《著作权法》作品类型兜底条款适用研究——兼论新型智力成果作品属性判断

文/文棋

一、引言

对保护客体的判定是著作权法适用的首要前提。近年来，随着技术发展和商业模式革新，一些具有经济价值但不属于著作权法明确列举作品类型的客体常常引起是否及如适用著作权法保护的争议。由于不少学者主张为保护随着技术和社会发展可能产生的新类型表达预留制度空间，最近一次著作权法修改回应了这种呼吁。一方面，此次修法明确了作品的定义，即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”；另一方面，作为该法列举的各类具体作品类型之后的作品类型兜底条款，修法将此前“法律、法规规定的其他作品”的规定修改为“符合作品特征的其他智力成果”，使得作品类型立法由相对封闭变为开放。

当某种表达形式是否构成作品或者构成何种类型的作品存在争议时，几乎总会有观点主张适用作品类型兜底规定保护相应的成果。例如，对于此前备受争议的体育赛事直播节目、1.参见孙山：《体育赛事节目的作品属性及其类型》，载《法学杂志》2020年第6期，第20-29页。该文认为体育赛事节目不是“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，也不是“汇编作品”，而是“其他作品”。电子游戏、2.参见宋倩：《论游戏作品在著作权法中的类型化——以游戏的本质特征为考量》，载《三峡大学学报(人文社会科学版)》2022年第5期，第101-108页。游戏直播画面、3.参见来小鹏、贺文奕：《论电子游戏画面的作品属性》，载《电子知识产权》2019年第11期，第30-40页。音乐喷泉4.参见北京知识产权法院(2017)京73民终1404号民事判决书。等，均有观点认为其属于“其他作品”。修法后，适用作品类型兜底条款保护某些“新型作品”的观点更为常见。近期，在元宇宙、NFT 艺术品、剧本杀、短视频等热点议题中，出现了将剧本杀、5.参见丛立先、谢轶：《剧本杀作品的著作权侵权责任认定》，载《知识产权》2022年第5期，第32-46页。元宇宙虚拟数据作品、6.参见李晓宇：《“元宇宙”下虚拟数据作品的著作权扩张及限制》，载《法治研究》2022年第2期，第15-24页。UGC创作内容、7.参见陈颖：《用户创造内容的著作权保护：定位、困境及出路——以<著作权法>第三次修改为切入点》，载《湖南社会科学》2022年第1期，第97-104页。非摄制方法形成的视听作品8.第六届“东方传播法”学术论坛学者观点。等纳入作品类型兜底条款保护的各类观点。这使得作品类型兜底条款呈现出一种被用以“兜底”解决问题的趋势。目前学界对于如何适用作品类型兜底条款虽有一些探索，但尚未达成清晰的共识。从这些涉及各类新型表达形式的著作权法保护主张可以发现，目前存在一种作品类型兜底条款的简单适用逻辑，也即特定表达形式符合作品定义，9.参见孙山：《<著作权法>中作品类型兜底条款的适用机理》，载《知识产权》2020年第12期，第53-66页。相关产业具有利益需求，10.参见卢海君：《“作品类型法定原则”批判》，载《社会科学》2020年第9期，第95-103页。不属于法律明确列举的作品类型，因此纳入兜底条款进行保护。然而，非传统表达形式是否在形式上符合作品的定义即应当适用作品类型兜底条款予以保护？是否相关产业的利益需求可以当然证成著作权法保护的必要性？如何判断新型智力成果的作品类型？此类问题事关社会整体利益和不同主体之间的利益平衡，值得深入探究。

不属于法定作品类型的智力成果之作品属性判断一直是著作权法的难题之一，国外也曾出现不少颇具争议的案件，具有代表性的案件涉及食品味道、11.Levola Hengelo BV v. Smilde Foods BV, Opinion of the Court of Justice, Case C-310/17 (2018).香水气味、12. Kecofa B.V.v.Lancome Parfums et Beaute et CIE S.N.C.,[2006]E.C.D.R.26.摄影场景、13. Creation Records Ltd v. News Group Newspapers Ltd, [1997] E. M. L. R. 444.园艺设计14. Chapman Kelley v. Chicago Park District, No. 08-3701 (7th Cir. 2011)等等。这些客体的共同点在于其都包含某种“创意”，可以被认为是一种智力成果，甚至可能属于文学艺术领域而“符合”作品的定义，但广泛的争议说明这些特性似乎不足以使其毫无疑问地成为受著作权法保护的客体。当下，伴随着商业领域的概念更新和模式创新，著作权法领域充斥各类新名词、新对象。但未经充分论证而适用作品类型兜底条款将其纳入著作权法保护可能导致对实质问题的掩盖。鉴于此，本文拟在现有研究基础上对作品类型兜底条款的适用问题深入探究，在廓清相关误区的基础上提出著作权法作品类型兜底条款适用的克制原则并分析作品界定所涉实质利益平衡及作品的概念内核，以提供各类智力成果作品属性和类型判断的理论基础。

二、作品类型兜底条款适用误区：作品定义决定论

关于如何界定著作权法保护的客体，有观点认为应当以是否符合作品定义或构成要件作为唯一衡量标准，反对作品类型对作品认定的任何限定作用。15. 参见孙山：《< 著作权法 > 中作品类型兜底条款的适用机理》，载《知识产权》2020年第12 期，第53-66页。另有一些主张适用兜底条款保护某些客体的观点虽然没有明确提出此种表述，但其隐含的理由也是特定表达形式符合作品定义。由此，作品的定义是否足以发挥此种界分功能值得细究。

（一）作品概念的界定功能分析

此次修法对作品定义作出明确规定，即作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。其包含作品的四个构成要件，也即：独创性；文学、艺术和科学领域内的创作；能以一定形式表现；智力成果。16.石宏：《<著作权法>第三次修改的重要内容及价值考量》，载《知识产权》2021年第2期，第3-17页。下面依次分析其内涵和界定效果。

首先，“能以一定形式表现”强调的是著作权法不保护抽象的思想。17.参见王迁：《<著作权法>修改：关键条款的解读与分析（上）》，载《知识产权》2021年第1期，第20-35页。但这一要件几乎没有限定效果。何种引起争议的对象不是以一定形式表现的呢？伯尔尼公约没有强调这种外在表达性，而是规定“无论其表现形式或方式如何”。18.《伯尔尼公约》第2条第1款规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如…”。如果并非要求特定表现形式或作品的固定，则该要件似乎没有限定功能。其次， 关于“独创性”与“智力成果。其中“智力成果”中的“成果”应该仅在词源学意义上理解为这些作品在受到保护之前必须首先存在，19.Sam Ricketson & Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, 2006, p.409.“智力”则与“独创性”相联系，独创性通常被认为包含独立创作并具有一定程度的创造性两方面的内涵，具有“独创性”必然意味包含“智力投入”。独创性作为最核心的作品认定标准，其确切含义却颇具争议，学界近来关于独创性之“有无”与“高低”之争具有代表性。更重要的是，独创性要件的本质是在区分抄袭或原创，单纯体力劳动还是智力投入的意义上判别特定表达是否受保护，并没有在区分著作权保护的智力成果与其他类型智力成果上提供实质衡量标准。有观点认为“独创性”包含的“创作”含义可以区分著作权与专利权的客体20. 参见卢海君：《“作品类型法定原则”批判》，载《社会科学》2020年第9期，第95-103页。。根据词典的解释，创作与文学艺术作品相关联。因此，界分实质是通过“文学、艺术”这一领域限定形成。然而，法条中“文学、艺术、科学”的字面含义非常宽泛，仅根据字面含义甚至难以排除“科学”领域的专利权客体。不过，学者一般将“科学”领域解释为不同于工业化技术领域，由此区分二者。21.参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社第七版，第57-58页。《伯尔尼公约及其超越》一书指出不能按字面含义解读“文学、艺术、科学”，例如科学不是指科学发现；实际上，该书还认为“科学”一词的使用在“文学和艺术作品”的语境下没有必要，因为与科学有关的作品，将不可避免的是文学成果或艺术成果。22.Sam Ricketson & Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, 2006, p.409.可见，即便认为这一领域限定用语可以区分著作权与专利权之客体，但除此之外，这一表述并未提供实质的界分标准。各国法律中均未提供“文学、艺术领域”的明确定义，其本身的含义较为宽泛且具有不确定性。也许在版权法发展的历史前期，“文学、艺术”的指代是较为明确的，但随着各类“智力成果”的不断涌现，这种确定性大大减弱了。例如关于何为“艺术”英国法院就曾给出九种不同的解读。23. Sterling, J.A.L., World Copyright Law (2nd ed.), London: Sweet & Maxwell, 2003, p.200.“文学、艺术领域”本质是一种对已有对象的概括说法。恰如书中所言，“必须承认，这一表述是在字面上对公约明确规定属于其涵盖范围的诸多成果所做的不准确的文字描述”。24. Sam Ricketson & Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, 2006, p.409.

综上可见，作品的定义核心是在判别特定表达是否含有智力投入的意义上发挥作用，其本身并不含有对被保护对象范围有效、明确的其他界定。

（二）作品定义决定论的成因及缺陷

由以上分析可知，由于缺乏对某些用语的界定，作品的定义或构成要件所确定的边界十分模糊。之所以会有观点认为这种定义应当或足以确定“作品”范围，一方面可能是基于其“定义”之名而当然地认为其能够产生界定的效果，另一方面则是借助了非规范意义上的通常作品概念。例如，有观点提出，作品的客观存在是第一性的，不以著作权法的存在为前提，并非著作权法抽象的法律产物。25. 参见卢海君：《“作品类型法定原则”批判》，载《社会科学》2020年第9期，第95-103页。然而，如果这种意义上的作品概念并非由著作权法定义，其就不是一个法律概念，进而不应产生界定法律上受保护对象的效果，因此没有必要在著作权法上探讨之。况且，即便基于通常理解，作品概念的核心是清晰的，但是，对于真正存在争议的所谓的非传统表达形式，这种理解可以起到的界定作用十分有限。这种情况下，如果将其作为“唯一衡量标准”来决定是否提供保护，实际结果很可能是客观判断标准外衣下的“主观恣意”，值得警惕。

不过，上述论断实质上是主张著作权法不对客体类型或范围设定任何限制，在满足独创性、可复制性等要件时保护所有“创作成果”。26. 参见卢海君：《“作品类型法定原则”批判》，载《社会科学》2020年第9期，第95-103页。这种理解可能会从版权法的发展与作品概念形成历史中找到某种依据。英美早期的版权法并无抽象的作品概念，受保护的对象被明确列举，并且不是以具有抽象性的作品类型列出而是描述承载作品的物质形式或印刷制品，比如1791年美国版权法规定保护“书籍、小册子、地图”而非文字作品或语言作品，后来受保护的版权客体逐渐增加，如“版画”、27. See U.S. Copyright Act 1802.“音乐作曲”、28. See U.S. Copyright Amendment Act 1865.“绘画、素描、雕塑”、29. See U.S. Copyright Act 1870.版权法中开始出现抽象性的客体表述，如“all the writings of an author（作者的所有创作）”。30. See U.S. Copyright Act 1911.这一过程被描述为作品概念的抽象化转变。31.Oren Bracha, Owning ideas : the intellectual origins of American intellectual property, 1790-1909. Cambridge University Press, 2016.有观点认为这种抽象化正是为了克服作品表现形式的多样性。32.梁志文：《作品类型法定缓和化的理据与路径》，载《中外法学》2021年第3期，第684-702页。这似乎是将不同类型的作品视为作品这一抽象概念的表现形式，也即随着类型的增“多”，从中提炼出“一”的本质。大陆法系一些国家更是在早期的著作权法中就直接使用了“文学艺术作品”或“智力创作”这类抽象的用语。33..French Literary and Artistic Property Act, Paris (1793).

这种抽象化一方面意味着著作权客体是一个包含多个对象的整合概念，另一方面隐含在作品这个概念之下的是被保护的客体具有共同的特征和同样的保护正当性这种理念。然而，可能被误解的是这个概念本身的确定性。也就是说，作品抽象概念的形成不能说明其已经具有真正确定的外延，也不能说明其对于形式上符合作品定义的“智力成果”无所不包。抽象概念形成后的版权历史可以充分说明这一点。美国版权法自1909年开始就出现抽象的客体表述，但是分别直至1990和1976年，建筑作品和舞蹈作品才被明确承认为版权法保护的客体，尽管两者是早已存在的包含智力投入的艺术表现形式。34. Pamela Samuelson, Evolving Conceptions of Copyright Subject Manner, 78 U. PITT. L.REV. 17 (2016). University of Pittsburgh Law Review, Vol.78(1):17,p.17-94 (2016).同样，伯尔尼公约中最开始就使用了抽象的客体表述和非限制性列举的立法模式，但是各种具体受保护的作品类型是通过历次会议逐渐被纳入作品列举清单从而获得确定的保护，每类作品被纳入保护的过程几乎都伴随着诸多争议。35.例如，伯尔尼公约1896年巴黎修订会议对比利时和法国提出的将建筑、摄影以及意大利提出的将舞蹈纳入受保护作品之列的提议进行了充分辩论，但未修改。建筑作品和舞蹈作品于1908年被纳入保护，摄影作品则晚至1948年布鲁塞尔文本才被正式纳入受保护的作品清单。从这些历史可以看出，与其说抽象的作品概念是一种界定，不如说其是对各类被认为受保护客体的一种概括用语，它本身并不具有先验的正当性。尽管抽象概念形成过程中不乏对其正当性的论证，但是这些论证颇具争议，也不能真正确定作品具体囊括的对象。

作品定义决定论存在一种潜在的危害，也即一旦经过判断得出某种表达形式符合作品定义，就会不自觉地认为这种对象是值得保护的，这个概念会让人默认保护的正当性而轻视甚或完全忽略针对具体对象的著作权法保护正当性的考虑。从版权发展历史来看，当人们提出作品这一抽象的概念时，部分原因正是基于对保护正当性的论证。当彼时引起人们对版权保护与作品概念认同的情形已经改变时，作品这个概念却获得了脱离其产生条件的“独立性”，开始以其本身来指示保护的必要性和正当性。36. Oren Bracha, Owning Ideas: The Intellectual Origins of American Intellectual Property, 1790-1909. Cambridge University Press, 2016.

三、作品类型兜底条款适用误区：技术发展归因论

如果符合作品定义是适用作品类型兜底条款形式上的法律理由，其实质目标则是保护随着技术发展而出现的新类型智力成果。技术发展被描述为此处法律建构的主要因素。这体现出一种法律“服务”于技术发展的取向，也体现出使法律迅速回应技术发展的愿望。法律固然会随着社会的发展而进化，然而，技术发展归因过于简单化了版权法变革与技术发展的关系。下面以美国版权客体扩张史及其启示进行说明。

（一）美国版权法客体扩张的历史之窥

世界上很多国家的作品类型规定是直接移植他国或国际公约的规定，其本身并未内在地经历技术与社会发展引起的版权扩张动态过程，因此难以体现出技术发展与版权制度变革的具体关系，无法为此处的疑问提供有价值的参考。相比之下，美国版权法不仅发展早，且由于加入伯尔尼公约的时间晚，因此在相当长时间内都保持了显著的独立性，可以很好地反映技术变革对于版权法的直接塑造，因此下文以美国版权客体扩张史为主要考察对象。

从美国版权法总体上的扩展过程与各类艺术表现形式产生与发展的时间可以得到一个有意思的发现，也即特定艺术形式出现的历史先后与其受保护的顺序并不对应。美国1791年首部版权法提供对书籍、小册子的保护时，音乐、舞蹈、雕刻、绘画、建筑等艺术形式已然存在，但其并没有很快进入版权法的视野。美国国会于1831年将音乐作曲列为受保护的作品，于1865年将摄影作品列为受保护的作品类型，直至1870才将素描、绘画等美术作品列为受保护的作品类型。37. Robert Brauneis, Understanding Copyright” s First Encounter with the Fine Arts: A Look at the Legislative History of the Copyright Act of 1870, Case Western Reserve Law Review, Vol. 71(2):585, p.585-626 (2020).而同样作为技术发展的产物，电影作品受保护的顺畅之路与摄影和录音制品受保护的曲折过程形成鲜明对比。探究这些作品被保护的历史过程可发现，版权扩张的因素是复合的，技术发展只是一个可能的初始诱因。

首先，技术发展通常只在导致显著商业模式革新和投资保护需求时才会推动版权制度变革。这与各类艺术形式自身的特点、被欣赏的方式及营利模式不同息息相关。例如，音乐作品晚于书籍作品受保护很大程度是因为音乐需要通过被演唱或演奏才能被人们欣赏。彼时的音乐作曲家几乎都是专业的表演者，其最开始主要依赖于富人的资助，随着18世纪市民社会公共空间的拓展才使得公共音乐会的入场费成为一笔可观收入。38. Michael W. Carroll, The Struggle for Music Copyright, Florida Law Review, Vol. 57:907, p.907-962 (2005).公开音乐表演催生了音乐爱好者自行演奏时下热门曲目的愿望，使得印刷乐谱市场迅速扩张，音乐作曲家逐渐开始基于经济利益、控制作品传播等目的争取对印刷乐谱以及机械式音乐制品的版权控制。39. L. Bently & M. Kretschmer, Copyright Act, Washington D.C. (1831), Primary Sources on Copyright (1450-1900), at www.copyrighthistory.org (Last visited on Jan 14, 2023).美国研究者对此评论道：“音乐版权的扩张显示版权不会自动地扩展到新的客体，它是一种基于特定历史条件下，特定利益集团找到了更有利的制度安排并为此抗争的结果。”40. Michael W. Carroll, supra note 38.

绘画、素描等美术作品很晚才被纳入保护的原因与工业化大量利用其表达价值的方式和发展过程有关。美国版权法在1865年提供对美术作品的版权保护之前，已于1802年将版画列为受保护的版权客体。41. U.S. Copyright Act 1802 (Amendment of 1790 Act).其背后原因是：版画是商业化批量复制的对象，而此时的艺术家通常也是制作印刻图案模板的主体，因此保护版画实际上就达到了保护相应市场营利需求的目的。然而，随着印刻制图生产的工业化大规模扩张，艺术家与版画的关系发生变化。一方面，印刷模板的制作者不再是艺术家而变为印刷商，印刷商首先收集艺术作品，再统一大量制作、发售印刷品，因此其需要一种可以转让的能够对抗竞争者复制其印刷成品的专有权利，而此前对版画的保护仅仅及于版画的设计者，这种权利无法转移给印刷商；42. Robert Brauneis, supra note 37.另一方面，摄影和彩印技术的发展使得对画作以及雕塑的大规模复制成为日益重要的商业，艺术家分享丰厚利润的愿望增强。43. Michael W. Carroll, supra note 38.基于这些变化，作为版画设计图案基础的各类美术作品才最终获得版权法的保护。

其次，将新的作品类型纳入版权保护常常是多因素相互作用的复杂过程。美国版权法上，同样作为技术发展的产物，摄影作品直至该技术非常成熟时才获得保护，电影作品则在产生不久后即被确认为版权客体，这一差别产生的原因至少包括以下方面：第一，电影作品产生时，摄影作品在经历争议后最终被接受为版权保护客体，它在观念认知和注册渠道方面为电影作品的保护形成重要的铺垫。例如，电影最开始是被作为“连续的”摄影作品得到保护。44. Brad Sherman & Leanne Wiseman, Copyright and the Challenge of the New, Kluwer Law International, 2012, p.141-177.第二，彼时的版权法正经历一种重要的理念转变，对电影作品的保护面临较少的理论障碍。版权由一种事实上的书籍印刷特权扩展至涵盖范围更广的“思想产物的权利”，从局限性的复制特权到从作品各种形式的商业利用中分配收益的宽泛权利。45. Michael W. Carroll, supra note 38.尽管电影作品无法被认为是一种需要通过复制件营利的印刷品，但是此时较为宽泛的版权概念已经足以将其涵盖。第三，行业关键人物对电影作品确权的有意识推动。美国早期电影产业中一些有影响力的商人对知识产权法律颇具经验而基于商业策略有意识地“利用”法律。有趣的是，电影版权第一次诉讼很可能是原被告两家公司为了在司法上对电影版权进行确认所进行的“共谋”行为，因为双方在诉讼前达成备忘录确认免除败诉方金钱赔偿且诉讼结果不用于宣传目的。通过法院对电影版权的认可和判决，双方达成了目的。46. Edison v. Lubin, 119 F. 993 (C.C.D.Pa. 1903).尽管录音最终也获得美国版权法保护，但其经历的争议和时间远甚于电影作品。原因在于：第一，保护录音受到对保护音乐作品及其观念的禁锢，音乐作品自1831即成为明确列举的版权客体，但却是作为印刷乐谱受到保护。改变此种观念并不容易。第二，音乐作品本身存在足以给作者带来利益的印刷市场，且该市场可能还从免费复制录音中获益。相比之下，没有这样的在先关联市场存在于电影产业。同时，录音常常被视为机械音乐盒的另外一种形式，后者自18世纪后期已经出现并且传统上被认为不受版权保护。47. Michael W. Carroll, supra note 38.

（二）技术发展归因论的局限

论证上述多重影响因素并非否定技术发展对版权制度的重要影响，而是旨在说明这一过程的复杂性，避免简单逻辑可能衍生的误区。首先，技术不是唯一的影响因素，制度的发展往往是技术、商业、利益集团、制度观念等共同作用的结果。不仅应该将技术因素与其他因素联系起来看待历史的事实，也应该如此衡量其对未来的可能影响。其次，技术是一个可能的诱因，但其不一定对制度产生影响，即使产生影响，也不是直接因素，相比之下，商业模式对应的制度需求更具有决定性。因此，不能因为一种表达形式是新出现的，就倾向于即刻作出制度回应而主张将其纳入保护，至少应当考察其相应的商业模式中是否具有较为强烈的版权保护需求，版权法的保护是否确实有利于各方利益的平衡。再次，当法律对新的技术作出回应，其自身的理念与逻辑通常会发生变化。因此，规制新的客体不仅仅是一个单纯的法律适用问题，同时也很可能是一个法律体系变化问题。版权制度不可能在不改变其本身的情况下进行扩张。最初，英美版权法本质上是一种效力范围有限的印刷制品规制法，其涵盖的客体仅限于书籍、地图、小册子等特定物质形式，权利范围仅限于同样的重新印制，翻译、缩写等改编行为都不属于侵权行为。然而，当版权法将客体和权利不断拓展，法律的逻辑也被改变了，版权逐渐发展成为一种实质的从特定表达形式的各类商业性利用中收获经济利益的权利。同时，对同一问题的不同回应方式会塑造不同的法律体系与逻辑。英国、美国、德国等主要国家最开始普遍保护的客体及保护方式具有相似性，但随着对新问题的不同回应方式，它们逐渐形成了不同的规制体系和制度逻辑。例如，对摄影作品的区分定性导致德国区分著作权与邻接权的保护体系，英美国家则形成了一种更实用主义的统一保护模式。

无论版权扩展的历史和随之变化的理念被如何评价，这种变化本身需要得到更多关注。尤其是当下的版权法已经经过了最初多变的发展阶段而达到比较成熟和稳定的阶段，此时不宜基于历史的惯性而认为“扩展”都是符合历史发展的必然，任何体系和逻辑的小变化都需要非常谨慎。基于上述原因，应当警惕基于技术发展而适用作品类型兜底条款的简单逻辑，明晰技术本身虽然客观上确实可能产生新的表达形式和传播方式，但对于制度保护的必要性则需要根据现实的利益保护需求进行仔细的权衡。版权法并非为“服务”于技术发展或回应需求而生，而是存在规范目的，因此需要论证特定的扩张保护是否会偏离其内在的利益平衡机制或者扩张本身是否必要。

四、作品类型兜底条款适用理念匡正

作品定义的不确定性和历史上版权扩展因素的复杂性体现出作品定性问题的困难和复杂，它难以适用简单逻辑进行论证。对智力成果的著作权法保护必须采取克制和谨慎的态度，否则极可能导致偏离著作权法制度目标的后果，尤其是法院的角色和定位决定了其难以将社会整体福利作为作品判断问题的最终目标。

（一）警惕不当的著作权法保护逻辑

作品类型兜底条款适用误区的根源是对著作权法制度目标的忽视或误解。为新类型表达形式提供版权保护的“焦虑”可能基于以下隐含的理念和逻辑：第一，激励创新。“创新”无疑是当前知识产权法律政策中最显著的价值目标，伴随着经济运行中“高质量发展”的需求，“激励创新”成为一种强有力的“话语”。由此形成的推论是著作权法应当顺应此种趋势，为多样化的表达提供制度支持，不以形式的束缚来限制表达的丰富性。第二，维护公平竞争。既然特定智力成果是相关主体通过智力劳动产生的，基于这种事实本身其应当享有相应的权利，尤其是在防止他人“搭便车”式商业性利用上。事实上，大多数非传统表达形式的诉讼保护需求来自于制止不正当竞争之需。

然而，这些逻辑值得仔细推敲。首先，著作权的保护是否总是有助于激励创新？事实上，对于不同类型的智力成果而言，著作权法提供的专有权利保护既可能有利于创新，也可能无显著影响或产生不利影响。例如，有学者在研究时尚行业版权问题后指出，正是由于时装设计缺乏版权保护，所以其才能快速地更迭和创新。因为对原创的模仿对于时尚的形成不可或缺，而这本身又会不断刺激创新，从而形成风尚减退和重新形成的循环，48. Kal Raustiala & Christopher Sprigman, The Piracy Paradox Revisited, Stanford Law Review, Vol. 61(5):907, p.907-962 (2005).对于电视节目模式保护的研究也存在相似结论。49. Stefan Bechtold, The Fashion of TV Show Formats, Michigan State Law Review, Vol. 2013(2):451, p. 451-512 (2013).再如，大多数物质客体上的某种“创意成果”不会如文字、音乐等完全的非物质客体那样被轻易复制，其创作者通常并非通过创意成果本身的不断复制传播过程来获得经济报酬。因此，通过禁止复制传播的专利权利控制激励创新的很难单独作为论证。此外，基于产业利益需求而保护新类型客体的逻辑也不严谨。因为产业利益需求无法与社会整体利益划上等号。同时，专有权利的垄断虽然一定可以带给产业中特定的市场主体带来好处，但是对于整个产业发展并不一定有利的，因为长期稳定的垄断利润可能反而损害一个领域的竞争活力。

即使不简单地以激励创新的实际效果作为著作权保护与否依据，而是将创作本身这一事实以及反不正当竞争的需求作为保护特定客体的正当性基础，这些因素也需要与专有权利的保护可能产生的社会成本或损失相比较。50. 只要不是采取绝对的劳动即享有权利或获得权利的逻辑，这种逻辑与洛克的理论也不符合。专有权利的保护至少可能产生以下成本：第一，增加消费者成本。专有权利的保护相对于存在充分竞争的市场无疑会拔高相关产品的价格，这最终会增加消费者成本，同时也将部分消费能力有限者排除消费市场。51. Mark A. Lemley, IP in a World without Scarcity, New York University Law Review, Vol. 90(2):460, p. 460-515 (2015).第二。提高后续创新成本。任何创新都会一定程度建立在已有成果基础上，专有权利控制的范围越多，可利用的公有领域越少，创新的成本越高，新成果的产生越困难。52. Christopher Buccafusco, Mark A. Lemley & Jonathan S. Masur, Intelligent Design, Duke Law Journal, Vol. 68(1):75, p. 75-140 (2018).第三，限制竞争。某种智力成果产品或者产品的一部分特征一旦为特定主体专有控制，其他竞争者就无法提供完美替代品，即便其本可以因为其他方面的优势实现更低的价格或更高的质量而增加消费者福利。53. Mark A. Lemley, Faith-Based Intellectual Property, UCLA Law Review, Vol. 62(5):1328, p. 1328-1347 (2015).第四，限制一般行为自由。尽管可能的保护需求只来自禁止竞争对手对创意成果的抄袭，但是著作权法保护的实际效力是禁止任何未经许可的主体实施受专有权利控制的行为，这种效力并不限于竞争者。凡不属于法律明确规定的权利限制或例外，任何对作品的复制传播行为都可能产生侵权之虞。尤其是在当下封闭的合理使用制度下，普通社会公众对作品的利用可能因此受到不必要限制。在花束版权案中，尽管消费者将订购的花束拍照发朋友圈并不会影响商家正常营利，但若一旦将其认定为作品则难以对此类“传播”行为免责。54. 参见山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终998号民事判决书。仅仅以具有最低限度的独创性作为认定作品的条件，任何创意成果都是潜在作品，普通公众的一般行为自由很可能受到限制。

可见，著作权法的保护不能简单地由激励创新或某种利益需求而当然证成，应当建立在审慎的利益平衡下，不同类型的作品因为其不同的特征总是会或多或少影响此种利益平衡，其影响不一定会在个案中被提及和论证。介于著作权法广泛的效力、无门槛的获取方式及超长的保护期，作品类型兜底条款应当以限制适用为原则。

（二）充分认知司法定位及其局限性

除了上述可能导致著作权法制度目标之偏离的常见“惯性逻辑”，司法的定位及角色本身也决定了其一般不宜直接对某种类型的客体是否为著作权法应当保护的客体这一问题作出回答。

首先，司法在性质上不宜为某类客体普遍定性。55.吴英姿：《司法的限度:在司法能动与司法克制之间》，载《法学研究》2009年第5期，第111-130页。司法和立法在法理上具有截然不同的性质，前者是针对个案事实作出裁判，后者则是构建具有普适性的法律规则。司法的核心是正确适用法律规则，并没有义务考虑案外人的利益，而超出案件本身和规则之外的考虑还存在偏离法治之虞。但著作权是一种具有对世性的绝对权，效力超越个案中的当事人而实质影响第三人及社会公众的利益。司法中普遍倾向于用“权利”来看待事物，在确定抽象权利的时候，总是会倾向于忽视重要的实际考虑，例如为了得到可以合理预期的收益需要付出多大的成本，获得权利是否会产生情况恶化的副作用，法官们可以努力对这样的事实进行权衡，但是他们对成本与收益的分析并不一定比立法者做得更好。56.【美】克里斯托弗沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第65页。不同于司法解决特定纠纷，实现个案公平之目标，立法在性质上是以平衡社会中各类利益群体之利益以实现社会整体利益最优化为目标。因此，特定类型的客体是否应当作为著作权法保护的客体，相应的主体是否应当享有著作权从性质上更适合由立法决定。

其次，司法在功能上不具备为某类客体普遍定性的条件。司法的性质决定司法在功能上难以完成全面、科学的利益评估，司法不具有相应的程序和措施。立法机关有义务针对特定问题搜集不同利益团体的意见，对拟制定的规范广泛征求意见，并且有特定的程序对相关分歧进行处理，组织研究、讨论、投票是必不可少的环节，立法以实现决策的民主性与科学性为目标。57.孙潮、徐向华：《论我国立法程序的完善》，载《中国法学》2003年第5期，第55-64页。但司法过程却仅仅是涉案当事人和法官参与，不仅缺乏上述决策步骤，而且最终的裁判仅是由法官个人作出。法院如适用作品类型兜底条款确认某种新类型作品，其逻辑推论是所有社会公众均不得未经许可对该客体进行利用。然而，这些使用行为中是否存在权利限制与例外的却无法在司法中确定，社会公众的行为自由处于不确定状态。

最后，朴素正义观和激励创新冲动容易导致司法裁量权滥用。58.崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第144-164页。一方面，在激励创新，保护知识产权的语境下，赋权和保护与回应制度需求、助力产业发展相联系，具有一种话语上的“正当性”。另一方面，在具体的案件中，原告通常是付出一定投入取得相应智力成果的主体，而被告则没有付出成本而进行“搭便车”，朴素正义观驱使下，法院容易基于保护原告的利益而认定其成果的作品属性。由此，个案中的利益关系错误替代了作品认定或专有权利设定应包含的全面利益衡量成为判断依据，很可能产生不恰当的结论。

五、作品类型兜底条款适用依据初探

尽管某类客体的普遍定性问题更适合在立法中确定，现行法下作品类型兜底条款存在司法中被实际适用的可能。如何正确适用该条款本质上需要考察如何正确认定作品的问题，也即仅将应当由著作权法规范的客体纳入其调整范围，以最大程度实现利益平衡与社会福利。作品的认定是一个复杂的问题，但据以分析作品属性的现有标准过于简单抽象，难以指示结论的正当性。鉴于此，下文尝试进一步明确作品判断涉及的实质利益平衡，重构作品概念的本质内核，同时对作品判断应遵循的基本理念进行论述，以期为作品类型兜底条款之适用提供有益启示。当下热门议题中的作品认定和作品类型兜底条款适用问题或可得到一种解答。

（一）作品判断的利益平衡分析

由以上论述可知，著作权法有多种理论基础，每一种似乎都可以被用于论证对特定新类型客体的保护主张，但这仅是对著作权法“收益面”的关注。然而，以增加社会整体利益为目标的制度应当同时考虑收益与成本，著作权客体的定性也不例外。由于著作权法在保护权利人利益的同时会增加社会成本，不利于消费者福利和一般公众行为自由，为尽可能实现有利于社会福利的制度安排，著作权客体的定性需要全面考虑影响制度成本收益空间的问题。作品的认定实质是判断著作权法专有权利的保护是否与某种客体的特性相匹配。因此，因智力成果的特性不同而影响的制度收益成本大小值得考虑。具体而言包括如下方面：

第一，著作权法保护的成本。也即著作权法保护增加权利人的利益的同时可能因为智力成果的不同特性而不同减损消费者、竞争者、其他社会公众之利益。例如，不同类型智力成果的产生和发展借鉴在先成果的必须性不同，著作权法保护对竞争者的潜在影响也不同。与技术相关领域的进步是线性的，需要“站在前人的肩膀上”，而文学艺术领域的发展则不存在某种客观的“进步标准”，相比之下，“个性化”和“丰富性”显得更加重要。再如，不同智力成果的需求弹性不同，有些具有较强的可替代性，而有些则几乎不具备可替代选择。例如特定的药品或医疗设备相比于小说、音乐显然缺乏可替代选择，这就会对消费者福利产生不同影响。但值得说明的是，著作权法客体判断的问题并不仅仅在于区分著作权和专利权的客体。因为问题比一分为二更加复杂：一方面，同时具有审美和实用功能的对象是否应当由著作权法规制本就存在争议，另一方面，何为功能本就难以界定。59. 例如美国联邦最高法院判决的拉拉队服装版权案中服装上使人看起来更苗条的图案设计是否属于一种“功能”存在争议。Star Athletica, L.L.C. v. Varsity Brands, Inc., 137 S. Ct. 1002.此处的论述旨在说明衡量著作权法保护的制度成本是必要的，但同时也是复杂的，难以仅仅依靠排除专利法的保护来决定。

第二，著作权法保护的收益。著作权法保护的最终目的是激励相关智力成果的创造以尽可能增加社会福利。著作权法保护对象的社会价值决定了制度收益的大小。通常所谓的文学艺术作品的因为大多具有思想启迪性因而通常被默认具有值得保护的价值。但是否只要具有一定的创意就必然具有值得保护的社会价值则需要进一步论证。除此之外，还需要考虑著作权法保护的影响力。事实上，相同的制度安排对不同的智力成果可能产生的激励效果显著不同。这主要是因为不同智力成果的商业营利模式有别。绝大多数的典型作品通常都需要通过多次复制传播的方式营利，且复制传播本身低门槛和低成本的，因此容易面临不正当竞争产生巨大损失，而著作权法专有权利的保护则能很大程度避免此种不公平。反之，有些智力成果则并不需要多次复制传播的方式营利，他人的竞争性复制利用因为涉及对物质载体的复制或技术原理的应用而并不容易，因此专有权利的保护对于避免损失或增加收益的效果并不显著，音乐喷泉就是一个例子。

（二）作品判断的概念内核探寻

从前文的论述可以发现，作品这一概念具有概括性，很难认为这一概念具有某种先验的具有共识的本质内涵，当下作品的构成要件其实也并没有对其本质是什么提供指引或论证。但是，在判断特定客体是否构成作品的问题上，一种概念内核又是非常必要的。尽管存在上述作品判断的实质利益分析，但是这种分析与“法律规则”的距离较远，仍有必要以更具有共识性的概念本身设定的规则作为必要补充和简化判断过程的途径。

作品的内涵究竟应包含何种要素？通过对历史的反思以及现有作品类型以及争议作品类型的对比分析，如果要从各种作品类型中寻找一种能够提供制度正当性解释并且能够指引作品判断的最大公约数，作品概念包含“纯符号化表达”和“认知影响力”两层内核要素。事实上，典型作品类型均具有这两个特征，而引起争议的客体则几乎都欠缺要素之一。

作品内涵的第一层要素的纯符号化表达。法定作品类型和各类具有争议的“非典型作品”有一个关键区别，也即是否存在与物质的必然联系。无论是文字作品、音乐作品、视听作品还是美术作品，其本质都是一种可以完全脱离任何物质的用于表达思想的非物质“符号”，尽管其也需要物质载体来体现，但这不同于那些与特定物质“绑定”的“创作”或“创意”，例如香水气味或音乐喷泉中的“创意”无法从相关的物质中抽离出来而仅仅以“符号”的形式存在。

作品内涵的第二层要素是认知影响力。符号存在的意义是“交流”，这反映了思想性而不同于仅仅产生感官刺激。这是法定作品类型和某些具有争议的“非典型作品”的第二个关键区别。尽管不是每一具体作品都具有足够的思想性，但从作品类型上看，每一类型都是一种可以影响受众“认知”层面的表达，而不是如“香水气味”或“食品味道”中的“创意”那样仅仅产生“感觉”层面的刺激。

作品概念的上述两层内涵之所以成立，本质在于其会影响作品判断的实质利益平衡。也就是说，具有认知影响力的纯符号化表达相比于与物质存在必然联系的或者仅仅产生感官刺激的创意表达在著作权法专有权利保护的后果上会存在显著区别，前者的著作权法保护成本低、收益高，后者则反之。因为一旦与物质存在必然联系，就更容易对其他社会公众的行为自由产生限制，对在后创作和竞争产生更大的负面影响，而由于物质的限制，创意的发挥空间有限，可能达不到影响认知的程度，保护的社会收益反而降低。考虑到著作权法专有权利效力强大、获取无门槛、保护期限长的特点，不符合上述作品内涵的客体很难具有保护的正当性。

（三）作品类型兜底条款适用的基本理念

在把握上述作品判断的实质利益平衡和作品概念内核基础上，作品类型兜底条款的适用可以遵循以下基本理念，以尽可能避免偏离规范核心。

一是考虑已有作品类型规定之适用可能，避免向一般条款逃逸。由于作品的界定仅仅是法律适用的第一步，在此基础上还需要经由相应的专有权利和权利例外规定等配套规则才可达成规范效果，只有明确具体的作品类型，在具体行为的调整上才有规则可依。同时，已有作品类型设置在历史上经历充分讨论或论证，包含更全面的利益平衡考虑，在此框架下的裁判更不易出错。正因如此，历史上，即使是作品类型规定具有开放性的国家，法院也总是尽可能将新类型作品纳入已有作品类型提供保护，电影作品最开始被作为摄影作品和戏剧作品保护就是其例。60. 参见《伯尔尼公约》1908柏林会议文本第14条。

二是谨慎对待整体保护论。当下，不少智力创作成果由包含传统作品类型在内的多项不同类型的创作元素构成。例如，游戏中可能包含美术、音乐、文字，视听画面等多种元素。由于这些组成部分最终在商业上是作为一个整体发挥价值，涉嫌侵权的另一客体可能也是在整体上与其相似，因此存在将整体作为一种新的作品类型予以保护的观点。61. 参见宋倩：《论游戏作品在著作权法中的类型化——以游戏的本质特征为考量》，载《三峡大学学报(人文社会科学版)》2022年第5期，第101-108页。但值得警惕的是，整体保护可能将不应属于著作权法保护的客体纳入其中。多元素创作的作品属性之所以存在争议，很大程度上是因为其中的某些元素是否构成作品存在疑问，这种疑问需要得到充分讨论，整体论保护可能导致争议被掩盖。

三是贯彻著作权法基本原理。著作权法中有关不保护思想、事实、实用功能，以及“思想或事实与表达混同”等基本原理构成了对作品范围的限制。62. 参见王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3期，第10-26页。这些原理应当在著作权客体的判断上发挥应有的排除作用，防止“兜底条款”被用于兜底解决问题。

（四）新型智力成果著作权法作品类型兜底条款保护之观点简析

当下，关于适用兜底条款保护特定新类型智力成果的某些主张存在“向一般条款逃逸”和“整体保护”的倾向。例如认为可以将剧本杀、UGC创作内容作为“其他作品”保护的主张。剧本杀游戏包括剧本、场景、道具、服饰、灯光、讲解等等元素，但其中的核心版权客体是剧本，其他元素是否属于版权客体则需要具体判断，尤其是可能作为实用艺术品受保护的服饰、道具等还需满足功能与审美相分离等额外条件。如果将包含各项元素的“剧本杀”囫囵作为作品保护，则很可能不当扩张著作权保护范围。UGC创作内容也是由不同的作品类型构成，只适宜作为各单独类型作品保护或者在符合条件的情况下作为汇编作品保护，而不应仅仅因为其包含各种类型的元素就将其界定为一种新的作品类型。如果将包含各种类型作品的创作成果作为一种新的作品类型，则此种作品类型与其他作品类型之间的分类标准亦存在不一致，这也将大大削减汇编作品的意义。

在元宇宙的热点议题下，有学者认为通过对作品类型兜底性条款的扩张解释可涵盖元宇宙中新出现具有独创性的虚拟数据作品，其论述的虚拟数据作品包含NFT艺术作品、区块链游戏、虚拟旅游中的建筑作品等。63.李晓宇：《“元宇宙”下虚拟数据作品的著作权扩张及限制》，载《法治研究》2022年第2期，第15-24页。然而，若虚拟数据作品是一个概括性概念，则其不可能是一种单独作品类型，不应当以作品类型兜底条款涵盖；如果是指可能包含的某种作品类型，则需要具体分析其是否应当受版权保护，例如NFT艺术作品实质仍是美术作品，并不因为其被铸造为非同质化代币而变为新的作品类型。将现有作品类型的在金融领域的新的表现形式或者交易形式认定为是不同的新的类型的作品不可取，因为任何现有的作品类型在新的虚拟世界都可以有新的表现，这不足以使其完全变为不同于现有类型作品的客体。另一方面，仅仅认定作品而缺乏相应的专有权利、权利例外的规定会带来麻烦和不确定性。还有文章探讨了元宇宙虚拟现实技术生成场景内容的可版权性。但当下传播环境中，各类已有作品类型本就可以仅体现为数字化的客体，这种客体并不因为元宇宙技术本身可实现的“立体感知”而变为完全不同的客体。例如，我国首例涉VR全景摄影作品著作权侵权案中，法院认为借助专业设备制作的360度全景展示《中国古动物馆》和《故宫》的相关作品是“可360度全景再现客观物体和场景的摄影作品”。64.参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初6306号民事判决书、北京市知识产权法院（2018）京73民终1219号民事判决书。况且，新技术的进步需要借鉴和改进，如果其营利并不以著作权法专有权利保护为前提，甚至并不通过向公众传播复制件营利，那么讨论禁止复制传播以确保获利进而激励创作的著作权法保护的意义就大大减弱了。