音乐著作权法定许可制度的立法价值重塑

文/毛铭浩

一、问题的提出

著作权法定许可作为一项权利限制制度，其传统意义在于通过弱化著作财产权排他性的方式来解决因交易成本过高而导致的市场失灵问题。1. See Jacob Victor, Reconceptualizing Compulsory Copyright Licenses, Stanford Law Review, Vol 72: 915, p. 915(2020).虽然该制度从确立至今已有二十多年的历史，但实际上形同虚设：著作权人的许可收益较低，并且相应的权利保障机制缺失。2. “形同虚设”是一个官方说法，基本已成定论。参见国家版权局：《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案）的简要说明》（2012年3月），第19页。正因如此，2012年3月，国家版权局公布《著作权法》第三次修改草案之后，关于草案第46条规定的制作和发行录音制品法定许可条款，音乐产业界和立法机关之间产生严重分歧：音乐产业界反对的理由在于法定许可制度无法保障其获得实际收益，大大降低作品创作的激励；3. 参见熊琦：《著作权法定许可的误读与解读》，载《电子知识产权》2012年第4期，第25页。国家版权局则认为，该制度仅需完善相应的付酬以及法律救济机制即可实现其立法价值，但具体的价值取向并未进行明确。4. 参见国家版权局：《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案）的简要说明》（2012年3月），第19页。由于该草案争议较大，国家版权局认为此制度虽存在一定的合理性，但缺乏民意基础，以至于之后的修改草案第二稿以及送审稿完全取消了该规定。5. 参见国家版权局：《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案）修改和完善的简要说明》（2012年7月），第6-7页；国家版权局：《关于<中华人民共和国著作权法>（修订草案送审稿）的说明》（2014年6月），第6页；王自强：《解读<著作权法>第三次修改》，载《北京仲裁》2014年第1期，第19页。然而，2020年《著作权法》不仅保留了制作和发行录音制品法定许可的相关规定，而且增加了对录音制品广播和机械表演的法定许可条款，6. 参见《著作权法》（2020）第45条。但是关于法定许可制度的继续保留以及适用范围的扩张，立法机关并未给出相应的说明。7. 参见黄薇、王雷鸣主编：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社2021年版，第217-219、226-228页。法定许可条款进进出出，其缺乏可预期性、实施效率低下的问题也从未得到解决。

反观美国，著作权法定许可制度从诞生之初，经历了模拟复制时代到移动互联网时代的变迁。虽然在此期间，该制度会因传播技术的变革而不断修改其适用范围，并伴随着产业主体与立法机关之间的争议和分歧，8. 美国国内对于音乐著作权法定许可制度的质疑主要是两个方面：首先是制度本身存在的立法缺陷，如录音公开表演权的不合理限制；其次则是程序设计问题，如法定许可实施程序比较繁琐、使用人需严格遵循相应的通知程序等。美国国会虽多次进行音乐著作权许可改革听证，并且相关的审议内容中均有涉及废除法定许可的提案，但均以各方利益主体未达成共识而终未通过。参见蒋一可：《数字音乐著作权许可模式探究——兼议法定许可的必要性及其制度构建》，载《东方法学》2019年第1期，第153页。但其作为调和新旧产业主体间利益分歧的妥协性工具的这一立法价值取向相对稳定，并最终形成音乐作品著作权和录音制品制作者权双重权利体系的法定许可制度。9. See Lydia Pallas Loren, The Dual Narratives in the Landscape of Music Copyright, Houston Law Review, Vol. 52: 537, p. 551(2014).特别是2018年美国《音乐现代化法案》（简称“MMA”）的出台，进一步对该制度在流媒体时代的适用范围及条件作出调整，更能体现出其不可或缺的制度功能和价值。也正是因为我国立法变化的随意性，对照域外制度的稳定性，进一步体现出我国著作权法定许可制度的“形同虚设”。

法定许可作为我国《著作权法》被动移植国外制度的产物，仅仅是为满足当时加入国际公约的需要，而不是为满足本土音乐产业的需求。10. 参见熊琦：《著作权法定许可制度溯源与移植反思》，载《法学》2015年第5期，第73页。音乐产业界的反对理由，表面上看是对法律条文的误读，但本质原因是在网络侵权的重大打击下，长期存在的法定许可制度缺乏可有效代表著作权人的中介服务机构，同时立法者对于法定许可制度的理解和定位也存在错误认识，导致法定许可制度根本无法为著作权人带来许可收益。11. 参见熊琦：《著作权法定许可的误读与解读》，载《电子知识产权》2012年第4期，第25-26页。我国著作权法定许可制度之所以存在价值误读以及制度误用问题，其根源在于立法价值取向模糊以及相关程序保障机制缺失，以至于在国外已得到百余年适用的制度，在我国不仅没有得到相关产业主体的支持，而且成为本土音乐产业发展的制度阻碍。

因此，有必要借鉴美国成熟的立法经验和司法判例，梳理和分析该制度的立法背景和价值，明确其真正的价值内涵，探讨其在流媒体时代适用的正当性以及必要性，从而确保该“有名无实”的制度在数字网络时代发挥其真正的价值，满足音乐产业主体各方的利益需求。

二、实施绩效的比较法差异溯源

任何法律制度的确立均具有特定的立法价值取向，并体现在具体的制度设计和安排中。12. 参见熊琦：《数字音乐之道：网络时代音乐著作权许可模式研究》，北京大学出版社2015年版，第109页。制度运作能否实现其预期的效果，取决于制度价值的选择与产业发展需求的契合度。由于我国著作权法定许可制度生成于缺乏产业基础的时期，也并无理论积累，从而导致在该制度存废问题上产生持续争议。因此，厘清著作权法定许可制度的前提是需要科学梳理其立法价值。

（一）制度价值的本土适用争议

我国《著作权法》是基于时代背景而被动移植的产物，作为《著作权法》被动移植的制度之一的法定许可，从1990年的首次确立到2020年《著作权法》进一步的扩大适用，虽然在我国已有将近三十年的历史，但历次修法中，无论是在价值还是在范畴上都始终摇摆不定。13. 国家版权局在修订草案一审稿的简要说明中指出，“著作权法定许可制度的价值取向和制度功能符合我国的基本国情，目前该制度不成功的原因在于付酬机制和法律救济机制的缺失”；然而在之后的二审稿以及送审稿的说明中，则又完全抛弃之前的立场，理由是该制度受到社会各界的广泛质疑和反对，缺乏立法的民意基础，进而完全取消了制作和发行录音制品法定许可。参见国家版权局：《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案）的简要说明》（2012年3月），第19页；国家版权局：《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案）修改和完善的简要说明》（2012年7月），第6-7页；国家版权局：《关于<中华人民共和国著作权法>（修订草案送审稿）的说明》（2014年6月），第6页。我国音乐著作权法定许可制度的立法来源于《伯尔尼公约》第13条，14. 参见《伯尔尼公约》第13条第1款。该条的价值目标在于调和音乐作品著作权人与录音制品制作者之间的利益分歧。15. 参见【德】西尔克·冯·莱温斯基著：《国际版权法律与政策》，万勇译，知识产权出版社2017年版，第138-165页。然而，我国对该制度的立法价值定位与之并不完全一致。16. 关于音乐著作权法定许可制度的立法价值解读，相关权威资料给出的理由从未发生变化。参见胡康生主编：《著作权法释义》，北京师范学院出版社1990年版，第88-91页；胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第167-169页；黄薇、王雷鸣主编：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社2021年版，第217-219页。究其原因，主要在于两个方面：

第一，国内当时的音乐产业刚处于市场化的初步阶段，并没有形成具有市场地位的产业主体，也没有集体管理组织等著作权中介机构的建立，并没有相应的产业需求。所以，虽然当时在立法上引进了这一制度，但并无适用空间，也无需考量制度价值，因此并无市场机制的形成，进而也就不存在私权体系，而法定许可制度乃是在私权体系下生成和适用的法律制度。

第二，基于我国当时传播者身份的特殊性，法定许可制度的价值更倾向于促进内容传播。在著作权法定许可的适用领域中，作为使用者一方的广播组织、出版行业等相关产业主体是通过行政特许的方式设立，相较于著作权人更具有产业优势地位。这一主体设立的特殊性，使得相关的付酬标准和方式无法根据市场协商形成，只能通过政府各部门间的协调进行确立，限制了相关的作品传播渠道，对于著作权人获取其正当的许可收益更为不利。17. 参见熊琦：《著作权法定许可制度溯源与移植反思》，载《法学》2015年第5期，第80页。具体表现可从广播组织播放录音制品法定许可条款的艰辛修改过程看出：1990年《著作权法》为方便公众获取文化信息，同时考虑到广播组织机构设置的目的以及经费来源的非营利性，18. 参见江平、沈仁干等主讲：《中华人民共和国著作权法讲析》，中国国际广播出版社1991年版，第207、229页。将其规定为可不经著作权人许可，免费播放已发表录音制品的合理使用制度。19. 参见《著作权法》（1990）第43条。该条的修改与否，成为著作权法第一次修改过程中各方争议最大的问题：虽然广播电台、电视台是宣传国家政策以及免费提供文化资源的非营利性机构，经费来源于财政拨款，20. 参见王昆伦：《广播行业与音乐著作权集体管理组织的冲突与合作—美国故事、中国历程及二者对比的启示》，载《中国广播》2016年第10期，第56页；朱兵：《参与著作权法立法之回顾（下）》，载《中国版权》2019年第4期，第58页。但基于《伯尔尼公约》第13条规定的因播放作品而应当向著作权人支付报酬的最低保护标准，同时广播组织因其已具有市场产业主体地位，并不符合非营利性机构的特征。21. 参见刘春田主编：《中华人民共和国著作权法三十年》，知识产权出版社2021年版，第218-220页。直到2001年因加入WTO的客观需要，立法机关才将其修改为不经许可但需支付法定报酬的法定许可制度。22. 参见《著作权法》（2001）第43条，《著作权法》（2010）第44条，《著作权法》（2020）第46条。关于该条规定的“具体办法”在法律生效后却迟迟没有任何动静。直到2009年国务院才颁布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称“暂行办法”），但回应者寥寥无几，并且广播电台、电视台在2010年才正式开始向中国音乐著作权协会支付音乐作品的使用费。23. 参见《中国音乐著作权协会2010年报》，第18页。

所以，正如立法者在修正草案一审稿说明中指出的那样，法定许可制度自确立以来，使用者几乎并未履行法定付酬义务和承担相应责任，著作权人的权益也未得到有效保护。24. 参见国家版权局：《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案）的简要说明》（2012年3月），第19页。基于此，著作权法第三次修正草案的一审稿增加法定许可制度的相关程序性条款，25. 参见2012年《中华人民共和国著作权法》（修改草案第一稿）第48条。其目的在于通过建立和完善法定许可制度的付酬以及救济机制，增强法定许可制度的可操作性，满足著作权人和使用者不同的产业利益诉求。但是，2020年《著作权法》并没有规定此种程序性条款，立法机关也未给出明确解释。

（二）制度价值的历史变革考察

相比之下，一直根植于回应产业需求的美国著作权法定许可制度，则体现出价值契合产业的优势所在。无论是制度生成的模拟复制时代，还是制度得到延续的互联网时代，法定许可制度本身清晰的价值定位均起到至关重要的功能和作用。

1. 制度价值生成与模拟复制时代的音乐产业格局

美国《著作权法》中关于音乐著作权法定许可制度的确立，源于1909年《著作权法》第115条规定的“制作和发行录音制品法定许可”。26. See Act of Mar. 4, 1909, ch. 320, 35 Stat. 1075(1909).该制度在产生之初的蕴意，文义上看是跟随传播技术发展带来的许可效率提升，本质上则是协调新旧产业主体之间的利益分配。早期音乐著作权产业受传播技术局限，商业模式比较单一，传统出版产业同时兼具音乐内容提供者和传播者身份，通过普通授权许可模式即可实现作品许可收益和传播价值的最优。27. 参见熊琦：《著作权许可的私人创制与法定安排》，载《政法论坛》2012年第6期，第94页。自动卷轴钢琴等传播技术作为音乐作品新载体的逐渐普及，使得出版产业的内容提供者与传播者身份不再具有唯一性，并且掌握新传播方式的产业主体也因商业模式差异，与传统产业主体之间产生矛盾：首先，掌握传统音乐作品传播渠道的音乐出版者，希望扩大其著作权的适用范围来涵盖此种新传播方式，进而补偿因乐谱销售下降带来的损失。28. 参见熊琦：《音乐著作权制度体系的生成与继受》，载《法学》2013年第12期，第107页。其次，掌握作品传播新渠道并借此进入音乐产业的录音制品制作者，其商业模式是通过提高传播效率来获取传播收益，反对扩大著作权人的权利范畴，希望避免对其商业模式的过度限制。29. See Howard B. Abrams, Copyright” s First Compulsory License, Santa Clara Computer & High Technology Law Journal, Vol. 26: 215, p. 220(2010).

为协调和平衡传统产业主体和新兴产业主体之间的利益矛盾，法定许可最初呈现出一种弱化权利排他性的折中方式：一方面，保护传统产业主体及商业模式。将制造自动卷轴钢琴或唱片播放器视为机械复制，进而落入到复制权的控制范围，保证著作权人可从新的作品传播方式中获得许可收益；30. 参见熊琦：《音乐著作权许可模式的转型路径选择》，载《法学家》2014年第1期，第122页。另一方面，鼓励新兴产业主体对于作品的多样性利用和传播。确立法定许可制度来保证所有使用者可在符合法定条件的基础上平等利用音乐作品，防止任何音乐作品著作权人或者录音制品制作者垄断音乐作品的来源，促进作品传播和增强消费者对于作品的可获得性。31. 参见熊琦：《数字音乐之道：网络时代音乐著作权许可模式研究》，北京大学出版社2015年版，第113页。在机械复制法定许可制度的价值确立之后，其产生的最明显作用在于：美国国会可将其适用到其他有关作品传播技术变革的领域，进而解决著作权人与使用者之间的问题。32. 参见熊琦：《音乐著作权许可模式的转型路径选择》，载《法学家》2014年第1期，第226页。随着有线广播以及卫星广播产业的出现和兴起，其掌握的有线以及卫星广播技术扩大了用户获得作品的渠道，为防止著作权人以及传统广播组织对其利用和传播作品进行不合理限制，美国《著作权法》分别于1976年和1988年相继规定了有线广播以及卫星广播组织转播节目信号的法定许可。33. See 17 U. S. C.§111(2018); 1999年《卫星信号接收者保护法案》第112条还规定了卫星广播组织可免费向本地用户转播本地电视台的电视节目信号。参见熊琦：《著作权法定许可制度溯源与移植反思》，载《法学》2015年第5期，第76页。此类规定的增设，看似是出现在不同领域解决不同的市场问题，实质上仍然是延续了最初的立法价值：调和新旧产业主体在新技术条件下因著作权利益分配所产生的分歧和矛盾。

2. 制度价值延续与互联网产业的介入

互联网产业介入而产生的矛盾仍然是新旧产业主体间的矛盾，虽然网络传播技术不同于模拟复制时代，但是矛盾在本质上存在相似性，进而使得著作权法定许可制度在面对新型传播技术时，仍然因其稳定的制度价值在互联网时代继续有用武之地。

为应对网络环境下数字录音制品传输而产生的著作权利益分配问题，美国国会于1995年通过《录音制品数字表演权法案》（以下简称“DPRA”），34. See Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995, Pub. L. No. 104-39, 109 Stat. 336(1995).将第115条规定的机械许可扩大适用到网络环境下的作品传播：一方面认为数字录音制品的网络传输行为在本质上与制作和发行录音制品一样，包含对音乐作品的复制和发行，应当适用第115条的机械许可，向音乐作品著作权人支付法定使用费；另一方面则是规定“通过数字音频传输”录音制品的公开表演权，35. See Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995§2, 109 Stat. at 336(1995).在《著作权法》第112条和114条新增对录音制品临时复制以及广播的法定许可：在网络环境下，通过网络广播等方式提供非交互式的数字音频播放服务，此类网络服务提供者可适用法定许可制度来利用录音制品。36. See U.S. Copyright Office, Copyright and the Music Marketplace: A Report of the Register of Copyrights(February 2015), http://copyright.gov/policy/musiclicensingstudy/copyright-and-the-music-marketplace.pdf, at 46.录音制品公开表演权的法定使用费，则由一个新的非营利实体—SoundExchange收取。37. See Amanda M. Whorton, The Complexities of Music Licensing and the Need for a Revised Legal Regime, Wake Forest Law Review, Vol. 52: 267, p. 281(2017).美国国会之所以将《著作权法》第115条的适用范围扩大至数字录音制品的网络传输，是因为数字传输的服务模式已经成为音乐作品复制和发行的主要利用方式，而掌握此种传播渠道的网络服务提供者也借此成为音乐产业的新主体类型，正如当初作为录音制品制作者的自动卷轴钢琴以及唱片播放器生产者一样，因为新的商业模式而在利益分配上与传统产业主体发生矛盾，而法定许可的适用，乃是延续最初的立法价值来调整此种分歧。新增的第112条和114条关于录音制品临时复制以及广播的法定许可，其立法目的同样是协调新旧产业主体也即录音制品制作者和网络服务提供者之间的利益分歧。

随着音乐流媒体技术的普及，传统著作权人和掌握作品主要传播渠道的网络服务提供者在商业模式上存在差异，进而导致著作权立法价值与互联网产业的利益诉求无法有效兼容。为了调和此种新旧产业主体间的商业模式差异以及相关著作权收益分配上的矛盾，MMA对《著作权法》第115条的机械许可进行再次扩张，认定交互式流媒体播放属于机械复制权以及发行权的权利范畴，从而实现协调著作权人与网络服务提供者之间分歧的功能：一方面确定著作权人在新著作权市场中对作品使用方式进行许可获取收益，延续其既有商业模式，确保其经济诱因不受损害；另一方面降低网络服务提供者因获得许可而需承担的高额传播成本，确保新技术所带来的传播效率提升不会受到过度阻碍。同时，将机械复制许可调整为概括性机械复制许可这一新的许可类型，并设立一个新非营利性组织—机械复制许可集体组织（以下简称“MLC”）来管理法定使用费的收取和分配。38. See 17 U. S. C.§102(d)(3)(A)(i)(2018).MMA获得了音乐出版行业和数字音乐服务行业的主要行业参与者的支持：MMA是在肯定著作权法定许可制度价值的不可替代性的前提下，通过借鉴集体组织与使用者之间的概括许可，完善法定许可制度在程序运行机制上的缺陷，进而保持该制度的价值稳定性。39. See Lydia Pallas Loren, Copyright Jumps the Shark: The Music Modernization Act, Boston University Law Review, Vol. 99: 2519, p. 2534(2019).

由此可以看出，法定许可制度虽然产生于模拟复制时代，并且会因新传播技术的出现而需要进行不断调整，但是仍然得以延续并在互联网时代得到音乐产业主体的支持而继续适用，根本原因在于其制度价值的不可替代性：调和新旧产业主体之间的利益分配，在保护传统产业的商业模式的同时，鼓励新商业模式对作品的使用和传播。

三、制度价值纠偏

基于我国产业环境经历了市场化从无到有的历史变迁，本土音乐著作权市场也从产业匮乏逐步发展到产业繁荣阶段，进而使得原本形同虚设的法定许可制度有了适用的需求和空间，落实法定许可制度的本土化适用迫在眉睫。同时，我国传统著作权产业和新兴互联网产业市场化进程和发展并不同步，互联网产业的市场力量占据优势地位，40. 参见熊琦：《移动互联网时代的著作权问题》，载《法治研究》2020年第1期，第60-61页。我国音乐著作权市场呈现出互联网产业主导著作权产业的本土特点，41. 参见熊琦：《中国著作权立法中的制度创新》，载《中国社会科学》2018年第7期，第119页。有必要改变我国在以往产业基础上的立法和认知。因此，应当借鉴国外已有经验并结合我国音乐产业的特殊性，重塑著作权法定许可制度的本土立法价值，以便符合和满足我国音乐产业的基础和需求。

（一）制度价值的差异弥合：音乐市场产业化的需求

在我国高度产业化的音乐著作权市场环境下，音乐作品以及录音制品的使用方式和范围不断多元化和扩大化，交易频率和数量也不断增加，其原因在于绝大多数作品的创作和传播都是基于满足市场需求的目的，作品的价值只有在权利交易和流转过程中才能得以实现。42. 参见熊琦：《数字音乐之道：网络时代音乐著作权许可模式研究》，北京大学出版社2015年版，第5页。作为交易双方的内容提供者和传播者，虽然在产业基础以及商业模式上存在差异，但是均追求以最低的交易成本实现著作权法的功能：促进作品的创作和传播。交易成本的降低，对于著作权人而言，可以减少作品价值在权利流转过程中的减损和消耗，降低许可成本；而使用者则可以降低传播成本，来实现获取和利用作品的效用最大化。43. 参见熊琦：《音乐著作权许可模式的转型路径选择》，载《法学家》2014年第1期，第121页。当传播技术变革而产生新的作品利用方式和著作权市场，从而改变作品创作和传播的交易成本时，著作权人和使用者之间会在著作权利益分配上产生分歧和矛盾。在此种市场环境下，基于产业主体驱动而作出的制度调整，也即旨在协调新旧产业主体之间分歧的著作权法定许可制度，就有了基于产业需求的适用空间。相较于我国在政府主导下建立和运行的法定许可制度，产业驱动下建立的制度优势主要体现在制度价值和制度安排两个层面：

首先，从制度价值层面来看，在市场条件下，绝大多数作品价值的实现依赖于权利的使用和传播来获得收益，并且著作权制度的功能旨在为著作权产业利益提供有效保障，进而实现作品创作和传播。44. 参见熊琦：《互联网产业驱动下的著作权规则变革》，载《中国法学》2013年第6期，第80-81页。所以，著作权人追求许可收益最大化和使用者追求传播范围最大化并不存在绝对的矛盾。45. 参见蒋一可：《数字音乐著作权许可模式探究——兼议法定许可的必要性及其制度构建》，载《东方法学》2019年第1期，第153页。新兴产业主体通常是以内容使用者和传播者身份进入到既有的音乐产业当中，进而会因其与既有产业主体的商业模式存在差异，在新著作权市场的利益分配问题上产生分歧。从交易成本角度出发，分歧的本质是在因作品使用方式增加而形成的新著作权市场中，传统许可模式无法有效降低作品传播所产生的高额交易成本，使得作品价值无法实现效用最大化。为回应产业主体需求而确立的法定许可制度，主要功能在于通过对新著作权市场进行权利界定和利益分配，降低交易成本，从而实现协调新旧产业主体之间矛盾的立法目标。

相比较而言，我国《著作权法》最初引进法定许可制度的直接原因是为符合加入国际公约的立法要求，同时鼓励和促进国内出版、录制以及广播等传播事业的发展，46. 参见管育鹰：《我国著作权法定许可制度的反思与重构》，载《华东政法大学学报》2015年第2期，第21页。所以该制度的价值目标被视为旨在增进公共利益和替代著作权市场。在这种理论积累和产业基础双重缺失、面临国际压力的特殊历史背景下，产业主体无法为其商业模式提出立法需求，由政府主导立法则有助于制度框架和规则的建立，填补本土音乐产业在尚未完全形成规模时期的立法空白。47. 参见熊琦：《音乐著作权制度的体系化历史与本土化进程》，载《电子知识产权》2015年第4期，第29-30页。然而，在我国著作权市场进入高度产业化、产业主体寻求制度保障阶段，理论上仍然未就法定许可制度作为调和产业主体间矛盾和分歧的基本价值取向达成有效共识：48. 参见李陶：《我国网络音乐独家许可的运行逻辑与完善策略》，载《法学》2021年第6期，第99页。立法者在《著作权法》第三次修改的说明中仍然认为，“著作权不仅仅是私权”，法定许可制度的重要功能在于“实现对权利人正当权益保护的同时，要促进作品传播”，49. 参见胡建辉：《著作权不仅仅是私权—国家版权局法制司司长王自强就著作权法修改草案热点答记者问》，载《法制日报》2012年5月3日第006版。这就使得该制度不仅与原本的立法价值取向相偏离，而且成为阻碍著作权市场有效发展的制度瓶颈。

同时，在我国著作权制度建立之初，大量使用他人作品的出版、广播组织等机构并不是具有产业基础的市场竞争者，而是经行政特许设立并承担国家政策宣传以及文化传播的事业单位。50. 参见管育鹰：《我国著作权法定许可制度的反思与重构》，载《华东政法大学学报》2015年第2期，第20页。由于其特殊的行政设立属性，即使在市场环境下，作为内容使用者和传播者的广播组织等传播产业，在市场交易中仍然处于产业优势地位，并借助其对作品传播渠道的强势控制，从而不合理损害著作权人从作品使用和传播中应当获得的收益。除此之外，本土的著作权集体管理组织在设立上具有特殊的历史背景，并非源于权利人创设，而是直接根据法律以及行政法规设立，具有唯一性和垄断性，从而在实质意义上成为管理权利人和使用者的具有法定垄断地位的政府机构，51. 参见《著作权法》（2020）第8条，《著作权集体管理条例》（2013）第2条、第6条、第7条。是作为管制权利人和使用者的行政工具而存在，偏离了其作为权利人实现私权自治的基本价值。不同于国外的著作权集体组织制度，我国著作权集体管理组织自设立以来，始终受到权利人和使用者的双重抵制，使得权利人与集体管理组织之间并没有形成全面、广泛的信任和合作关系，进而缺乏有效的本土代表性，无法真正地代表权利人去行使权利和维护其合法利益，最终导致在实践中并未成为权利人和使用者进行权利许可的授权机制。52. 参见熊琦：《著作权集体管理制度本土价值重塑》，载《法制与社会发展》2016年第3期，第105页。那么，在本土音乐产业已真正建立并形成有效市场竞争的现阶段，如果法定许可制度仍被视为行政管制下的增进公共利益和替代著作权市场的工具，同时考虑到我国广播组织等音乐传播者的产业优势地位、著作权集体管理组织的法定垄断地位，著作权产业与传播产业之间仍然会因产业利益而存在分歧，使得该制度应有的价值目标落空。

其次，从制度安排和设计层面来看，与我国政府主导下制定的法定许可使用程序和保障机制相比，产业驱动下的制度安排始终伴随着严格和明确的程序性条款和争议解决机制：不仅对许可申请程序进行详细规定，53. See Chris Marple, The Times They Are a-Changin’: How Music’s Mechanical Licensing System May Have Finally Moved into 21st Century, 26 Richmond Journal of Law & Technology, Vol. 26: 1, p. 34(2020).而且在法定使用费的确定和分配上，也是充分体现产业需求和市场交易变化，54. See Lydia Pallas Loren, The Dual Narratives in the Landscape of Music Copyright, Houston Law Review, Vol. 52: 537, p. 549-550(2014).这样设定的主要原因在于全面保障著作权人可以获取应得的许可收益，以免使用者因程序过度简化而将其视为授权许可的替代。55. 参见熊琦：《著作权法定许可制度溯源与移植反思》，载《法学》2015年第5期，第73页。

反观我国基于政府主导而确立的著作权法定许可制度，因并无相应的产业基础和市场需求，进而在保障著作权人利益的具体程序和规则制定上存在缺陷。具体而言，我国著作权中介机构具有官方性和行政垄断性，缺乏提高许可效率或者传播效率的经济诱因；同时作为大量使用作品的出版、广播组织等主体是根据行政特许设立，而不是基于市场环境形成的产业主体，在市场交易中具有强势地位，这也就意味着著作权法定使用费率标准和程序的制定，不会根据市场交易需要和产业需求及时作出调整，只会依据政府部门之间的协调进行规定和修改。我国关于录音制品制作者以及广播组织的法定付酬标准和程序，其法律依据分别是1993年颁布生效的《录音法定许可付酬标准暂行规定》（以下简称“暂行规定”）和2009年出台的《暂行办法》，56. 参见《录音法定许可付酬标准暂行规定》（1993）第1-6条、《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（2009）第1-17条。仅仅只是暂行规定和办法，迟迟未出台正式的行政法规。在长期的实践中，基本上是以“法定付酬使用”为由来行“免费传播作品”之实，57. 参见刘晓霞、何平：《<广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法>解读》，载《电视研究》2010年第4期，第5-6页。损害了著作权法为著作权人创作和传播作品提供的经济诱因。所以无论是著作权法还是相关行政法规，均未规定法定许可制度的程序适用和保障机制，进而在实践中无法得到真正意义上的实施和运作。在此种行政管制主导、严重脱离产业实际的法定许可程序机制下，法定使用费率标准的单一僵化以及程序保障机制的缺失，对于我国目前早已高度产业化的音乐著作权市场，很显然，不仅完全不能满足著作权产业从其作品使用和传播中获得合理补偿的产业需求，而且也无法使得互联网产业等使用者积极履行其法定使用费的支付义务。

所以，我国著作权法定许可制度的基本价值定位应当体现在如下两方面：一方面应当保护传统著作权产业的商业模式。著作权产业是任何传播产业得以运行的根本前提，应将新作品传播方式认定属于相关权利范畴并赋予著作权人法定报酬请求权，确保其可从新市场中获得许可收益；另一方面应当鼓励新兴产业主体的形成和发展。58. See Jacob Victor, Reconceptualizing Compulsory Copyright Licenses, Stanford Law Review, Vol 72: 915, p. 975-976(2020).通过免除使用者需与著作权人逐一协商产生的高额交易成本，提高获取和利用作品的效用，发挥其提升传播效率的产业优势，从而确保作品传播不因过高的许可成本而受到阻碍。

（二）制度价值的本土特色：互联网产业与著作权产业的利益调和

著作权法定许可制度作为一种权利初始分配的产权界定方式，其真正的功能旨在解决新著作权市场下的交易成本发生变化，导致新旧产业主体间在利益分配上产生分歧的问题。更为重要的是，法定许可作为调整新旧产业主体利益分配的制度工具，必然需要依照产业主体本土力量差异的特点而作出相应的调试和改进。对于我国而言，本土音乐著作权市场形成了独特的互联网产业主导著作权产业的格局，已充分呈现出不同于发达国家一般性的产业特点，也必然影响新旧产业主体利益分配，使得法定许可需要承担新的制度功能。

具体而言，我国此种特殊的产业化格局导致新旧产业主体在市场地位方面存在较大的差异：一方面，互联网产业的商业模式不仅造成音乐著作权的实体产业趋于消亡，并完全转移到线上运作的特殊局面，59. 参见熊琦：《音乐著作权制度的体系化历史与本土化进程》，载《电子知识产权》2015年第4期，第29页。而且还对著作权产业进行投资和扶持，从而加快其市场转型的进程；60. 参见熊琦：《移动互联网时代的著作权问题》，载《法治研究》2020年第1期，第60-61页。另一方面，同样作为内容使用者和传播者的传统出版、广播组织等产业主体带有行政垄断性质，以及具有法定垄断地位的著作权中介组织缺乏广泛的本土代表性，进一步减弱了著作权产业在市场交易中的谈判优势和地位，导致我国音乐作品和录音制品的权利往往集中掌握在唱片公司或者词曲作者等私人手中，从而使得无论是权利人还是使用者，即使是在面对目前网络环境的大规模许可授权情形下，网络服务提供者的音乐作品著作权以及录音制品的相关权利均来源于与唱片公司或者词曲作者等私人签订的授权许可协议。61. 参见熊琦：《数字音乐之道：网络时代音乐著作权许可模式研究》，北京大学出版社2015年版，第76-78页。所以，基于我国音乐产业主体市场力量的差异性，本土市场环境中的交易成本来源也呈现出特殊之处。

首先，合同缔约前的信息成本增加。无论是权利人还是使用者，均需要在签订合同前收集有关作品价值评估的有效信息，以便确定作品许可和使用的价格，但是由于作品价值大小取决于作品使用的数量以及频率，这些问题在签订合同时并未发生，只能凭借双方的主观推测，62. See Jay M. Fujitani, Controlling the Market Power of Performing Rights Societies: An Administrative Substitute for Antitrust Regulation, California Law Review, Vol 72: 103, p. 108(1984).从而使得双方无法及时、准确、全面地收集关于作品的市场需求、使用情况等有效信息，导致合同签订前相关的信息成本过高。除此之外，相较于权利人而言，使用者在确认和识别作品类型、归属以及交易条件时，还需承担高额的权利搜寻成本，特别是相关权利信息无法准确获得时，还要承担法定侵权损害的风险。

其次，合同缔约阶段的协商成本增加。传统上使用和传播音乐内容的出版、广播组织等使用者因其带有行政属性，而在市场交易中具有优势地位，并且长久缺失可有效代表权利人利益的中介组织，导致权利人在许可条件等交易谈判环节处于天然劣势，大大增加了在交易中获得许可收益的协商成本；同样作为音乐使用者和传播者的互联网产业，也因无法有效地从著作权集体组织获得权利许可，进而解决权利归属过于复杂和分散的问题，63. 参见熊琦：《数字音乐之道：网络时代音乐著作权许可模式研究》，北京大学出版社2015年版，第142页.导致互联网产业在获得授权许可时，需承担只能与权利人逐一进行协商的高额许可成本，进而导致因互联网技术所带来的传播收益在权利流转过程中消耗殆尽，根本无法有效实现互联网产业追求传播效率优先的目标。

最后，合同履行阶段的监督和执行成本增加。互联网环境下对作品使用和传播的数量以及频率远超以往，实现了传播的即时性和无地域性，64. 参见熊琦：《Web 2.0时代的著作权法：问题、争议与应对》，载《政法论坛》2014年第4期，第85页。而在合同履行过程中，权利人无法借助著作权集体组织在作品价值评估、市场需求以及侵权诉讼等方面独特的交易优势地位，只能被迫以分散和单独的个体来对抗网络环境下的大规模使用作品行为，导致其根本无法及时、有效地知悉作品的使用数量、范围以及是否侵权等情况，大大提高了事后的监督和执行成本。

基于我国独特的音乐著作权产业形态以及本土力量的差异，法定许可制度在调和我国著作权产业和互联网产业间利益分配的分歧时，应当表现出不同的本土功能偏好：

首先，从著作权产业角度来看，作为已被迫抛弃线下运行模式的产业形态，法定许可更需要在保障著作权人和创作者的利益方面作出安排。作为音乐内容提供者的上游产业并不能够从下游产业对作品的使用和传播中获得许可收益，市场交易双方完全处于不对等地位，严格意义上我国音乐著作权市场并未有效形成，而作为权利初始分配的法定许可，则可在交易成本过高导致市场失灵的阶段，通过立法介入来赋予著作权人法定报酬请求权，确保权利人可在新著作权市场继续享有权利，促进我国音乐产业市场的形成和发展：第一，以法定使用条件替代事前协商环节的方式虽然弱化了权利的排他性，但此种方式不仅降低了协商成本，而且更是有效弥补了本土著作权产业在市场谈判中的弱势地位，提升了许可效率；另一方面则应当规定严格的许可申请程序以及灵活的使用费率，包括使用者事前的通知义务、作品使用过程中的报告义务以及作品使用后的使用费计算和支付的相关规定，确保权利人对作品使用等相关信息的了解和使用者严格履行其法定付酬义务，从而有效降低权利人的事后监督和执行成本，保证权利人和创作者的许可收益不受损害。

其次，从互联网产业角度来看，作为以发挥传播效率优势见长的产业模式，法定许可更需要在降低交易成本上作出安排。法定许可制度相较于授权许可而言，一方面不仅规定了法定使用条件来免除互联网产业需与权利人逐一协商产生的交易成本，满足其对于大规模使用作品的数量和频率需求；另一方面，法定的事前通知义务可消除因作品权利归属不明或无法识别权利人等情形下，使用作品而产生潜在侵权的风险，有效降低了搜寻成本，在保证权利人可从网络著作权市场中获得许可收益的同时，进而满足互联网产业对于传播效率的追求。但是本土互联网产业在市场力量上天然强于著作权产业，实践中更多的是为避免承担较于侵权成本更高的许可成本而选择不获得许可，导致著作权人只能被迫同意互联网产业免费提供合法的音乐内容服务，加上商业模式存在根本差异，著作权人只获得极低的许可收益。65. 参见熊琦：《数字音乐付费制度的未来模式探索》，载《知识产权》2013年第7期，第41-46页。所以法定许可制度在确保传播效率提升的同时，应当更侧重于对我国互联网产业使用和传播音乐内容的事后限制，也即制定严格的法定许可申请程序性条款以及争议解决机制，倒逼互联网产业向著作权产业获得授权许可或者法定许可，从而避免互联网产业因其经济和市场力量的优势而过分追求传播效率的实现。

四、结论

基于特殊的历史生成背景和环境，我国著作权法定许可制度的价值定位一直是促进作品传播和实现市场替代。但随着我国著作权市场进入高度产业化阶段，应当由政府主导立法转变为市场主导制度运作，以便形成制度与市场之间的良好互动，明确法定许可制度作为调和新旧产业主体间利益分歧的立法价值取向，让法定许可制度真正发挥其应有的立法价值目标，同时结合我国互联网产业主导著作权产业的本土产业特点，法定许可在制度价值上还应体现出保障权利人利益和降低交易成本的本土功能偏好，从而真正实现该制度调和内容提供者和传播者之间因商业模式不同而产生利益分歧的制度价值和功能。