司法裁判援引法律学说说理的澳门实践

张 强

一、引言

司法裁判的目的在于运用法律化解社会纠纷，其重点不在于单纯地给出结论，而更需要说服当事人与社会公众。这包括了案件的事理，也包括了裁判的法理。其中，法律学说发挥着加强裁判说理的重要作用。因此，最高人民法院在2018 年发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中指出可以运用“法理及通行学术观点”作为裁判理由，以提升裁判的正当性与可接受性。事实上，法律学说是法律工作者对于法律运行相关理论问题的观点和见解，其具有历史规定性和现实规范性的双重特征。①彭中礼：《论法律学说的司法运用》，《中国社会科学》2020 年第4 期。作为一种知识性权威，法律学说在不同国家或地区以及不同历史时期具有不同的地位。如在古罗马时期，帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯丁和盖尤斯的著作被确定为权威性文献，亦被赋予其正式法源的地位。①[英]尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004 年，第31—37 页。如今法律学说常无形式上的约束力，而是在实质上具有影响力，增强法官办理具体案件的妥当性与合理性：②杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，1999 年，第290—297 页。在大陆法系国家，如德国，法律学说为司法实践提供了独立及有价值的说理；③[德]彼得·哥特瓦尔德：《德国司法判决书中的说理：实践与学说》，《苏州大学学报（法学版）》2015 年第4期。在普通法系国家，如美国，亦将法律学说当作解决问题的材料。④[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，北京：商务印书馆，1997 年，第74 页。

一般而言，由于法律学说来源于法律运行的实际状况，所以法律学说常建基于特定的情境，具有明显的地域性特征。如许霆案中，针对何为盗窃金融机构所产生的不同理论学说，反映出我国刑法规范与社会评价间的差别。⑤雷磊：《司法裁判中的推理与说理》，《中国应用法学》2022 年第3 期。但在特殊情况下，域外法律学说也会发挥重要影响。一是被动地继受域外的法律学说，通常体现为旧有的殖民统治体系下，殖民统治者基于强制的行为而迫使被殖民地区接受的现象。二是主动吸收借鉴其他地区的法律学说，原因可能在于两地情境相似，或者是在区域法治生成的过程中形成了适宜两地的学说。我国学者近些年来已就人民法院如何援引法律学说进行了深入的分析，包括是否具名援引、是否援引通说等，⑥金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，《法学研究》2020 年第1 期；杨帆：《司法裁判说理援引法律学说的功能主义反思》，《法制与社会发展》2021 年第2 期。但对于援引域外法律学说说理则没有专门的研究。

由于历史原因，澳门特别行政区在司法裁判中常援引葡萄牙法律学说进行说理，形成了一套具有自身特色的体制。⑦[葡]J.Baptista Machado：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门：澳门大学法学院，2010 年，第124 页。同时，基于粤港澳大湾区建设的背景，澳门在司法裁判中需要面对更多的跨境纠纷，亦需要新的法律学说予以供给。法律学说具有较为明显的专业性与时效性，能够拓展法律体系的内容，沟通理论与实务部门的联系，缓解法制滞后性带来的发展阻碍，进而对社会治理产生积极影响。⑧周晓帆：《法律学说的概念及相关用语辨析》，见陈金钊、谢晖编：《法律方法》（第40 卷），北京：研究出版社，2022 年，第274—278 页。因此，对澳门司法裁判援引法律学说的研究，一方面为我国司法裁判说理的完善提供了实践经验，另一方面回应了大湾区建设中可能出现的澳门法制无法完整解释且外部法律无法适用时以法律学说化解矛盾需求。

目前学者们对澳门司法裁判援引法律学说常以现象描述作为内容输出，⑨金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，《法学研究》2020 年第1 期。或较为模糊地将其定义为一种重要的法律渊源，⑩李哲：《澳门刑事诉讼法总论》，北京：社会科学文献出版社，2015 年，第23—24 页。忽视了法律学说的地位、功能与援引规则，没有对法律学说进行细致的实证分析。故本文拟基于法律学说的基本理论与司法裁判的实践样态，对澳门特别行政区能否援引法律学说、援引什么法律学说以及如何援引法律学说的问题进行回答，并尝试完善以法律本地化与现代化为核心的援引制度，以期有助于区域法治的发展。

二、澳门司法裁判援引法律学说的样态与缺陷

澳门司法裁判援引法律学说的实践长期存在，其观察路径既要关注制度层面的规则，更要关注实践层面的表现。面对特别行政区司法制度和法律体系完善的要求，首先需要廓清澳门现行司法裁判的样态，从中提炼并梳理可能存在的缺陷。

（一）澳门司法裁判援引法律学说的样态

《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称澳门基本法）第18 条规定了澳门特别行政区所实行的法律主要包括澳门基本法、澳门原有法律、澳门特别行政区立法机关制定的法律以及位列于澳门基本法附件三的全国性法律，并未对法律学说予以肯定。在澳门具有重要地位的《民法典》的第一章法律渊源中明确法律为直接渊源，不违背善意原则的习惯只有在法律有规定时方予考虑，至于衡平原则也需要在法律规定容许、当事人合意且法律关系非为不可处分、当事人适用仲裁条款的情形下具有价值，亦未对法律学说作出直接的规定。至于澳门《刑法典》《司法组织纲要法》《司法官通则》《关于订定内部规范的法律制度》等本地法律更对此无所提及。故法律学说在澳门特别行政区法律制度中的定位并不清晰。

若从间接的角度出发，那么《民法典》第7 条第3 款与《民事诉讼法典》第108 条或许为法律学说提供了可存在的空间。前者要求审判者在作出裁判时必须考虑所有应作类似处理的案件，以使法律解释与适用统一，后者则要求审判者必须对争议的请求或诉讼程序中的任何疑问所作出的裁判说明理由，且不能仅对所提出的依据表示认同作为说明理由。由此，澳门特别行政区法院在司法裁判的说理义务中产生了援引法律学说的必要性。一方面，通过援引学说的稳定性确保裁判结果的统一；另一方面，援引权威性学说的专业性符合解答疑问的要求。最终，法律学说在澳门特别行政区的司法裁判中以“非正式渊源”的形式长期存在，即虽不具有直接的司法约束力，但能透过说理发挥实质的影响力。根据澳门特别行政区第17/2001 号行政法规《进入法院及检察院司法官团的培训课程及实习章程》第14 条，法律学说也成为司法官法律理论与实践培训中调查研究活动的必修内容。

为了对澳门司法裁判援引法律学说的样态作更为具体的观察，本文拟对澳门特别行政区法院的裁判文书进行整理。由于澳门基本法与《司法组织纲要法》所构建的澳门法院组织体系中，终审法院是最高审判机关，负责审理对中级法院作为第一审级所作可予争执的上诉案件、作为第二审级所作且依法可予上诉的案件、部分一审案件以及统一司法见解等，①赵琳琳：《澳门司法制度新论》，北京：社会科学文献出版社，2015 年，第13—14 页。具有极高的法律权威，因此本文选取2022 年终审法院所作裁判文书为样本。2022 年度终审法院共作出裁判文书108件，其中中文裁判文书26 件，葡文裁判文书55 件，中葡双文裁判文书27 件。②澳门特别行政区法院，https://www.court.gov.mo/zh/subpage/researchjudgments?court=tui，最后访问时间：2023年7 月24 日。在53 件具有中文裁判文书的案件中，43 件裁判文书中援引了法律学说（详见表1）。

与内地法院援引法律学说所争论的焦点不同，澳门司法裁判在援引时都会明确指出观点的作者姓名与来源出处，并通常以脚注的形式出现；同时，澳门司法裁判援引法律学说时，不仅法院会通过援引进行解释说明，而且当事人也会通过援引法律学说来证成所主张的内容，甚至可以看出双方对权威法律学说的高度尊重，一定程度上形成了法官与当事人之间的有效对话。③齐健：《裁判文书援引法律学说的实证研究》，《法律适用》2021 年第7 期。如在甲、乙与丙的债权人争议权案中，上诉人甲以Dr.Manuel Trigo 和Dr.Antunes Varela 等人的学说论证《民法典》第607 条关于债权人的争议权必须在债务人和第三人均以恶意作出时方可成为标的，上诉人乙以Vaz Serra 教授的观点认为必须证明甲与乙以共同故意的目的损害有关债权，终审法院则以Antunes Varela、Almeida Costa 等人的观点回应指出恶意包括直接故意、必然故意及或然故意，也包括过于轻信的过失，但不包括疏忽大意的过失，即甲、乙知道行为会产生后果，导致削弱债权的担保，并不要求必须具有妨碍或阻止债权人实现目的才构成恶意。①澳门终审法院第129/2021 号裁判。由此，终审法院的裁判对上诉人的主张进行了学理化的应对，提升了说理的力度。

（二）澳门司法裁判援引法律学说的主要缺陷

澳门司法裁判援引法律学说并非完美无缺。尽管一年的样本量可能并不全面，但是类型化后仍然能够看出澳门司法裁判援引法律学说的主要缺陷。

一是澳门司法裁判大量援引葡文法律学说，而援引时中文法律学说凤毛麟角。2022 年全年仅有3 件裁判文书中援引了中文法律学说，其中尚有1 件由当事人提出。②澳门终审法院第101/2021 号裁判。澳门基本法第9条规定了行政机关、立法机关、司法机关除使用中文外，还可以使用葡文，葡文也是正式语文。这即表明中文在澳门特别行政区具有更高的法律地位。同时，澳门本地以华人为主，中文文献的使用无疑更能够引起广泛的共鸣，达到消解疑惑的效果。作为成文法系地区，澳门回归后使用中文学习和从事法律工作并无障碍，这点与香港并不相同。③刘高龙：《努力办好具有澳门特色的高等法学教育》，见赵国强编：《澳门人文社会科学研究文选·法律卷（上卷）》，北京：社会科学文献出版社，2010 年，第69—97 页。所以大量援引葡文法律学说并无绝对的必要性，也不完全适应法律的要求，甚至不能起到更好说理的作用与效果。

二是澳门司法裁判援引域外法律学说的必要性与可行性出现不足的情形。不可否认，澳门特别行政区的法律中有相当部分是在回归前的过渡期完成本地化的。包括《民法典》《刑法典》等在内的法律都有着葡式法制的影子，甚至法律本地化的起草者们也是依据葡萄牙法律起草的，所以援引葡萄牙法律学说确实能够从立法原意的角度进行解释。如在解释什么是虚伪时，终审法院指出澳门《民法典》第232 条与葡萄牙《民法典》第240 条内容完全相同，因此葡萄牙对此的权威学说是较为合适的概念。④澳门终审法院第54/2022 号裁判。但是随着时代的发展，澳门特别行政区法律也因应自身环境的变化而有所变化，难以完全依照葡萄牙的法律学说发展。⑤唐晓晴编：《民法一般论题与〈澳门民法典〉总则（上册）》，北京：社会科学文献出版社，2014 年，第3—6页。比如审查确认香港法院的判决，目前仍然通过援引葡萄牙的法律学说解释什么是“国际公共秩序”以及何为与公共秩序不相容就显得有所不当。①澳门终审法院第48/2019 号裁判。在粤港澳大湾区建设的背景下，承认与执行大湾区判决必然需要建基于“一国两制”实践，而难以直接从葡萄牙法律学说中汲取营养。

三是澳门司法裁判援引域外法律学说是否应当包括国外的司法裁判值得商榷。与香港特别行政区不同，澳门特别行政区本身不是普通法地区，澳门基本法中并未授权澳门法院参考其他地区的司法判例。所以澳门法院在说理过程中援引葡萄牙司法机关的文书存在正当性不足的状况，一定程度上形成了葡萄牙司法机关对澳门司法机关具有实质约束力的效果。比如面对附加刑是法律合并还是实质合并的问题，澳门法院援引了大量葡萄牙司法裁判，包括波尔图上诉法院与科英布拉上诉法院的裁判，并最终援引和采用了葡萄牙最高法院2018 年1 月11 日作出的第2/2018 号统一司法见解的裁判，②澳门终审法院第160/2021 号裁判。甚至由此引起当事人在提出论据时也以葡萄牙司法裁判为例。比如当事人以葡萄牙最高法院的裁判去解释民事诉讼答辩状逾期提交的处理。③澳门终审法院第38/2022 号裁判。类似的援引不符合澳门的宪制地位，也不符合“独立的司法权和终审权”的要求，更可能导致解释的任意性。④李薇薇：《香港法院基本法案件裁判依据的国际化》，《政法论坛》2015 年第3 期。

四是澳门司法裁判援引法律学说过于冗长，援引的目的可能被忽视。是否所有案件都需要援引法律学说予以解惑，援引法律学说应当概括性地援引还是大篇幅地复制粘贴，援引多少法律学说适宜，援引后是否有相应的解释说明，这些问题在澳门尚未见有明确规定。实践中，法院常较多原文式地援引学说。如对《税务执行法典》的统一司法见解上诉案中，法院为了解释法律的“生效”和“可适用”以及转用的规定，从诸多基础概念开始分析，援引了包括博丹、卢梭、边沁等人的观点说明主权，援引了João Baptista Machado、Valente Torrão 等葡国学者的观点说明转用，援引了杨允中、王禹等教授关于原有法律保留的观点，最终形成了至少引用45 位学者的观点、70 页篇幅的裁判文书。⑤澳门终审法院第50/2021 号裁判。尽管大量援引有助于增加说理，但是在一些案件中也会出现是否要援引的问题。因为司法裁判的目的在于解释与分析法律问题，而非撰写学术论文。如果能够通过自身的观点与表达实现这一效果，又或者长期以来都是类似见解，那么援引也并非必需。如甲不法贩卖麻醉药品案中，终审法院对于不法贩卖麻醉药品的定性以及对法益的影响都进行了深入浅出的分析，本身并无对基础概念进行法律学说的援引，也达到了说理的目的。⑥澳门终审法院第8/2022 号裁判。在甲与乙商标侵权纠纷案中，法院并无如以往援引法律学说，而是以“众所周知”去解释了法院无需就上诉人提出的所有理由、观点和论据发表意见，仅须审理上诉人提出或法院依职权审理的问题。⑦澳门终审法院第39/2022 号裁判。

三、澳门司法裁判援引法律学说的缺陷成因

澳门司法裁判援引法律学说的缺陷是澳门特别行政区司法制度和法律体系在澳门回归以来的建构中长期作用的结果。为完善澳门司法裁判的法律学说援引制度，须透过缺陷的表象，对援引背后的深层次原因进行理论反思和实践分析。

（一）法律学说的规范不完善

法律学说能否援引、如何援引归根结底取决于法律本身的规定。而传统的大陆法系地区，常赋予法律学说一定的正式法律渊源地位。如1907 年《瑞士民法典》第1 条即特别指出：“本法无规定者，审判官应依习惯法；习惯法亦无规定者，应从己身为立法者所应设定之法则裁判之。前项情形，审判官应准据确定之学说及先例。”①张生：《〈中华民国民法〉“第一条”的源流与功能》，《政法论坛》2022 年第3 期。历史上看，1949 年被废止的《中华民国民法》在涉猎主要大陆法系民法典后亦在第1 条规定了法律学说的法源地位，并确立了“法律—习惯—法理”的适用顺序。故法律学说的正当性明显不如来源于共同意志的法律与内心确信的习惯。因此民国时期最高法院在适用法理时极为谨慎，基本是通过对相近条文的类推而完成的。②张生：《〈中华民国民法〉“第一条”的源流与功能》，《政法论坛》2022 年第3 期。

但诚如上文所述，澳门本地对于法律学说的地位与性质规定不明确。澳门由于规则上的缺失导致司法裁判援引法律学说陷入一种过于自由的状态。从积极的层面而言，这是法官独立审判、自由心证的过程。但从消极的层面亦可发现其忽视了法律学说与法律、习惯之间的关系，或可产生法律学说优位或等价于法律的结果。例如，统一的司法见解制度是澳门特别行政区为了解决同案不同判问题所引入的制度设计，允许就法律规定情形下的同一法律范围的同一法律问题所作之互相对立的裁判提出强制性的司法见解，澳门《民事诉讼法典》、《行政诉讼法典》与《刑事诉讼法典》均规定了这一制度的具体要件。③李哲、林海彤：《澳门统一司法见解制度的法律建构与现实考察——以刑事诉讼统一司法见解制度为例》，《法律适用》2017 年第12 期。过往澳门法院在审理案件过程中已就何种情形下可作出统一见解解释过相应法律规范，但是实践中遇到该问题时仍援引大量法律学说予以说明，造成法律学说与法律规范二者的地位模糊。④澳门终审法院第69/2022 号裁判。

至于援引的习惯与规则，其背后又受到司法界、立法界与学术界的共同塑造。换言之，法律发展史是政治发展史的一部分，占据优势地位的一方将对司法实践产生重要影响，如近代的德国缺乏有影响力的中央法院与中央立法，人们尝试重新统一的努力就在于以罗马法和教会法形成“共同的成文法”，学术界由此占据主要地位。⑤[比]R.C.范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京：北京大学出版社，2006 年版。尽管澳门特别行政区已成立近二十五年，立法会已制定、修改了诸多法律，法院亦为维护澳门社会秩序扮演了“定海神针”的角色，但是仍存在“摸着石头过河”的可能，尚未形成具有绝对优势地位的角色。比如未经同意的录音是否可以作为民事诉讼中的证据，法律本身没有予以清晰规定，终审法院本身对此也存在很不同的理解，故法官在说理的过程中援引法律学说亦是在达成一致的努力。⑥澳门终审法院第134/2019 号裁判。因此澳门司法裁判援引法律学说的规则不完善也源于本地法律资源的匮乏。

（二）葡文法律传统的路径依赖

过于狭义地理解法律本地化导致回归后的澳门法律出现较为明显的路径依赖。法律本地化、公务员本地化以及确立中文官方地位是澳门回归过渡时期的三大任务。而对于澳门法律本地化的理解，当时的意见认为是指顺应澳门回归祖国，在确保与澳门基本法相衔接的前提下，根据澳门实际情况和发展趋势，将澳门现行法律进行系统清理、调整、修订、编纂和双语化，然后由本地立法机关完成立法。①黄进：《澳门法律本地化之我见》，《法制与社会发展》1999 年第2 期。从程序上讲，本地化的重点是本地立法机关通过法定程序，将葡萄牙适用澳门的法律转化为本地法律；从实体上看，本地化的重点是与基本法相衔接、符合澳门实际情况。②王叔文：《论澳门的法律本地化》，《法学家》1995 年第2 期。所以过往法律本地化主要解决了澳门没有本地立法、没有中文立法的问题，但是这种方式却仅仅将目光着眼于形式上的立法阶段。换言之，中文化的澳门本地法律依然是葡萄牙法制的内核，忽视了法律的解释与适用阶段。

当法学学术团体开展研究或司法机关适用法律时，可能受原有法律保留的影响而继续需要依赖葡萄牙法律学说，甚至在回归后新的立法司法适用时，仍然需要学习和借鉴葡萄牙的法制经验。如在甲、乙与某大厦管理委员会民事纠纷案件中，双方争议的焦点之一为大厦管理委员会是否具有诉讼能力，所讨论的规范为澳门特别行政区第14/2017 号法律《分层建筑物共同部分的管理法律制度》的第45 条。为了解决这一问题，中级法院援引了Pires de Lima 和Antunes Varela有关管理机关诉讼能力的观点，并指出葡萄牙最高司法法院在第904/99 号案中的相同见解；终审法院则援引了Sandra Passinhas 和Luís Carvalho Fernandes 关于葡萄牙分层建筑物管理机关的诉讼能力的观点予以解释。③澳门终审法院第23/2022 号裁判。换言之，澳门回归18 年后通过的法律在适用时也无法离开葡萄牙法律学说的影响。因此，澳门法律本地化的概念需要拓展，也需要根据实际情况的发展而变化。

与之相关的是澳门本地法学教育与司法培训对葡文法律传统的依赖。根据第10/1999 号法律《司法官通则》第13 条的规定，司法官任用的条件一般包括具有法学士学位与符合专业资格。而澳门本地法学教育长期以来采用的是葡萄牙科英布拉大学的教学计划和教学材料。如民法采用了Manuel de Andrade、Carlos Mota Pinto、Orlando de Carvalho、Miguel Urbano 等人的著作或讲义。④唐晓晴编：《民法一般论题与〈澳门民法典〉总则》（上册），北京：社会科学文献出版社，2014 年，第4 页。澳门大学法学院专门翻译出版了诸多葡萄牙法学著作作为学生的学习材料。专门负责开办进入法院及检察院司法官团培训的法律及司法培训中心亦会包含葡萄牙籍教员。如第六届进入法院及检察院司法官团的培训课程及实习的14 名教员中就有3 位葡萄牙籍法官或检察官。同时法律及司法培训中心出版了诸多有关葡萄牙教授研究澳门部门法的书籍，如《澳门刑法典注释及述评》《澳门民事诉讼法典注释与评论》《澳门物业登记法典注释与评述》等。这些举措无疑加深了澳门司法官对于葡文法律学说的认识，形成了更为固定与信奉的理论支撑。

（三）中文法学学术共同体发展不彰

从事法学教育与研究、法律实务、立法活动及其他法律相关工作的人士构成了澳门的法律工作者。而法律工作者中以中文进行法学学术研究的群体则形成了中文法学学术共同体。从内部视角而言，澳门司法裁判极少援引中文法律学说与本地中文法学学术共同体的发展有待提高具有紧密联系。

首先，澳门中文法学学术共同体成员的系统性不足导致发展受阻。澳门法学高等教育始于1988 年，但当时的法学教育仍以葡文为教学语言，以葡萄牙法学知识为内容，并与葡萄牙科英布拉大学开展相关合作，包括由科英布拉大学法学院给予教学指导和专业培训。1996 年澳门大学首次开办中文法学学士课程，相应教材为葡文或葡文的中译本。毕业生们成为澳门回归后法律工作者的中流砥柱。2001 年、2007 年澳门大学始开设中文法学硕士、法学博士课程。①梁静姮：《澳门法律教育发展历程及前瞻》，《人民法治》2018 年第18 期。目前共有澳门大学、澳门科技大学与澳门城市大学三所高校举办法学高等教育。总体而言，澳门中文法学教学与研究的历史较为短暂，很难在短时间内培养具有影响力的法学专家。同时，尽管澳门基金会与社会科学文献出版社已出版了一系列“澳门特别行政区法律丛书”，但专注于澳门法研究的人员仍显不足，特别是部门法的研究并不充分，难以与世界法学进行对话。②何志辉：《从文化殖民到本地化发展：澳门法律教育之变迁》，见何勤华编：《外国法制史研究》（第17 卷），北京：法律出版社，2015 年，第359 页。2022 年终审法院所援引的中文法律学说主要集中在澳门基本法的有关问题，如原有法律的保留、通讯自由和通讯秘密的理解等。③澳门终审法院第134/2019 号裁判。此外，这亦与澳门高等教育的目标有关，包括是否仅为填满司法系统的职位，④唐晓晴：《法学、法学教育与澳门法律人的养成》，见陈景良、郑祝君编：《中西法律传统》（第9 卷），北京：北京大学出版社，2014 年，第289 页。是否仅以高校排名所要求的成果评价体系为标准等等。作为具有地方性知识特点的法学，如果没有恰当的目标设定与激励制度，那么本地中文法学的成果也将难以呈现。

其次，澳门中文法学学术共同体交流制度运作不畅影响相互借鉴。法官是通才，需要就分派给他的每个案件、每个法律领域撰写司法意见，且有时间压力；而法学教授则是专才，一般是在自己所专长的领域自选题目撰写论文。⑤[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京：北京大学出版社，2009 年，第189 页。所以不能要求法官对浩如烟海的法律学说了如指掌，而是应当对二者渐行渐远的裂痕予以弥补。根据澳门特别行政区第10/1999 号法律《司法官通则》第16 条第4 款，没有参与培训课程及实习的人士，符合在澳门特别行政区实际从事须具备法学士学位方可从事的职业至少十年的条件，也可以确定委任的方式出任第一审法院法官及检察院司法官。这为法官与法学教授等法律工作者之间的交流提供了可能性，但目前澳门特别行政区法律工作者之间的转换甚少，特别是法官与中文法学教授间，中文法学学术共同体成员间的交流不足亦不利于中文法律学说的传播与援引。

（四）涉澳门法律学说供给不足

法律学说的援引亦离不开外部供给的因素。但目前由于研究澳门法或涉澳门法律问题的人员不多，因此所发表或出版的内容无法形成系统的建构，也导致司法援引的可能性明显降低。一方面，这体现在本地法律学说发表平台与发表数量的不足，特别是中文法律学说的欠缺。比如2022 年澳门终审法院所作司法裁判中援引的中文法律学说主要来源于澳门本地出版的有关澳门基本法的著作以及本地较早出版发行的《公共行政杂志》《澳门大学法律学院学报》等期刊。⑥澳门终审法院第50/2021 号裁判。而回归后澳门创办的法学期刊数量并不多，截至2019 年仅有14 种，且由于编辑人才不足、销售通路缺乏等原因，部分期刊出版周期较长甚至停刊。⑦王国强、郭倩雯：《2000 年后创刊的澳门期刊出版综述》，《澳门研究》2020 年第1 期。其中作为最具有权威性的中文法学学术期刊，《澳门法学》在过去三年（2020 年—2022 年）总共出版9 期，专门讨论澳门法或涉粤澳合作的法律问题的文章仅21 篇，所涉及的具体内容虽然涵盖了澳门基本法、民法、刑法、博彩法等领域，但是多为零星分布。

另一方面，这种不足体现在内地涉澳门法律学说供给严重不足。内地是中文法律学说的主要研究地，也是与澳门联系日益密切的地区。特别是在粤港澳大湾区国家战略提出后，涉澳门法律的研究应当成为内地法学界的主流话题。但是目前能够在中国知网数据库中查找到近五年涉澳门法律的学术期刊文章不足60 篇，其中有一部分仍属于法律介绍类的内容，没有就澳门的具体法律问题展开讨论，还有一部分对澳门法律问题的讨论来源于澳门的高校。至于内地出版的涉澳门法律的著作则更为少见。申言之，内地高校就涉澳门法律的研究是明显缺位的，粤港澳大湾区内部尚未形成整合的学术共同体。所以当澳门法院在审理案件时，特别是涉及粤港澳大湾区的法律问题时，能够援引的法律学说也具有一定的局限性。

四、澳门法律学说的本质属性与运行机理

法官是活着的法律宣示者，制定法需要由法官来适用，这背后包括了运用一系列的司法审判概念进行诸多的司法推理。①[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1997 年，第7—8 页。换言之，司法裁判的过程与结果由法官来主导，法官如何援引法律学说对法律适用产生了重大的影响。因此，当谈论完善澳门司法裁判援引法律学说时必须重视法律学说的本体论解释，强调对澳门语境下法律学说的科学认知和准确把握。

（一）法律学说的本质属性

法律学说在澳门司法裁判中的广泛援引是不争的事实，但究其本质属性尚未形成系统的认知，如有学者认为学说是“继法律以后较重要之法律渊源”。②李哲：《澳门刑事诉讼法总论》，北京：社会科学文献出版社，2015 年，第23 页。然而法律学说的渊源属性是否能够成立，又或者属于怎样的渊源依然需要进一步言说。故有必要以法律渊源理论为主要载体对澳门的法律学说的本质属性加以分析。

法律渊源旨在解决法律来源于何处的问题，主要是指客观法的形式和表现方式，其中广义的法律渊源是对客观法产生决定性影响的所有因素，狭义的法律渊源则是指那些对于法律适用者具有约束力的法规范。③[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013 年，第98—99 页。基于法学规范性的要求，狭义的法律渊源才是真正的法的渊源。法官在裁判时首先需要对“依法”的大前提进行寻找，进而确定小前提与结论。其中亦需要为增强结论的正当性运用其他材料予以论证。但依据与论据并不能完全划等号。前者要求法官必须使用，后者则是法官自由选择的理由空间，核心区别来源于立法权威的论证。有学者进一步提出了效力渊源与认知渊源的二分法：效力渊源是作为裁判依据的规范命题，具有独立性特征，主要体现在制定法，也可能包括判例法等形式；认知渊源是司法裁判活动中裁判依据内容上的来源，具有依赖性特征，需要得到制度的认可方可扮演相关角色，如政策等。④雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，《中国社会科学》2021 年第6 期。

澳门基本法第18 条所列举的澳门实行的法律即属于法的效力渊源，是法官裁判时应依据的内容，其获得了宪制性法律文件的权威认可。而习惯则是澳门法中典型的认知渊源，因为习惯不具有独立存在的正当性，而是经由作为制度性权威的澳门《民法典》所赋予的地位才能产生约束力。至于法律学说，它并没有得到澳门本地法律的认可，不具有独立存在的正当性，不属于狭义上的法律渊源。因此，法律学说不是澳门司法裁判中必须依据的规范基础，其只是为了加强以理服人的裁判过程中所运用的理据材料。申言之，法律学说的援引并非来源于法律学说的权威，而是来源于法律学说的恰当与可接受。法官是在这些作为材料库房的法律学说中充分地利用和汲取，其既非屈从于激动的情感，亦非屈从于仁爱之心，而是受到制度的纪律约束并服从社会生活对秩序的基本需要。①[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1997 年，第85 页。无论中文还是葡文的法律学说，无论是内地、澳门特区还是葡萄牙的法律学说都不应也不能直接承担起法律渊源的权威，都只是法官裁判时的辅助材料。

具体而言，法律学说所应发挥的作用至少可分为三点。第一，法律学说为澳门司法裁判提供立法背景的资料。基于历史的原因，澳门诸多基础的法律是在过渡期时完成本地化的，其法律框架与内涵多来源于葡萄牙。因此，对于澳门法更原汁原味的理解离不开相关法律学说，特别是来自葡萄牙的法律学说的帮助。如在附加刑的并合统一司法见解案中，法院在解释澳门《刑法典》为何没有规定附加项并合问题时援引了José de Faria Costa 的学说，其指出葡萄牙《刑法典》之所以没有规定犯罪实质竞合情况下对附加刑适用法律并合的规则不是因为它不想这么做或者忘记了，只是单纯因为它并未将附加刑当作真正的刑罚。②澳门终审法院第160/2021 号裁判。由此澳门法院能够更好地理解法律的原意，作出更为准确的分析判断。

第二，法律学说为澳门司法裁判提供理由来源的依据。法律规范是文字的排列组合，必不可少的是文字的多义或缺漏，因此为了明确依法裁判的大前提就需要借助法律学说形塑文字的内在含义。如在甲诉保安司司长案中，双方争议的焦点之一为健康检查委员会所作的意见书的性质以及卫生局局长确认行为的法律性质。澳门《行政程序法典》第91 条规定有权限作出决定之机关必须遵从意见书之结论时，该意见书为有约束力之意见书，反之为无约束力之意见书；法律所提及之意见书视为必需且无约束力之意见书，但另有明文规定者除外。法院通过援引法律学说指出意见书的内容是一项具备理由说明的意见，需要通过确认行为转变为决定，而确认则是行政机关接纳意见的行政行为，所以健康检查委员会的意见书是强制性的，但没有约束力，只有卫生局局长确认过的行为才是最终具有执行力的行为。③澳门终审法院第42/2022 号裁判。法律学说通过解释规范的概念发挥了明确规则内涵的重要作用。又如在甲、乙与丙等四人民事纠纷案中引出了一个法律漏洞的争议：《刑事诉讼法典》与《行政诉讼法典》均规定统一的司法见解成立的要件可以是皆由终审法院作出的互相对立的裁判，也可以是皆由中级法院作出的互相对立的裁判，还可以是由中级法院作出但与终审法院作出的裁判相对立，然而《民事诉讼法典》中只规定了前两种情形；法院在裁判中通过援引António Abrantes Geraldes 的学说，指出统一司法见解的目的是解决司法冲突，不可排除两个不同级别法院作出裁判间出现对立的可能性，故当事人针对不同级别法院就同一法律问题作出互相对立的情况下也可以提起上诉。④澳门终审法院第97/2019 号裁判。此即化解了法律规范漏洞可能对当事人权利造成的损害。

第三，法律学说为澳门司法裁判提供理论渊源的媒介。司法裁判需要解决现实生活中的社会争议离不开理论的支撑。换言之，法学理论实际上为司法裁判提供了适用的方法和准据，支撑了司法裁判的正当性。当法官适用法律时需要经得起理论的推敲，故在裁判中也需要援引法律学说彰显方法的科学性。如在甲针对B 提起宣告给付之诉案中，原审法院认定原告欠缺诉讼利益而驳回起诉，终审法院则通过援引法律学说对诉讼利益这一理论进行了深入的讨论，包括援引了Antunes Varela、Francisco Ferreira de Almeida 等人的观点，指出诉讼利益是诉讼的前提条件，其只是以原告所定的标的来作评定，并且应当从使用者的角度来看待法律秩序，避免损害被害人。①澳门终审法院第60/2022 号裁判。最终，法院完成了理论来源于实践而又作用于实践的全过程，提升了裁判的权威性与说服力。

（二）司法裁判援引法律学说的运行机理

基于法律学说非法律渊源的本质属性，司法裁判援引法律学说内含了一套基本的运行机理。而该机理也直接关乎司法裁判的完整性与科学化。首先，法律学说的援引需要遵循正当性原则。尽管法律学说没有法律渊源的地位，但是其在解释说理的过程中发挥着不可磨灭的作用，故法律学说实际参与了司法权运作，乃至影响了司法权，从而构成了一个宪法问题。②[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013 年，第98 页。为此，法官必须知道在卷帙浩繁的法律学说中哪些可以被援引。一方面，正当性强调了法律学说的合法性。根据澳门基本法第19 条，澳门特别行政区对高度自治范围内的事务享有独立的司法权和终审权。这意味着澳门特别行政区法院在高度自治范围内的案件审判中并不受澳门以外的因素影响。葡萄牙法院是葡萄牙的主权机关，其以葡萄牙人民名义掌理司法。③[葡]若泽·若阿金·高美士·卡诺迪略：《宪法与宪法理论》，孙同鹏等译，北京：社会科学文献出版社，2022年，第519 页。葡萄牙法院，特别是葡萄牙最高法院、宪法法院所作的裁判、意见等在葡萄牙具有当然的约束力，但是不能够对澳门特别行政区产生约束力。因此，澳门特别行政区法院法官应当避免直接援引相关文书作为论证依据。另一方面，正当性强调了法律学说的合理性。虽然法律学说并不要求一定是权威专家的观点与见解，但是也非所有能寻找到的学说都具有说服力，而是应当与澳门有直接、密切关系的可信赖学说。如在讨论赌场工作人员是否属于《刑法典》上的“公务员”时，终审法院援引了维基百科的概念与葡萄牙的法律学说进行解释。④澳门终审法院第69/2022 号裁判。由于维基百科等网络资料内容真实性的不确定与存在时限性的不确定，其无法成为一个可信赖的学说，不宜被法院援引。同时，本地法律具有特殊性，比较解释一般较少运用，只有在文义解释等方法无法得到明确、信服的结果时才有必要。⑤朱世海：《澳门基本法司法适用的解释规则——以澳门“丹麦工程师逗留案”为例》，《广东社会科学》2020 年第6 期。考虑到澳门较为特殊的社会状况，运用其他地区学说解释澳门赌场工作人员的性质亦存在关联不密切的质疑。

其次，法律学说的援引需要遵循必要性原则。既然法律学说不是法律渊源，那么司法裁判无需将其奉为圭臬。只有当法律学说对解决争议具有实质性帮助时才应援引，以发挥其说理的作用。甚至在有些国家，如法国，其判词十分简洁，极少援引法律学说，因为大量援引可能混淆不同类型的辩论，埋没了健全推理的正确性。⑥[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，北京：中国法制出版社，2017 年，第232 页。尽管法国判词的过于简洁导致无法获得真实理由的风格受到了一些批评，但是也为援引法律学说提供了思路：裁判文书应当内容缜密而紧凑。一个司法裁判中援引大量学说，包括相似或不同意见，都有可能导致法院的观点不鲜明、不协调，也无法真正说服当事人，增加了法院的神秘感，降低了司法权威的公信力。

最后，法律学说的援引需要遵循可接受性原则。司法的目的在于回应人的需求，司法裁判也应以社会大众的可接受为目标。一方面体现在司法结果的可接受。法官在必要的情形下通过援引法律学说聚焦、分析乃至解决法律争议，最终形成具有说服力的结果并有助于公平正义的实现是根本。另一方面则体现在司法过程的可接受。法官在裁判过程中是否能够将法律学说与案件事实有机结合并得出合理结论是司法过程可接受的关键。若司法裁判中援引的法律学说与案件分析之间呈现“两张皮”的局面，那么援引的可接受性将大大降低。比如在《税务执行法典》的统一司法见解上诉案中，法官以不妨回顾某些教授的观点作为援引的开头，在摘抄大段原文后，并没有结合本案争议焦点发表自己的解释，造成法律学说的空洞化，无法形成良好的说理效果。①澳门终审法院第50/2021 号裁判。

五、澳门司法裁判援引法律学说的优化

学说援引立足于加强裁判说理的作用，但也引发了司法制度和法律体系的变革，一般性的漏洞修复还远远不够。更深层次的问题在于如何将法律学说的援引放在法律本地化与现代化的视角中讨论。可从制度完善、文化培养、体系更新三个维度对澳门司法裁判援引法律学说进行优化。

（一）制度完善：明确法律学说的援引规则

基于澳门基本法的授权，澳门回归后享有了独立的司法权和终审权，一改往昔没有本地自主司法权、没有本地完整司法制度的局面，建立起了与澳门实际相适应的司法机关。②骆伟建：《澳门特别行政区基本法新论》，北京：社会科学文献出版社，2012 年，第329 页。与此同时，在人员减少、经验不足、新法典多等严峻挑战下，澳门法院通过规则制定与创新管理，保证了司法机关的正常运作，确保了司法权的平稳过渡。澳门回归以来的二十余年间，司法改革一直是澳门特别行政区的重要话题。如回归初期法官委员会即在短期内通过了《法官委员会内部运作规章》和《法院法官及司法文员查核规章》，终审法院和中级法院通过了《终审法院运作规章》及《中级法院运作规章》，确保了法院及时、有效、公正地审理案件。又如为了提升审判效率，澳门通过修改《民事诉讼法典》《司法组织纲要法》等调整管辖范围、设立新的审判庭等。因此，法律学说的援引规则化是澳门司法改革的未来发展方向。

一方面，需要明晰法律学说的地位与标准。立法应当对司法裁判援引法律学说的说理功能与价值进行规范，界定法律学说的本质属性，避免出现适用模糊的局面。同时，法院的内部规章应当对法官可以援引何种内容与形式的法律学说给予明确规定，引导法官在援引中作出恰当的选择。从实用主义的角度而言，援引法律学说能够更好地论证法官的论点，但是也要谨防“司法世界主义”③[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京：北京大学出版社，2009 年，第323 页。可能带来的问题，故确立学说的正当性标准实有必要。

另一方面，需要明晰法律学说援引的条件与程序。法律学说的援引应当充分尊重司法权威。换言之，司法裁判中的法律学说不能喧宾夺主，而是应当为解决司法争议而服务。比如当下澳门司法领域所面临的两大问题，即法律制度的完善改革与司法协助的推进。④《终审法院院长在2022/2023 年司法年度开幕典礼上的讲话》，《澳门特别行政区司法年度年报（2021—2022）》，第17—20 页。这就要求司法裁判需要对澳门过往立法中可能出现的规范不明确、法律漏洞乃至违背正义的个案进行充分的援引说理。同时，不仅法院可以在必要的时候通过援引进行说理，而且对于当事人援引法律学说出现的争议，法院也应明确回应程序，以实现司法的纠纷解决目标。

（二）文化培养：挖掘“法律本地化”的现代意涵

澳门回归过渡时期的法律本地化更多地强调了平稳过渡。不可否认，这为澳门社会稳定和经济发展营造了有利的环境。但法律本地化的意涵不应止步于此。正如有学者指出，中国历史中的现代化可以划分为三个阶段，即西化阶段、学习西方的过程中并有所改造的阶段以及超越西方模式的阶段。现代化的发展不仅需要对西方的法治进行学习、模仿、修补，而且更加需要根植于中国土壤的创造。①陈金钊：《中国式现代化缘何需要法理诠释》，《法律科学（西北政法大学学报）》2023 年第4 期。同理，过渡时期的澳门法律本地化完成了对于旧有的葡萄牙法制的学习和模仿阶段，在进入“一国两制”新时代后，应当进一步实现法律本地化的修改和创造。

一方面，法律本地化的现代意涵要求法律文化的本地化。②何志辉：《澳门法制史新编》，北京：社会科学文献出版社，2019 年，第331—332 页。法官与法学教授是法律发展史中不可或缺的主体，这也意味着二者需要承担起培养符合本地实际的法律文化重担，形成相互促进的正向循环。对于法官而言，司法裁判需要超越一定的社会环境，吸收本地的法律学说，处理现实的社会问题，提升中文司法裁判的力度，并在本地学说未建立前尝试构建新的话语体系，而不应拘泥于过往的传统。③邱庭彪：《澳门法律改革本地化进程与趋势》，《澳门研究》2014 年第1 期。对于法学教授而言，学术研究需要建基于澳门本地的社会历史情形，需要反映司法实践中的重点难点问题，逐步繁荣澳门部门法的中文研究成果，实现相互对话的可能。为了提升二者的互动关系，有必要以立法的形式加强法官与法学教授的交流，改变对于法学教授的考核评价方式，增加本地法研究的平台，调和理论与实务的关系。

另一方面，法律本地化的现代意涵要求区域合作的法治化。澳门并非独立地存在，而是中华人民共和国不可分割的一部分。因此澳门法律本地化必须与融入国家发展大局相契合，特别是与推进粤港澳大湾区建设相匹配。从法律学说援引的角度而言，意味着内地法律学说的发展需要关注澳门法、关注大湾区规则衔接的澳门故事，为澳门法院提供更为精准有力的材料。比如不能简单地将中央与澳门关系的法律学说套用在大湾区内地城市与澳门间，而是在诸如法律适用等一系列法律交融实践中确立新的理论体系。④屠凯：《论大湾区的规则体系和治理结构》，《法学评论》2023 年第2 期。除此之外，也需要加大大湾区内法学理论界与法律实务部门间的交流，破除理论与实务间可能形成的隔阂。澳门法律工作者也需要目光长远地汲取内地法律学说，最终的目的在于形成关系紧密的粤港澳大湾区法学学术共同体，提出具有大湾区特色的法律学说，推动大湾区崭新的司法实践。

（三）体系更新：完善法律体系的现代特征

作为成文法地区，法律在澳门具有极高的权威。司法裁判中法律学说的援引归根结底是在为法律适用作辅助。如若法律规范本身出现不足或漏洞，那么留待法律学说援引的裁判就可能大幅增加，甚至导致法律权威本身的削弱。因此强化法律体系的健全与有效是确保司法裁判援引法律学说正当、必要、可接受的根本内容。

一方面，法律体系的现代特征需要对原有法律进行修补。由于历史的原因，澳门被动地移植了葡萄牙法。同时，澳门基本法第8 条对原有法律进行的保留，形成了澳门独具一格的法律体系。然而原有法律的保留并不应等于原有法律不能修改，而是指基本的制度模式不变。⑤米健：《比较法学导论》，北京：商务印书馆，2018 年，第338 页。如若不予以及时更新，那么可能会产生司法适用的争议。如2002/2003 司法年度开幕典礼上，澳门终审法院就指出由于原有的《税务执行法典》不被采用为澳门特别行政区法律但可参照处理的规定使得税务执行的规则处于空白状态，但二十多年来澳门特区都未填补，由此导致司法实践出现了执法的合法性危机，法院不得不援引诸多材料进行解释。另一方面，法律体系的现代特征需要立法与司法相互合作、相互成就。立法并非万能，而是“残缺的”，因为常常会产生出乎意料的结果，相应的概念、规范、标准等都需要在适用中予以解读。①周赟：《立法表达的司法面向及其反向要求》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2023 年第1 期。所以立法既要给予社会一定的规则与框架，使得司法者具有可适用的标准，又要根据社会的实际情况给予司法者一定的空间，避免过于严格与死板的立法导致普遍违法等难以接受的局面。特别是在基本权利限制、新兴领域立法方面，需要司法裁判给予权利主体最大化的保障，以促进澳门社会的繁荣稳定。

上述观察与分析已经表明，司法裁判援引法律学说是澳门法治建设的重要组成部分。它贯穿了法律制定、司法裁判与学说检验的三个过程，形塑了立法者、法官与法学家的三大角色。申言之，司法裁判援引法律学说不是孤立的社会实践，而应是立法者、法官与法学家三方共同推进澳门法律发展与变迁的努力。尽管过往援引法律学说的司法裁判为澳门的公平正义与社会稳定发挥了重要的作用，但是也透漏出诸多因循守旧的不足，无法满足澳门融入国家发展大局的需求。“法律本地化”这一源于过渡时期的概念在“一国两制”新时代的背景下理应拓展现代化的核心，凸显超越过往、创造新迹的特征。同时，法律本地化概念的再出发也昭示着澳门司法裁判援引法律学说的完善之道：立法者应当明确法律学说的地位与属性，并及时更新澳门的法律体系，以弥合法律与社会之间的张力；法学家应当针对澳门本地的司法实践提出具有针对性的法律学说，同时形成区域化的学术交流与对话；法官应当正视法律学说的援引功能，并汲取建基于本地司法实践的法律学说，形成具有理论体系的裁判文书。

六、结语

澳门的司法实践证明，司法裁判援引法律学说，特别是大量援引域外法律学说并非都是值得肯定的行为，而需要辩证看待。第一，需要明确法律学说与法律规范的关系。法律学说作为法律规范解决纠纷时的说理材料具有不可忽视的作用，但无法代替法律规范享有的强制力与民主性。第二，需要合理看待本地法律学说与域外法律学说的关系。由于法律学说建基于特定情境，因此本地学说应当成为主流的说理内容。只有当本地学说缺位的情形下才有必要参考其他地区的法律学说。第三，需要平衡历史传统的法律学说与现实需要的法律学说之间的关系。尽管保持法律学说的稳定性具有更高的可期待性，但是这并不代表必须要一成不变。作为与社会实践有密切关系的法律学说也应当跟随时代变化。在粤港澳大湾区建设的背景下，我国的法律学说应当成为促进理论探索与司法实践互动的桥梁，以提升地方的法治建设水平，实现区域与涉外法治的快速发展。