔·雷兹内克提交了一份声明,认为“应该在排除延迟前加上‘经法院批准’字样”。他认为“暂缓起诉协议具有辩诉交易的一些要素并确实导致被告放弃迅速审判的权利,此时得到法院的批准是明智且必要的”。然而,1972年参议院司法委员会宪法权利小组委员会并未通过“欧文法案”关于“经法院批准”的提议。相同版本的法案于1973年再次提出,并在1974年的参议院司法委员会上进行报告,最终在1974年7月23日通过。(31)United States v. Saena Tech Corp., 140 F. Supp. 3d 11.美国“初犯计划”开展取得成功的原因正在于允许取消迅速审判时限的规定。若没有相关规定,当起诉被搁置的时间超过规定的时限时,被告可以自动获得驳回指控,这显然是检察官不愿看到的局面。同时,将法院引入审前分流程序,可以避免检察官和辩护律师用该程序规避迅速审判时限的问题。

2.律师-当事人特权(attorney-client privilege)问题

“律师-当事人特权”以及“禁止强迫自证其罪”权利的放弃是暂缓起诉协议在律师界遭受抨击的主要原因。企业为达成暂缓起诉协议会放弃特权并削减员工的法律费用。对于个人雇员而言,由于负担不起高昂的刑事辩护费用,丧失企业法律援助会增加认罪的机会。1992年,美国司法部和证券交易委员会与所罗门公司达成暂缓起诉协议,理由是所罗门公司在调查过程中与政府部门开展广泛的合作,包括披露其内部调查过程和放弃“律师-当事人特权”,因此没有被提起刑事指控。2005年,美国四大会计师事务所毕马威就涉嫌税务欺诈与美国司法部达成暂缓起诉协议,并根据协议协助美国司法部对毕马威前高管进行调查。地区法院在审理过程中驳回了对前高管的起诉,理由是为达成暂缓起诉,毕马威放弃了“律师-当事人特权”并强迫员工作证,停止为被起诉的员工支付法律费用,这严重侵犯被告反对自证其罪的权利。(32)John A. Gallagher, Legislation Is Necessary for Deferred Prosecution of Corporate Crime, Suffolk University Law Review, 43(2): 447-474, 2010.2006年,美国律师协会通过了工作组关于“律师-当事人特权”的建议。相关意见认为检察官的起诉不应考虑企业是否配合调查。同时,不应鼓励检察官考虑企业是否支付雇员的法律费用等因素。同年,美国参议院和众议院就放弃“律师-当事人特权”问题举行了听证会。在听证会期间,维护“律师-当事人特权”联盟出具的调查结果显示,支持保留该特权的人数具有压倒性的优势。美国律师协会和美国商会也支持保留该权利。然而,美国政府并没有修改其指导方针。2006年12月8日,参议员阿伦·斯佩克特提出《律师-当事人特权保护法》(the Attorney-client Privilege Protection Act),试图维护“律师-当事人特权”。随后,司法部推出麦克纳尔蒂(McNulty)备忘录。该备忘录弱化了美国司法部关于“律师-当事人特权”豁免的立场,明确只能在存在“对特殊信息的合法需求”时,才允许放弃保护。此后,菲利普(Philip)备忘录进行改进,认定政企间合作将取决于事实的披露而不是放弃“律师-当事人特权”。

数据显示,从2002年到2007年,涉及权利放弃的暂缓起诉协议条款显著增加。2008年到2009年期间有所回落,2010年再次增加,后呈现一个波动变化的趋势。其中,要求“律师-当事人特权”放弃的占比约为46.13%。(33)Wulf A. Kaal &Timothy A. Lacine, The Effect of Deferred and Non-Prosecution Agreements on Corporate Governance: Evidence from 1993—2013, The Business Lawyer, 70(1): 61-119, Winter 2014/2015.“律师-当事人特权”的争议并没有在实践中引发很大反响,检察官仍可以变相实现其目的。例如,在美国诉汇丰银行案中,法官认为需要对暂缓起诉协议进行实质性审查的其中一个原因就是协议涉嫌违反“律师-当事人特权”保护的要求。(34)United States v. HSBC Bank USA, N.A., No. 12-CR-763, 2013 WL 3306161.然而,法官的实质性审查也缺乏法律的支持。

(三)暂缓起诉协议中的其他问题及其风险

美国暂缓起诉协议的适用近年来呈不断上升的趋势,但同时伴随的是批评与质疑。批评者一方面认为暂缓起诉协议过于宽泛,导致一些大企业和高级管理人员很容易摆脱严重渎职犯罪的困境;另一方面,检察官不受约束的自由裁量权导致暂缓起诉协议缺乏司法监督。

1.个人问责制的缺乏导致暂缓起诉协议成为企业高管规避刑罚的途径

个人问责制缺乏主要是指涉企业犯罪案件中的直接责任人员、管理人员等,往往在暂缓起诉协议中不会受到制裁。检察官对暂缓起诉协议的裁量权宽泛,可能会为了寻求大额度的罚款与制裁而放弃对企业违法个人的责任追究,这与传统的刑事定罪原则相矛盾。刑事司法体系下,个人从事贩毒、洗钱、贿赂等违法犯罪行为,必然受到刑事指控、定罪。即使在认罪协议中,也需要经由法官对相关人员进行审判,最终作出判决。而在涉企业犯罪中,个人从事的违法犯罪行为却被视为企业行为,相关个人不会面临起诉、定罪。个人在涉企刑事案件中被联邦检察官“工具化”而非“人性化”,检察官将个人仅仅视作犯罪活动的渠道。假设某人因贩卖可卡因被抓获,很有可能面临监禁的制裁,甚至被判处终身监禁。但是,当某人为贩毒集团洗钱达到数十亿美元并违反国际制裁的相关规定时,只要企业支付罚款,达成暂缓起诉协议,相关人员就可能免于刑事制裁。(35)Andrea Amulic, Humanizing the Corporation While Dehumanizing the Individual: The Misuse of Deferred Prosecution Agreements in the United States, Michigan Law Review, 116(1): 123-153, 2017.数据显示,在近乎三分之二的暂缓起诉协议中,都没有对个人违法者提出指控,在涉及大型银行和企业高管的案件中尤其如此。刑事处罚执行的不公之处由此体现。

2.形式审查导致法院成为橡皮图章

在暂缓起诉协议中,检察官享有广泛自由裁量权,由此可能导致权力滥用与控辩失衡问题。对此,法律实务界和学界开始思考引入司法监督的方式,强化法官在暂缓起诉协议中的作用。2014年之前,对暂缓起诉条款的司法审查“基本上不存在”。2014年后,美国国会将司法审查列入考虑范围。(36)Accountability in Deferred Prosecution Act of 2014, H.R. 4540, 113th Cong. § 7(a) (2014).但截至目前,司法机构审查暂缓起诉协议的唯一潜在立足点仍是《迅速审判法》。(37)Mary Miller, More Than Just a Potted Plant: A Court’s Authority to Review Deferred Prosecution Agreements Under the Speedy Trial Act and Under Its Inherent Supervisory Power, Michigan Law Review, 115(1): 135-170, 2016.但近年来,美国一些地区法院的法官开始拒绝充当“橡皮图章”并试图对暂缓起诉协议进行实质性审查,其中有几起标志性案件。

首先是2013年“美国诉汇丰银行案”,(38)United States v. HSBC Bank USA, N.A., No. 12-CR-763, 2013 WL 3306161.该案中,汇丰银行因涉嫌违反《银行保密法》以及反洗钱计划等被政府司法部门起诉。2012年12月11日,检方向法院提供汇丰银行违法行为的证据并提出指控,同时提交暂缓起诉协议、事实陈述和合规监督协议,要求法院根据暂缓起诉协议将案件搁置5年并申请依协议排除审判时限。约翰·格里森(John Gleeson)法官审查后认为,批准暂缓起诉的期间排除并不等同于批准暂缓起诉本身,是否能够进行期限排除取决于法院是否批准暂缓起诉协议。同时“法院有权根据其监督权批准或拒绝暂缓起诉协议”,并且“此种监督权是新颖的”。(39)类似案例参见United States v. Saena Tech Corp. 140 F. Supp. 3d 11.其次是“美国诉福克服务公司案”。福克服务公司被指控在2005—2010年期间违反出口法,与伊朗、缅甸、苏丹等受制裁国家进行交易。之后,美国政府与福克签订暂缓起诉协议。经过审查,莱昂(Leon)法官拒绝批准暂缓起诉协议,其援引汇丰银行案中格里森法官的意见,提出“为了确保法律的完整性”,“地方法院有权根据法院监督权批准或拒绝暂缓起诉协议”。同时,莱昂法官认为“如果对于过于宽松或过于狂热的起诉行为,仅给予法院形式上的批准权,将会损害司法程序的完整性”。(40)United States v. Fokker Servs. B.V., 79 F. Supp. 3d 160 (2015).

以上是美国地区法院试图对暂缓起诉协议作出实质性司法审查所做的努力。但是2016年在“美国诉福克服务公司案”的上诉审查中,华盛顿特区巡回法院一定程度上终止了这些努力。在莱昂法官拒绝批准暂缓起诉协议后,检察官将该案件上诉至华盛顿特区巡回法院。此时,特区法院法官对“经法院批准”条款作了狭义解释。根据法官的意见,法院需要根据“行政部门在指控决定方面作出的独立性的长期解决背景来解释‘经法院批准’条款”。法规的条款或结构中没有任何意图颠覆这些根植于宪法的原则,以使司法机关能够再次猜测行政部门在启动和驳回刑事指控时行使自由裁量权的情况。因此,法院无权“出于对行政部门应提出不同的指控或应指控不同的被告的担忧”而拒绝批准暂缓起诉协议。(41)United States v. Fokker Servs. B.V., 818 F.3d 733 (D.C. Cir. 2016).同时,法院不得基于指控决定或协议条件不足而拒绝暂缓起诉协议。法律人士普遍认为“福克上诉案”肯定了暂缓起诉协议中法院的“橡皮图章”作用,法院被禁止审查暂缓起诉协议条件的充分性。(42)John M. Hillbrecht, DC Circuit Curtails Judicial Exercise of Supervisory Powers over Deferred Prosecution Agreements, https://perma.cc/P85R-KGC3, 2022年5月20日访问。

五、评价与反思:对我国合规不起诉制度构建的启示

美国刑事领域支持辩诉交易的传统以及政府功利主义的意识形态是暂缓起诉协议能够在美国得到广泛采用的原因。虽然美国各界对暂缓起诉协议存在诸多批评,但并没有引发太大的改变,检察官仍是暂缓起诉协议的主导者,实践中的暂缓起诉协议也仍在被大量采用。基于此种特殊性,其他国家在对暂缓起诉协议进行引入和借鉴时,必须予以警惕。目前,我国正在大力推进涉企业刑事犯罪的合规不起诉制度,并取得一定成果。美国暂缓起诉协议的固有缺陷能对我国合规不起诉的发展提供一定警示。

(一)评价:制度不完美状态的最佳选择

在美国,检察官的行动必须符合公众的最佳利益,除非采取行动的社会利益超过成本,否则检察官不应采取行动。企业犯罪刑事调查因其复杂性对检察官调查案件造成巨大挑战,调查和起诉需要花费大量的时间和资源。在过去的几十年间,企业犯罪一直阻碍着美国经济的发展,造成了惊人的失业率并摧毁了美国投资者对股市的信心。但对企业起诉有可能造成资格的剥夺,如吊销某行业的许可证,禁止与政府机构签订合同(尤其是在金融、医疗保健行业),这些附带性后果导致对企业起诉并不符合美国检察官维护公众利益的定位。借助暂缓起诉协议,检察官可以迅速实施经济处罚并对企业实施结构性改革。暂缓起诉协议的出现平衡了公众对迅速起诉的需求与金融行业对监管和稳定的需求。综合各种因素,暂缓起诉协议制度可能是不完美制度下的最佳选择,是在尽量不损害经济的情况下通过罚款,促进企业开展合规从而预防企业犯罪的有效方法。

(二)对我国合规不起诉制度构建的启发

1.变革企业犯罪责任制度

目前,在美国的刑事司法系统中追究企业实体刑事责任需要遵循“雇主责任制”。其目标是为了激励企业实体对雇员保持最大程度的监督和控制,以遏制雇员的不法行为。但是,“雇主责任制”忽视了“犯罪意图”这一追究刑事犯罪所须考虑的因素,导致企业实体需要时刻对雇员个人的错误负责。因而,有学者建议废除企业刑事责任中的“雇主责任制”,建立将“犯罪意图”作为必要因素的制度。(43)Matt Senko, Prosecutorial Overreaching in Deferred Prosecution Agreement, Southern California Interdisciplinary Law Journal, 19:190-191, 2009.政府可以只对雇员个人在工作期间的错误行为进行起诉,或者只在企业实体鼓励犯罪行为时才起诉。取消企业实体的替代责任不会危及刑事司法的基本目标。为了营造良好的法治化营商环境,我国需要改变企业犯罪责任制度,不宜轻易就对企业实体进行处罚,最终导致企业信誉负分、破产的情形出现。在现行企业合规的视角下,单位犯罪的核心是单位犯罪的刑事责任归责原则,需要对单位责任和个人责任进行区分。我国目前刑事归责理论中将高级管理人员的意志视为单位意志的归责原则一定程度上也反映出美国司法中的“雇主责任制”原则。企业合规不起诉的出现,可以视为对企业犯罪责任制度的一种革新,一定程度取消企业的刑事实体责任,代之以其他的监管和责任追究方式。

2.规制起诉裁量权的任意性

第一,就合规不起诉的适用范围而言,需要警惕出现“企业重罪不起诉、一罚了之”的现象。早在试点前,学术界就合规不起诉能否适用于重罪案件或者只能适用于可能被判处三年以下刑罚的轻罪案件的相关问题就开展过讨论。有学者援引美国暂缓起诉协议的规定,认为我国的企业合规不起诉案件也不应限制罪刑的适用范围。然而暂缓起诉适用泛化导致的刑法危机在美国也正遭到猛烈批评。重罪不诉导致公众对刑事司法的评价急剧降低。个人犯罪与企业犯罪在刑法评价上的两极分化也导致公众对刑事司法系统过分保护企业而产生了不公平的认识。因而,需要考虑如何限制合规不起诉的适用范围,既不会损害我国罪刑法定原则的传统也能对检察官积极开展合规不起诉起到激励作用。在对涉企业合规案件的适用范围予以放宽甚至不做限制的前提下,可能还是需要引入法院监督程序。

第二,合规不起诉应引入司法监督。在美国,司法监督引入暂缓起诉协议可能存在的问题是会对宪法赋予检察官的自由裁量权产生影响。美国学者认为,该问题存在两种分析模式:形式主义(formalist)和功能主义(functionalist)。(44)形式主义的特点是明线规则。法院首先将行为归类为立法、行政或司法,然后检查行为实施者是否恰当行使了权力;功能主义关注的是权力平衡下的可行政府,其特点是标准和平衡。功能分析允许在不同机关间存在权力混合,只要其中一个机关不以牺牲另一个机关为代价来扩大其权力或以其他方式阻碍另一机关履行核心职责即可。在功能主义分权的视角下,对暂缓起诉协议进行司法审查是合宪的。虽然司法审查可能会稍微削弱该裁量权,但并不会损害其核心权力。(45)Alexander A. Zendeh, Can Congress Authorize Judicial Review of Deferred Prosecution and Non-prosecution Agreements - and Does It Need To, Texas Law Review, 95(6): 1451-1485, 2017.允许根据暂缓起诉协议,对任何一方提出的动议进行司法审查将减少起诉过度,并确保协议符合正义。因而,有美国学者提议将“法院批准”的司法监督程序通过立法予以明确,从而确保暂缓起诉协议的公平性。在我国合规不起诉的构建中,检察机关与企业达成协议,运用合规不起诉寻求企业在程序上的出罪,与认罪认罚案件有异曲同工之处。那为何认罪认罚需要经过法院的监督,需要经过最终的审判程序,而企业犯罪却可以绕过这一程序?尤其是对于那些涉嫌重大违法、案件情节严重的企业犯罪,通过司法监督加强协议签订的合法性与透明度显得尤为必要。

3.加强企业(个人)权利的保障

企业作为可能面临刑事制裁的对象也应享有法律赋予的权利。“律师-当事人特权”和“反对自证其罪”是美国暂缓起诉协议最重要的两项权利。大多数企业犯罪都是有预谋的严密犯罪。犯罪发生后,企业经常会聘请经验丰富的律师进行内部调查为公司辩护,并利用“律师-当事人特权”增添政府调查的难度。这是美国暂缓起诉协议要求企业放弃“律师-当事人特权”的原因。但是,并不能据此当然地强制性要求企业和员工放弃自身的权利。因而,我国合规不起诉运用的过程中要在一定程度上保障企业(个人)的权利。首先,检察官在办理案件中不应禁止企业寻求专业律师的帮助。在现代商业环境下,企业在生产经营过程中面对的法律事务纷繁复杂,为了符合法律规范性要求有必要向律师等专业人员寻求法律意见。在面对刑事调查时,检察官和涉刑事犯罪的企业及与其代理律师间需保持充分沟通,最终达成不起诉协议并促进企业完成内部合规。其次,检察官不能无限侵入企业治理。这意味着检察官需要与企业的管理层保持一定距离。检察官对企业内部的人事制度不应过度干预。最后,企业员工在涉及企业犯罪时,并不因企业期望达成不起诉协议而必须放弃自身法律所赋予的实体和程序性权利。

4.寻求企业结构性改革的最佳监督者

在美国,根据大多数州的惯例和法规,企业日常事务的管理权属于董事会,董事会由股东选举产生。董事会选举出的高级管理人员负责企业的日常管理工作。近年来,检察官对企业治理越来越感兴趣,并通过各种手段介入成为企业决策过程的积极参与者。同时,企业也积极在内部的合规程序中邀请检察官的参与,试图通过此举加强企业内部的合规性。有学者认为,检察官的地位在于填补空白,只有在最严重以及董事会未能采取合理行动防止犯罪行为发生后,检方才能介入企业事务,以防权力滥用。除此之外,在涉企刑事案件需要重大监督或涉及流程变更和企业合规时,由于专业知识和能力的限制,检察官通常会任命一名独立的监督员。独立监督员可能是来自律师事务所、会计师事务所等具有专业知识背景的人员。更有美国学者建议美国国会修改《迅速审判法》,授权法院对暂缓起诉协议各方进行监督。在我国,检察官参与合规不起诉是一种趋势,在合规过程中引入第三方监督机构也是试点过程中的常规操作。但是,“谁来监督监督者”,以及第三方监督机构如何选取产生,如何对第三方监督机构的监督过程进行监督,仍是合规不起诉需要深入探讨的问题。一种可能的路径是,在检察机关的主导下,确立由律师、注册会计师、税务师、资产评估师等专业人员组成的监督团队,针对企业日常工作开展合规监督和调查,确保及时发现企业潜在的违规风险。对合规不起诉的结果,需要引入司法监督程序对合规机制进行审查。