论行政二审审查原则的完善与补充——以行政再审及行政检察监督审查原则为对比

田 海，韦震玲

（广西壮族自治区人民检察院，广西 南宁 530025）

行政诉讼二审程序一般适用全面审查原则，但通过对其二审、再审、检察监督情况类似、判决结果不同的案件进行对比，探讨三种审查标准和范围之异同、全面审查原则、禁止不利变更原则和“穿透式”监督原则的关系，或可对行政诉讼二审程序中有条件地适用其他审查原则，推进行政诉讼谦抑化和促进行政争议实质性化解有所展望。

一、案例差异：行政诉讼二审、再审与检察监督审查原则的差异性考察

案例1：二审改判驳回黄某某起诉①广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂行终1497 号行政判决书。

黄某某与其所居住城中村周围村民因排放污水问题产生多年矛盾，认为市、区政府怠于履行“实行城区土地用途管制制度”“城市规划管理”职责，造成其居所遭遇通行排水障碍，遂提起行政诉讼，请求确认两个被告不履行职责违法，并要求判令两个被告对其通行排水障碍履行“补救或搬迁”责任。

一审法院认为，根据《中华人民共和国水污染防治法》《城镇排水与污水处理条例》的相关规定，县级以上人民政府在污水排放中的职责是组织编制本行政区域的城镇污水处理设施建设规划等统筹安排、宏观调控职责。多项证据均证实讼争土地尚未完成征收，仍为集体土地的事实。根据法律相关规定，各级人民政府有统筹城乡建设污水处理设施及配套管网等义务，但均不是具体处理污水排放障碍的主管部门，原告诉请无据，遂判决驳回原告的诉讼请求。

案经上诉，二审法院认为，起诉应当有具体的诉讼请求和事实根据，原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可裁定驳回起诉。县级以上人民政府对本行政区域内各项行政工作行使管理职权，但该职权一般为宏观上的管理职权，并非具有直接管辖职权的行政机关的具体处理行政相对人所诉请事项的职责，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“行政诉讼法”）第十二条第一款第六项规定的“法定职责”范畴。黄某某诉请确认违法，系请求政府履行宏观上抽象的行政职责，不属于人民法院行政诉讼受案范围，其居所遭遇通行排水障碍，依法应向侵权人主张，对本案诉讼依法应不予立案，已立案的应驳回起诉。一审受理本案并作出错误判决，遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称“行政诉讼法解释”）第一百二十三条，裁定撤销一审判决，驳回黄某某的起诉。

一审、二审法院裁判理由基本一致，仅对本案是否符合行政诉讼法解释第九十三条第二款规定的情形理解有歧义。即被告虽然确有原告诉请的排水统筹规划职责，但此项职责并不属于直接、具体的法定职责，对于是否“明显”不属于行政机关权限范围，是否对此不作为应给予原告一定的诉权，一审、二审法院存在不同认识。

案例2：再审判决维持原审①最高人民法院（2018）最高法行申3346 号行政判决书。

申诉人GY 公司就市政府不履行土地置换协议，不为其办理国有土地使用权证的土地行政登记纠纷提起诉讼，诉请市政府等行政机关为其办理国有土地使用权证。一审法院认为，程序上颁发国有土地使用权证的前提是已提出了土地登记申请，而本案中，原被告双方一直未达成国有土地出让合同，根据当时的《国家土地管理局土地登记规则》第二十六条的规定，申请设定登记的条件并未成就。实体上，讼争土地仍系集体土地，不能逾越土地性质为其颁发国有土地使用权证，且超过了有关文件所规定解决历史遗留问题的日期，市政府已无法通过直接出让的方式为其办理国有土地使用权证。综上，虽然双方未能达成土地出让合同并非因GY 公司的单方原因，但是市政府亦不能逾越申请程序和土地性质，依职权在集体土地上为其办理国有土地使用权证，故市政府并非不作为，而是因按照法律、法规等相关规定的阻却事由不能进行物权登记，遂驳回原告诉讼请求。

该案经二审维持原判，因原告不服提起了再审。再审法院认为案涉土地性质未改变集体土地性质，未能签订国有土地使用权出让合同的责任在于市政府而非GY 公司。市政府同意以土地使用权折价抵偿工程垫资款，在此情况下，该工程垫资款应当视为土地出让金的对价，GY 公司应当无须再另行支付土地使用权出让金。故一审、二审的上述认定属适用法律不当，应予纠正。

再审法院经调查，认为从案外两个生效民事裁判来看，GY 公司并非涉案工程款债权的实际权利人。GY 公司并非涉案工程款的权利人，其对用以抵偿工程款的土地使用权是否颁发国有土地使用权证亦不存在利害关系，人民法院应当裁定驳回其起诉。一审、二审均认为GY 公司具有本案诉讼主体资格，进入实体审理并作出判决，属认定事实不清，适用法律错误。鉴于本案系GY 公司申请再审，不应对其作出更为不利的裁判，故不对本案提起再审。

案例3：行政检察“穿透式”监督

某县政府为实施针对某集体土地的征收，将雷某某等11 户未达成协议的被征收户的补偿款提存至村委会，由于雷某某等人在县政府规定的期限内未清理地上附着物，也未交出被征收的土地，该县原国土资源局向其作出《责令限期交出被征收土地通知书》，限期交出被征收土地。县政府遂强制平整雷某某等人位于某村某组的基本农田若干亩。雷某某等9 人分别向法院提起行政诉讼。一审法院判决确认县政府强制平整被征收土地的行政行为程序违法。随后，雷某某等9 人提起后续赔偿诉讼，形成9 件系列案，请求赔偿土地补偿费、地上附着物和青苗及鱼塘水沟等损失、律师的代理费、差旅费及利息损失；判令县政府为雷某某预留产业发展用地；为雷某某等及其家人们作为失地人口购买失地保险、养老保险等社保；判令县政府组织技能培训，为雷某某等人安排合适就业岗位等。关于行政赔偿，法院判决认为，由于案涉行政行为已被生效判决确认违法，某县政府依法应对强制平整涉案土地造成雷某某等人的损失承担行政赔偿责任，但依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八款的规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”因此，应参照《某县建设项目征收土地补偿及安置标准的通知》计算雷某某等人被平整土地的土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费等直接损失。依据相关规定，产业发展用地依法供地给被征地农村集体经济组织而不是雷某某等人，驳回其请求为其预留产业发展用地的起诉。雷某某等人请求为其及家人等失地人口购买失地保险、养老保险等社保；判令县政府组织技能培训，为其安排合适就业岗位；判令县政府出具加盖公章的书面证明等诉讼请求，这些都不属于某县政府强制平整土地造成的直接损失，不属于本案审理范围。雷某某等人不服，提出上诉和再审，二审、再审法院以与一审基本相同理由，判决驳回上诉及裁定驳回再审申请。但二审法院也认为，雷某某等人提出的办理失地保险、养老保险、安排合适就业岗位等问题，虽然不属于行政强制赔偿案的受理范围，但这些诉求（本就属于征地补偿义务范畴）有其合理性，县政府应依照相关政策妥善帮助解决，以保障雷某某等人不因被征地而降低生活水平。雷某某等人不服，向检察机关申请监督。

经审查，检察机关认为本案依法判决，但雷某某等人诉求虽然与案涉的强制拆除行为不直接相关，不属于案涉行政强制赔偿一案的审查对象，但如二审法院判决所述，相关诉求亦是行政机关应尽义务，且除了已起诉的9 户外，尚有未起诉的2户也是类似情况，故应对其进行“穿透式”监督，组织实质性化解。本案经省、市、县检察院三级联动，主办人带队3 次到现场协调相关政府部门，对各方当事人做了大量的化解工作，通过与征地办、县政府沟通协调，最终为申诉人落实了3 项补偿政策：一是落实了11 户被征收土地农民的失地农民养老保险。县政府承诺在3 年内为上述农民按政策办理失地农民养老保险，解决失地农民的后顾之忧。二是落实了11 户被征收土地农民的产业发展用地。县政府已为上述农民的产业发展用地进行选址，为失地农民持续开展生产经营，优化收入结构提供了保障。三是落实了本次土地征收的征地补偿金。11 户被征收土地农民的征地补偿费已存入征地办账户，在农民办理好相关征地手续后即可足额领取补偿费，利息赔付问题亦可由被征收人拿相关证据、依据向县政府报请。至此，经过检察院三级联动两轮化解行政争议工作，实际解决了申请人的大部分诉求，11 户被征收土地农民代表自愿签订了息诉罢访承诺书，雷某某等9 户申请人撤回了监督申请书。

二、法律层面：行政诉讼二审、再审审查范围的区别

以上案例体现了行政二审程序、再审程序和检察监督程序的审查范围有所区别。案例1 以行政诉讼法解释第一百二十三条规定为依据，适用全面审查原则，经审查认为一审原告无诉权的情况下，“可以迳行驳回起诉”。案例2 体现禁止不利变更原则，以此种情况的判决不能更不利于相对人为由维持原判。以上二者以行政法律关系为中心，要求“一行为一诉讼”，体现司法的谦抑性，但对是否仅围绕诉讼请求进行审理存在区别。案例3 则体现“穿透式”监督原则，不局限于就案办案，要求检察监督时尽量实现案结事了，实质性化解行政争议。以下将分析行政二审、再审和检察监督程序各自对审查范围的规定、沿革及区别。

（一）行政二审审查范围及溯源

全面审查原则是行政诉讼的主要原则之一，一般来说，对行政行为的全面审查原则，肇始于大陆法系的法官职权主义传统，其本质是法院对行政机关认定事实采取的怀疑或否定态度[1]。大陆法系国家的行政机关依法律授予的行政职权调查确定案件事实，法院依司法职权对其最终决定同时进行事实审查和法律审查，就形成了司法对行政行为的全面审查制度。

行政诉讼法解释第一百二十三条是否体现了全面审查原则，是否留有余地需要进一步讨论。在此对其释义与渊源进行溯源，以明条款本意。

对于该条款释义和沿革，以最高人民法院出版的《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用》说明为权威[2]。其表述为：本条规定不再赋予二审法院裁量权，只规定二审法院可以“迳行驳回起诉”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“若干解释”）第七十九条规定，二审法院可发回重审是为了保护当事人的上诉权，但有关一审法院是否存在立案错误的情况，二审法院一般是能够做出正确判断的，在二审法院认定一审法院立案错误的情况下，当事人对法律明确规定不应当受理的案件再次上诉，二审法院仍然不会受理。规定二审法院发回重审，对于当事人来说是一种毫无意义的诉累。所以二审法院可以“迳行驳回起诉”，以此来减少诉累，体现诉讼效益原则，同时也加大二审程序纠错力度，保证司法公正。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉法解释”）第三百二十八条，只出一份二审裁定书。

从以上释义可见，行政诉讼法解释第一百二十三条来源有二：其一为由若干解释第七十九条修改而来，将原第七十九条规定“可以发回重审，也可以迳行驳回起诉”中“可以发回重审”部分删除；其二为参考依据，即民诉法解释第三百二十八条规定，“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”。对于民诉法解释第三百二十八条的释义，表述为“本条规定基本沿用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22 号）（以下简称“1992 年民诉意见”）第一百八十六条的规定。其优点是：一是如果规定只能由第一审人民法院驳回起诉，第一审人民法院接到重审裁定后坚持原意见，则第二审人民法院因为没有直接驳回起诉的权力，将导致上级法院的监督权形同虚设。二是符合民事诉讼“两便原则”，减少当事人的诉累，同时也减少了人民法院的工作量。第二审人民法院作出的不予受理裁定是生效裁定，如出现错误，只能通过审判监督程序纠正。为避免影响当事人的诉讼权利，应当严格依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的规定，慎重作出认定。本条的表述是“依照第二审程序审理案件”，而不仅仅是“审理二审案件”，因此，依照审判监督程序提审或者再审时依照二审程序审理的案件，也应当适用此条。

再往前溯源，1992 年民诉意见第一百八十六条规定与上述条款类同，其释义也基本一致，故不赘述。

综上，行政诉讼法解释第一百二十三条及相关民事诉讼规定，其规定的逻辑主要有：其一，减少诉累，体现诉讼效益原则；其二，强调上级法院的监督权；其三，二审法院具有统一性，无须再次发回即可判定诉权问题；其四，对二审的审判监督程序仍需依此规定，以形成逻辑闭环，避免因诉权上诉、再审问题引发逻辑矛盾。对此立法逻辑再审视，实际上其论述中仅考虑了诉权二审、再审时的逻辑问题，而对此种做法是否会实质减损当事人的诉讼权益，是否可采用更谦抑的处理方式，既未涉及也未论述。

（二）行政再审审查范围及渊源

行政诉讼法解释出台之前，针对行政再审审查范围有两种观点。一种观点认为应按行政诉讼法第一百零一条的规定，参照民事再审相关规定，仅依据申请人请求进行有限再审。因为行政再审程序的本质是一种审判救济程序，对当事人的要求自然更高而不是更低，以提升法官审查具体行政行为的效率。作为救济程序，在已有生效判决的情况下，再审法院不能超出当事人主张不服的范围，否则有违法院中立的立场，也容易变成事实上的“三审终审”。另一种观点则认为既然按照原审程序进行审查，则应全面审查。

行政诉讼法解释第一百二十条对再审审查范围进行了规定，即“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求和被诉行政行为合法性进行”。围绕此问题的争议亦随之告一段落。该条规定对两种意见中符合法理部分进行了提炼，根据行政诉讼法解释所述，“2014 年修正的行政诉讼法将‘解决行政争议’作为立法目的之一，强化了行政诉讼对原告诉讼请求的回应力度……但是行政诉讼终究还是不同于民事诉讼，它肩负着监督行政机关依法行使职权的职责，不能单纯地以当事人的请求作为审理范围。因此，在审理过程中仍应坚持对被诉行政行为的合法性进行全面审查，不能绕开行政行为的合法性问题迳行审查诉讼请求。鉴于此，再审程序也应同时围绕申请人的再审请求和行政行为的合法性进行审理……本条规定还明确了再审进行有限审查，申请人只对生效裁判中的部分判项提出再审请求的，人民法院在对被诉行政行为进行合法性审查的前提下，在生效裁判未损害国家利益、社会利益、他人合法利益的情况下，对其他判项不予审理。……符合另案起诉条件的，法院有告知当事人可以另行起诉的释明义务。关于能否另案起诉的判断标准，可以按照行政诉讼法解释第一百零六条关于重复起诉的规定认定”①行政诉讼法解释第一百零六条：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。。可见该条规定对行政再审的审查范围进行了精确厘定，即采用对再审诉请为审查框架（有限审查），再对确定审查框架范围的部分进行合法性审查（全面审查），对不予提起再审的其他判项不予审查的做法。

（三）行政检察监督审查范围及渊源

关于行政检察监督的审查范围，近年来主要通过检察实践进行了扩展，尚未形成成文规范，但已有原则性的条文予以赋权。

首先，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“决定”）提出，“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”，对检察机关开展行政违法行为监督做出重要部署。

其次，《行政诉讼法》随之修订，在其第二十五条增加了行政公益诉讼制度，《中华人民共和国人民检察院组织法》修订后更是赋予了行政检察机关更为多样的监督手段。

最后，2021 年党中央印发的《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》（以下简称“意见”）进一步明确，检察机关“在履行法律监督职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正”。

修改后的《人民检察院行政诉讼监督规则》第六条明确了“人民检察院办理行政诉讼监督案件，应当查清案件事实、辨明是非，综合运用监督纠正、公开听证、释法说理、司法救助等手段，开展行政争议实质性化解工作”。可见，检察机关应能动履职，上述文件及法律规范，均丰富、深化了行政检察监督内涵，将行政争议实质性化解嵌入检察监督，充分发挥行政检察“一手托两家”的作用，实现监督效益最大化[3]。

由此，检察机关在做好行政诉讼监督这一“存量”工作的基础上，开始将行政争议实质性化解作为行政检察业务新“增量”[4]。2019 年10 月，最高人民检察院部署开展“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”专项活动，2021 年此项工作转为常态化。2019—2021 年，全国共有效化解行政争议1.7 万件，其中化解10 年以上的行政争议1029 件[5]。

三、法理层面：二审审查原则的对立、统一与进路

从案例以及法律分析，可见二审、再审和检察监督这三种司法复审的审查原则确有较大差异，应再深入到法理探讨，明晰其差异根由。故先从法院视角入手，先行探讨行政二审和行政再审审查原则的关系。行政二审依托全面审查原则，进行无限审查；行政再审依托禁止不利变更原则，进行相对有限审查。二者是形式对立，实质统一的关系。

（一）对立：诉权减损与既判力否定

案例1 和案例2 看似差异明显，实则诠释了不同审查阶段法院在复审行政案件时，全面审查、禁止不利变更两个基本原则的形式区别与对立。

案例1 体现了我国行政诉讼的全面审查原则。2000 年3 月10 日施行的行政诉讼法解释第六十七条开始规定了二审的全面审查原则。2014年修订的行政诉讼法第八十七条再次重申了该立场：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”根据上述法律及司法解释，所谓二审全面审查原则，即在行政诉讼中，二审法院不受当事人上诉请求范围的限制而应当对原审判决、裁定和被诉行政行为的合法性进行全面审查。同时，二审也对一审程序是否合法、裁判结果是否正确进行后续监督。故二审法院在诉讼中发现被诉行政行为违法，但一审裁判中并未对此予以纠正，则不能仅因当事人的上诉请求未提及而放任。这一思路与对行政行为合法性进行审查的行政诉讼设计初衷相一致。因此，行政诉讼法、行政诉讼法解释均明确了二审法院进行全面审查的相关规定。

案例2 体现了禁止不利变更原则。行政诉讼中的禁止不利变更原则，是指司法机关依法审理行政诉讼案件时，虽发现原行政行为违法或原审判决不当，但在诉请的范围内既不得加重诉请提起人的负担，也不得减损诉请提起人既得权益的原则。这一原则始于德国刑事诉讼中的上诉不加刑原则①《中华人民共和国刑事诉讼法》早已确立了上诉不加刑原则，1996 年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条即已作了相关规定。有趣的是，刑事诉讼上诉不加刑但可通过抗诉、再审加刑，与行政诉讼二审、再审的情况正好相反。，后因其体现了司法权谦抑性，能更好地实现救济，遂推而广之，民事诉讼、行政复议②2007 年的《中华人民共和国行政复议法实施条例》引入该原则，在第五十一条中规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”、行政诉讼等程序中均予以借鉴，成为司法、准司法制度中的普遍原则。

行政诉讼法中对于禁止不利变更原则的体现，主要规范在2000 年行政诉讼法解释第五十五条“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未与处罚的人直接给予行政处罚”之中，即依托禁止不利变更原则，制定了行政诉讼对行政行为履行全面审查后，不得加重处罚的规范，但我国行政诉讼法未对二审审查时一审判决是否禁止不利变更进行规范。也有学者认为，除了审判权的谦抑性，禁止不利变更原则也是对相对人的信赖保护[6]。行政诉讼二审、再审同样秉持“不告不理”消极性原则，上诉、申诉的价值通过上诉人、申诉人的提起而得以实现，裁判权的行使本身依赖于当事人的权利自治，对提起人的更多减损似亦有悖于信赖保护原则。

对上诉审查的禁止不利变更问题，民事诉讼法由于不存在全面审查的“包袱”，即对诉权与二审审查范围等进行了相关规范。民事诉讼法第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”1998 年的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条也早有相关补充规定：“被上诉人在答辩状中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。”这些都体现了民事上诉以禁止不利变更为原则，以不利变更为例外的精神，即上诉人于上诉法院所遭受的不利判决，不得大于上诉请求。另外，民事诉讼法中对这一原则诉权部分也进行了例外规定，包括双方上诉或原判违反了法律禁止性规定或社会公共利益、他人的合法权益等。

所谓“不利变更”，即权益减损，当然也包括了诉权权益的减损。“诉权”一词因所处角度和时代的不同而具有不同的含义。但其核心含义是固定的，即“诉权”是“可以为诉的权利”。作为公民的一项基本权利，其与人身权和财产权一样，是公民自始至终就享有的权利，具体内容当然也包括上诉权、申请再审权。刑事诉讼的上诉不加刑理论中，包括了“质”（刑罚种类）、“量”（量刑幅度）两方面的不加刑。故如在行政诉讼二审、再审中将原审对胜诉权的否认（驳回诉讼请求），改为对诉权（驳回起诉）的剥夺，当然亦可看作一种对相对人实质权益的质性减损。

虽然行政诉讼法解释规定了对此类二审的“审监程序仍需依此规定”，以避开适法层面的逻辑矛盾，但这仍造成了同一诉讼法有两种审查范围、审查原则的现状。一方面，使本已繁杂的行政诉讼操作起来更为复杂；另一方面，对于大多缺乏法律训练的相对人来说，更难以理解自己是否被“上诉加刑”了，会感到遭受了实质上的权益剥夺。除了诉权剥夺感这种类似“法感情”剥夺的心理层面减损外，迳行驳回起诉更是对一审判决书中“查明事实”部分既判力的全部否定。如案例1 中已确认的相关事实，原告又以未发生既判力为由在之后重复提出多个诉讼，未能实质性化解行政争议。

由此可见，二审如能维持对一些是否具有诉权较模糊案件的一审做出实质性审查结论，而不是做出简单迳行驳回起诉，那么将有利于在实体审理中把案件焦点法律问题讲清讲透，也有利于嗣后检察权介入时，对案涉行政争议进行实质性化解时能将矛盾更为聚焦、深入，形成司法化解阶梯，而非对诉权有无进行形式论证。

（二）统一：行政诉讼审查的谦抑性

司法的谦抑性并不是一个成型的概念，而是一个由刑法学界向公法辐射的司法态度，散见于一些体现谦抑性、恢复性的法律规范之中。

所谓“谦抑”即“谦逊退让”之意。这一概念最早由日本刑法学者提出，逐渐为我国刑法学界认可，并逐步推广至整个公法领域。学界共识的谦抑性主要包括：法定刑罚应相对于道德、民事表现出补充性；刑罚适用时应有一定宽容性或者说节俭性等[7]。即一方面，刑罚适用应适度；另一方面，司法在适罚时，先寻找是否有替代性的承担方式。这是一种司法对调节私法领域的程度主动做“减法”的理念。

司法的谦抑性不同于司法的消极性。司法的谦抑性是司法机关适用法律时对公民权利的主动保障和自我理性约束，其要求司法机关在行使裁量权时主动、积极地减少当事人的权益减损。其不仅适用于刑罚，还适用于“其他国家对公民进行制裁和资源分配的领域中”[8]。

司法诉讼审查中应注重谦抑以回应当事人不因申请复审而减损权益的期待。首先，这是国家鼓励公民监督公权运行的体现。“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重”①英国哲学家边沁的名言。。国家对处于弱势地位的公民行使权利给予包容，公民对权利的行使才会更为自信，更有利于社会对行政行为的监督和纠偏。其次，这是禁止不利变更原则的要求。如果司法机关在改正错误时给相对人造成了更多不利后果，造成不必要的权益减损，这亦有违禁止不利变更原则。最后，尽管禁止不利变更原则与司法谦抑性理念有可能与全面审查原则形式背离，但实质上并不矛盾。司法的谦抑性代表了更有温度的司法权力保障，也代表了“国家应当具有的谦抑美德”。

（三）进路：实质性化解行政争议

立足于行政检察视角，与刚性的“诉讼”有别，最高人民检察院提出的行政争议实质性化解的柔性检察理念，要求检察机关在做到不减损权益的“谦抑性”司法的同时，还要努力迈向实质性解决百姓心系纠纷的“能动性”司法之路。

行政争议实质性化解在行政检察监督中起牵引作用，贯穿行政检察各项监督职能，其审查原则为“穿透式”监督原则，案例3 为此原则的体现。这一原则借鉴了金融监管的理念，既是一种理念创新，又是一大实践进步，更是行政检察基本理论的探索创新[9]8。

张相军等人认为，所谓“穿透式”行政检察监督模型可分为四个层次：即行政诉讼监督（起点）、行政机关作出的行政行为（被动层）、化解行政争议（能动层）、类案（社会治理前端）进行穿透[9]8。在进行第1—2 层的穿透时，已将行政检察的审查方式由书面形式转为行动，其监督方式由抗诉、再审检察建议丰富为行政违法行为监督和行政公益诉讼。从第2 层穿透至第3 层时，其已剥离了司法被动监督的状态，进入能动法律监督的新定位，即行政争议实质性化解。化解行政争议的方式主要有调查核实、公开听证、释法说理、司法救助等。穿透至最后一层时，检察机关将以更为丰富的监督方式，参与到社会治理的前端。

从上述案例、监督方式及实际监督效果来看，“穿透式”监督原则的审查范围不仅不囿于诉权有无，还囊括了相对人关切的所有行政争议源头问题和衍生法律关系，甚至超过了全面审查原则。其实施的目的是要让群众在行政检察监督过程中切实感受到法治柔性的一面，感受到温暖和公平正义，这亦应当是法院、检察机关及其他司法机关的共同追求。

四、补充与完善：两种视角的修正进路

综上所述，可从法院和检察院视角，分别对二审审查适用原则进行拓展。

（一）法院可在二审部分适用禁止不利变更原则

党的二十大报告对坚持全面依法治国，推进法治中国建设做出重要部署，而要想实现行政审判理念现代化，就要充分发挥司法机关的职能作用，认真抓好预防和实质性化解行政争议这一系统工程，努力实现行政争议源头预防、长远治理和实质性化解，为中国式现代化建设和法治中国建设做出应有贡献。可见，促进行政争议实质性化解应是法院、检察院的共同追求，在案件二审过程中部分适用禁止不利变更原则有助于解决老百姓的实际诉求，解决程序空转问题，感情上也更易获得司法重视。

就案例1 而言，行政二审中发现一审不具有诉权时，如一审判决为撤销行政行为、确认违法（一审、二审败诉方不同），当然可根据行政诉讼法解释第一百二十三条迳行改判。但如一审判决为驳回诉讼请求（一审、二审败诉方相同）时，可考虑根据原告缺乏诉权的实际情况，依据禁止不利变更原则，对一审诉权审查不足之处，在“本院认为”部分予以指出后予以维持。

故对于是否可在二审中适用禁止不利变更原则，建议根据不同情况具体分析。在此以行政诉讼法解释第六十九条列举的应裁定驳回起诉情形进行分析。

首先，按照《行政诉讼解释》第六十九条第一项，即不符合行政诉讼法第四十九条规定的（包括原告、被告主体资格、是否有具体的诉讼请求、是否符合人民法院受案范围及管辖）。这种情况下如适用禁止不利变更原则，由于此类诉权缺失的情况存在补正的可能，如违反管辖原则但一审未发现的，二审改判驳回起诉，原告可在更改诉请的法院后另行起诉；原告资格缺失也可在补强利害关联证据后以正当理由重新诉讼，此时的“驳回起诉”，更像是一种深层次的补正告知，如强行适用禁止不利变更原则实际上反而会剥夺原告的诉权。同理，行政诉讼法解释第六十九条第四、第五项，即未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的，也不宜适用禁止不利变更原则。

其次，行政诉讼法解释第六十九条第三项，即错列被告且拒绝变更的，此种情况由于需要原告明示行为为逻辑前提，故一审漏审此类情况的可能性极小，无须对其特别考虑。

最后，行政诉讼法解释第六十九条第二、第六、第七、第八、第九项，即超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的，重复起诉的，撤回起诉后无正当理由再行起诉的，行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的，上述五种情形都是依托行政审判的效率原则，对明显无效或过于浪费诉讼资源的行政诉讼标的进行特别保护规范的情形，无论是终审维持了一审的判决驳回诉讼请求，还是迳行驳回起诉，实际上都产生案涉行政法律关系不再进入司法审查，原告永远败诉的同样结果，那么适用禁止不利变更原则也不会对该结果产生实质影响。采用维持一审判决的方式并不违反全面审查原则，没有放任违法行政行为，而是在全面审查之后，不对上诉人之诉权进行实质减损的判决方式，也符合“可以迳行驳回起诉”中的“可以”之开口。其并不会如行政诉讼法解释第一百二十三条的适用解释中所担忧的，加重当事人诉累，反而在全面审查过程中体现了上级法院的监督权，也兼顾了法院判决的统一性和司法的谦抑性。

（二）检察院可对二审迳行驳回起诉案件进行实体补充

如前所述，检察机关进行法律监督审查，适用“穿透式”监督原则，力求实质性化解行政争议，故对二审迳行驳回起诉不利于实质性化解纠纷的案件，可从以下几个方向进行实体补充。

一是在对生效裁判结果监督时，如发现一些诉权模糊案件二审迳行驳回起诉确实不利于行政争议实质性化解的，尤其是一审已确认事实更有利于解决案涉矛盾的，则可考虑采取再审检察建议或者抗诉的方式予以纠偏。

二是能动履行法律监督职责，在办理此类案件中，审查范围和思路不应只局限于原告是否具有诉权，而应注重发现行政行为是否违法并及时纠正。检察机关在履行法律监督职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权行为的，在深入查找原因后，应及时发出社会治理类检察建议，贯彻“穿透式”监督原则，实质性解决争议源头，补充完善司法审判能动性不足的问题。

三是对一些确实无法得到司法救济的案件，应结合依职权行政违法监督路径，可寻求行政程序重开等方式进行“穿透式”监督。行政程序重开即法定救济期限经过后，行政机关依据当事人的重开申请，重新启动新的行政程序。一些案件虽然确实已无法通过法院审判救济，但是行政争议重大且急需解决的，如虚假婚姻登记大多数当事人已因超过5 年起诉期限而无诉权，但该行政争议实质存在甚至可能违反一夫一妻等宪法原则，由检察机关以检察建议的方式引起行政程序的重开，将有效化解这类行政争议，达到和谐的社会效果。