私募基金刑事法律风险的防范与化解

庞振寰

摘  要：为了更好的服务实体经济发展、避免系统性金融风险爆发，行政、司法机关对私募基金行业的监管也愈发严格。同时，刑事打击力度将继续加强，以此促进私募行业的健康發展。本文中，笔者结合近年来发生的私募基金典型刑事案件对私募基金运行各个阶段的刑事风险的防范与化解进行解读和分析。

据中国基金协会相关消息，截止2023年3月，我国私募基金管理人数量共有22156家，私募基金产品数量共有146345只，私募基金规模共计20.23万亿元。1基金行业快速发展伴随着金融风险的汇聚。近年来，私募基金涉嫌刑事犯罪的数量呈明显增长趋势，在2013年-2022年期间，案件从2013年的7件增长至2022年的136件，其中增长幅度最大在2016年至2018年期间，此后每年基本稳定在130-140件之间。2上述案件均具有涉案金额特别巨大及重刑比例高的特点，以往行业内部自行监管的传统模式受到私募行业无序发展的挑战。

市场上的主要私募基金类型可分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、私募创业投资基金、其他私募投资类基金，根据私募基金的运营方式，可以分为“募、投、管、退”四个阶段。

一、资金募集阶段

私募基金募集阶段的刑事风险来源于募集方式不合法、资金来源不合法、募集阶段管理人提供资料不真实等情况。

（一）募集方式不合法

通过对案例的总结，可以发现，募集方式不合法一般包含募集对象不适格、采用公开的募集资金、承诺高回报的刚性兑付三种形式。

1、对象不适格指的是违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条对合格投资者的有关规定。

2、采用公开募集方式是指采用公开宣传、利用大众媒体等方式向不特定的多数人开展募资的行为。

3、承诺高回报的刚性兑付在实践中较为常见，一般以“明投实债”的方式出现，这种方式违背了投资行为“风险自担”的原则。在监管机构明令禁止刚性兑付和保底收益之后，大量私募基金被追索本金和利息，导致资金损失。

以上三点不仅是资金募集阶段的合规的重点，也是防范形式风险的重中之重。私募基金可以通过制定内部募集资金规范化流程和外部监督来实现此阶段风险的规避。

（二）资金来源不合法

股东或者有限合伙人（LP）的资金来源是否合法是最难查明也是最容易出现的风险点。司法机关严格禁止违法所得资金进入金融市场，如基金发起人明知资金来源不合法而接受，就很可能构成洗钱罪，即便基金发起人对资金非法来源不明知，也可能因涉刑事犯罪导致资金被长期冻结，项目进度也会因此受到重大影响。

为了规避此类风险，不论是公司型、合伙型、信托型基金，建议基金发起人或者普通合伙（GP）应当对股东或有限合伙人（LP）的资金来源做严格的审查，对股权结构向上穿透审查，直至实际控制人，并对实际控制人的资金来源和涉罪情况进行调查，必要时可要求出具无犯罪记录证明和资金来源合法的承诺函，以此避免被刑事案件牵连。

（三）管理人提供资料不真实

私募基金管理人的基金管理能力体现在多个方面。在业绩层面上，包括历史业绩、募资能力、管理基金规模、核心人员专业水平、团队默契程度等；在制度层面包括公司基本制度和内控制度。基本制度包括三会议制度、经营制度、行政制度、人事制度、财务制度、激励制度、跟投制度等；内控制度包括投资决策制度、风控管理制度、信息披露制度等。

私募基金管理人如盲目追求基金规模，在业绩或其他重点关注内容上造假，很可能使对方造成错误认识而对资金进行处分。如实践中存在通过股权代持、财务造假、人员挂靠等方式规避监管和反向尽职调查，这些行为很可能被认定为具有虚构事实隐瞒真相的故意，从而在主观因素上符合诈骗类犯罪的构成要件。

二、项目投资阶段

私募基金与公募基金一个关键区别在于，公募基金以收取管理费实现盈利，行业通行做法是每年收取基金规模的2%作为管理费，资金规模往往决定了一个基金的盈利水平；而私募基金管理者的盈利除了管理费外，主要依靠投资收益分成，收益取决于被投项目的盈利水平。以股权投资基金为例，股权投资基金可分为创业投资基金（Venture Capital， VC）和狭义的股权投资基金（Private Equity， PE），两种基金都可以通过上市（Initial Public Offering，IPO）、并购（Mergers and Acquisitions，M&A）、管理层回购（Management Buy-Outs，MBO）等方式退出。如被投资项目上市，估值可以几十倍甚至上百倍的增长，私募股权投资基金也会获得相应的丰厚回报；但如果被投企业创业失败或破产，投资资金也会血本无归。如私募基金一味追求业绩，而忽视投资行为或被投公司的潜在风险，可能承担刑事上的牵连责任。

（一）私募证券投资基金

私募证券投资基金以二级市场的股票或债券作为投资标的，二级股票和债券市场投资较为灵活和隐蔽，因此很多基金管理人利用信息优势，实施操作证券市场和内幕交易等行为。这种行为严重破坏了二级证券市场的供求关系和公平交易，利用资金和信息优势损害其他投资者的合法权益。新修订的《证券法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确了“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”“重大事件操纵”“利用信息优势操纵”“跨期、现货市场操纵”等常见操纵手段，并降低了定罪标准，全面加大了惩治力度。侦查机关对证券行业的侦查手段也不断专业化，大数据等智能检测手段应用在金融账户监管中，证券类犯罪、税务类犯罪、洗钱类犯罪是刑事监控的重点方向。

（二）私募创业投资基金

私募创业投资基金的目标企业都处于创业初期，商业模式并不成熟，没有系统的合规和风控体系，创始人道德风险也存在很大的不确定性，资金的安全性也就存在较大风险。如部分高新科技企业伪造认证材料骗取补贴、侵犯知识产权案件时有发生。近年来，对互联网公司监管愈发严格，以往通过买卖、窃取用户数据、利用互联网开展法规限制经营行业等行为也都具有较高的刑事风险。

如广东某家以支付结算为核心的技术服务提供商A公司，被控非法经营罪，包括公司法人、高管、核心技術人员等22人被依法采取强制措施。值得注意的是，在此公司被控犯罪之前的几个月，某区块链技术投资B公司收购了此支付结算公司的部分股权。本案中，因A公司经营模式本身涉嫌犯罪，B公司的投资也将受到巨大损失，如B公司派员担任A公司高管，则可能涉及刑事犯罪。所以，笔者建议私募基金在投资阶段，应当对目标企业的经营模式、企业高管、公司制度等进行刑事合规审查，并建立目标公司与私募基金公司决策隔离制度，不对公司的经营性决策发表意见，避免成为刑事案件共犯的风险。

（三）私募股权投资基金

私募股权投资基金的目标公司具有一定的规模，风控和合规体系相对完善，运营模式经过时间检验，出现系统性刑事风险的可能性很低。为避免刑事风险，在投资阶段应当重点审查目标企业的历史沿革、股权架构和资金来源，避免其通过违规利用资金或复杂的股权结构实现洗钱、侵占公司资产等目的。

三、投资管理阶段

投资管理阶段主要的刑事风险来源于被投企业违法犯罪行为给私募基金造成牵连，所以此阶段的刑事风险防范有两个方面，一方面在投后以月度/季度/半年度/年度为时间节点，对标的企业的经营情况、项目进展情况、财务情况等进行深入跟踪，对比投资协议相关内容的落实情况，同时及时进行风险评估，形成定期的投后管理报告。具体来讲，需要重点防范的刑事犯罪包括非法经营罪、偷逃税款罪、生产、销售伪劣商品类犯罪、侵犯知识产权类犯罪、扰乱市场秩序类犯罪。另一方面，应当建立与被投企业建立刑事风险隔离制度，从股权结构、决策机制、实际控制人层面避免刑事风险，并在股权交割之前的结构性投资协议中约定被投企业违法经营的违约条款和赔偿责任，以最大限度保障投资资金的安全。

四、投资退出阶段

私募基金的退出是指私募股权投资基金将其投资企业的股权变成现金或流动性强的有价证券，从而结束股权投资行为。投资退出阶段是投资的结束阶段，一般不会出现新的刑事法律风险。如前三个阶段的刑事法律风险已经顺利化解，可以通过境内外上市（IPO）、参与上市公司资产重组、股权转让、股权回购等方式顺利退出；如前三个阶段的刑事法律风险爆发，则大概率需要清算退出。

清算退出可以分为两种，一种是自行清算退出，另外一种是强制清算退出。

自行清算退出也可称为良性清算退出，是指通过成立清算管理机构，对问题基金进行清算，从而化解纠纷，最大程度减少资金贬损的退出方式。目前，法律层面并没有出台强制性的自行清算流程，深圳市投资基金同业公会曾于2019年出台了《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》（下称《退出参考》），这一文件填补了自行退出缺乏规范性操作流程指引的空白，具有借鉴价值，但无强制效力。

强制清算退出是指因刑事法律风险爆发，无发通过正常程序退出，通过司法强制手段完成清算退出的方式。这种方式发生于刑事风险爆发以后，一般要经过侦查、审查起诉，提起公诉，法院判决等全流程的刑事司法程序，最后根据判决情况实施清算和退出，耗时长、损失大。

数据来源：

[1]中国基金业行业协会，最后访问时间：2023年3月9日

[2]裁判文书网，最后访问时间：2022年12月10日