论过失犯实行行为的认定

赵 权 李丹宁

(东北林业大学文法学院，哈尔滨 150040)

无行为则无犯罪，过失犯的成立除结果外，还需要有实行行为。然而与故意犯所不同的是，刑法中没有严格规定过失犯的实行行为，遂即使实行行为是过失犯构成要件要素，过失犯的实行行为定型相比于故意犯也要缓和得多[1]。因此容易出现将事实结果直接认定为损害结果，过当的认定过失犯的情形。本文将分析学界对于过失实行行为存在形式的各种观点，并探寻过失行为的认定标准。

一、过失犯实行行为存在的问题

我国《刑法》第15条规定了过失犯罪，将过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，且强调需产生一定的结果同时有法律规定方能成立。可见在条文中，过失犯罪与故意犯罪、意外事件是根据行为人主观心态来进行划分的，在过失犯罪中只规定了危害结果，并未对客观行为进行界定。与其称为过失犯罪，不如改为犯罪过失更贴切。这一立法倾向导致实务中由于法律中并未对行为进行界定，因此法院在判决时客观上难以认定行为所违反的行为标准，而主观上的责任问题因有法律明确规定更容易界定，最终出现普通过失犯主观判断先于客观判断的问题。然而根据犯罪的阶层性，应该先客观后主观，先违法后有责。在客观层面，先判断行为是否违反了结果回避义务，是否存在过失实行行为；进而在主观层面判断行为人是否有疏忽大意或者过于自信的过失责任。如此才能最大程度做到罪刑法定，不至于出现因思想而获罪的极端案件。

对于业务过失犯，法律中常规定需先违反相应的管理法规，因此实务中出现业务过失犯实行行为判断形式化的问题。以交通肇事罪为例，以交通责任事故认定书来确定刑事责任的判断方式并不罕见，而交通责任事故认定书只是交通管理部门根据交通法规作出的行政责任认定，违规行为未必具有实质的法益侵害性，因此行为是否属于刑法上的实行行为需要实质的判断，而非违反行政责任+有危害结果便成为刑法的处罚对象。如无证驾驶行为，在行政法范围内确属于违法行为，在交通责任认定时大概率会承担较大责任，但若该行为人驾驶技术一流且全程无其他违法行为，那么该无证驾驶行为并未创设法所不允许的危险，此违反交通法规的行为并不具有法益侵害性。不同部门法之间所要保护的对象和调整的社会关系并不全然相同，刑法的目的在于保护法益，并非其他部门法的结果加重条款，因此仅以行政责任划分来判断刑事违法的方式不可取，应先确定行为具有法益侵害性后判断该行为为过失犯罪所产生特定结果的实行行为，此种过失犯违法性的实质化判断才更周全。

对过失犯实行行为认识的欠缺源于理论中相关研究的不足，因此有必要加强对过失犯实行行为的理论研究，以此为实务认定提供有利思路。

二、过失犯实行行为的观点述评

(一)过失实行行为否定说的批判

否定说认为过失犯的成立以产生危害结果为前提，在没有危害结果时讨论实行行为没有意义，因此否定了过失犯实行行为的独立性。然而无行为则无犯罪，过失犯的成立除结果外，还需要有实行行为。将过失犯的认定过于依附结果，无法为国民行为提供指引，增加了普通人行为预测的难度，也容易引起过失犯罪不当扩大的局面。犯罪是行为的犯罪而非行为人的犯罪，虽然刑法中没有严格规定过失犯的实行行为，相比于故意犯，过失犯实行行为难以被类型化，但也要承认过失行为的独立性，不能仅把危害结果作为衡量过失犯的标准，从而忽视对引起结果的行为的判断。

(二)过失实行行为事后认定说的疑问

该说与上述否定说的观点类似，以过失犯实行行为难以定型化为由，认为在结果出现前实行行为作为构成要件被讨论的意义并不大，只有在结果出现后，实行行为才值得被讨论。此种观点忽视了行为的独立价值，在构成要件中，行为与结果是两个独立的要素，不存在行为依附于结果这种可能，实行行为的判断考察是否具有法益侵害性或者法益侵害可能，属于事前和事中的判断，在结果出现后倒推行为的做法，也会不当扩大过失犯的处罚范围。

(三)故意与过失实行行为一致说的兴起与质疑

张明楷教授指出：“构成要件要素的行为，只能是具有侵害法益危险或者造成法益侵害结果的行为，而不是其他意义上的行为。”[2]同时，其通过对刑法条文的对比，得出过失犯与所对应的故意犯的客观构成要件相同的结论，只需判断结果能否归属于行为人的行为，行为是否符合相应犯罪的构成要件，之后再对违法性与有责性进行判断[3]。故意与过失实行行为一致说来源于旧过失论，旧过失论以结果无价值为立场，将过失的本质确定为违反结果预见义务。在如今的风险社会，业务故意犯与业务过失犯的实行行为并不相同。如常见的交通“碰瓷”行为，如果仅从客观层面来看，行为人的行为合法合规，但从主客观一致的角度来看，因为行为人的恶意故意从而导致一场本不该发生的事故出现，此时此种行为成为故意犯的实行行为。而对于业务过失犯而言，某些具有危险的业务行为，只要其操作合法，即使产生了具有预见可能性的不利的结果，刑法也不会归责于行为人。普通故意犯与过失犯的实行行为也不相同。以故意杀人罪与过失致人死亡罪为例，在客观层面击打头部、心脏等脆弱部位更易被认定为故意杀人，除打击部位外，打击工具、打击力度、打击时间、周围环境等都会影响故意与过失的判定，这和故意犯与过失犯实行行为相同的观点并不一致。

(四)过失实行行为特定说的发展与争议

过失实行行为特定说是在吸收新过失论的基础之上，承认过失犯实行行为的独立性，规定其是对客观注意义务的违反，并视其为与故意犯实行行为相并列的行为类型。虽然过失实行行为特定说为过失犯实行行为的独立认定做了很多努力，但仍有争议。首先体现在法律条文中。反对该说的认为《刑法》第15条仅规定了过失犯的主观要素，也即默认过失犯与故意犯实行行为一致、仅在主观上有区别。对此，支持该说的认为“应当预见”和“已经预见”已经表明了该行为具有法所不允许的危险，是对过失犯客观要素的要求，“疏忽大意”和“轻信”是对过失犯主观要素的规定，此种解释将第15条描述为对过失犯客观与主观的双重认定。其次体现在规范论上。特定说认为过失实行行为是对结果回避义务的违反，主张故意与过失实行行为一致说的学者认为故意行为同样违反社会的行动准则，与过失行为一样受约束。但如前述所言，在某些业务行为中，特殊情况下会出现行为客观上未违反规范，但主观上持故意态度，从而控制整个事件发展的情形。此种情况虽然少见却不能忽视，刑法是一门精细的学科，在认定过程中应该不断地完善理论，以增强解决包括特殊极端事件在内的所有事件的水平。最后体现在成立范围上。有观点指出过失犯实行行为不是采取直接定义的方式，而是以行为违反客观注意义务来说明的方法过于形式化，在具体应用中存在难以界定的问题[4]。由于科技的发展使社会中出现很多非违法性的风险行为，为了生活便利从而产生被允许的风险也已成事实[5]，由此相关学者在对该说进行深入研究的过程中，认为违反客观注意义务只是过失实行行为的形式要件，除此之外也要在实质层面考察行为的法益侵害性或者法益侵害可能。

综上，通过对目前过失犯实行行为的各观点进行分析和评论，可以得出过失实行行为特定说更为合适。承认过失犯实行行为的独立性，肯定过失行为与故意行为的差异，以行为标准来界定过失行为的界限，不仅能够明晰过失犯成立的标准，还能保护国民预测可能性，以此在行为未违反标准但仍产生损害结果时，在违法性层面就予以否认，最大程度保护相关从业人员的活动自由。同时也要承认，特定说仍有一定的局限，过失犯的行为不如故意行为容易被类型化，以目前的理论与立法技术来说无法给出一个周全的定义。不能忽视违反注意义务这一说明方法在过失实行行为类型化判断上所做出的努力，同时也要继续细化完善该理论，使过失实行行为的判断更加准确，使其更具有可操作性，以下将对过失犯实行行为的认定做详尽阐述。

三、过失犯实行行为认定的标准

因过失犯都是结果犯，未遂不受处罚，因此结果的出现是实行行为认定的前提。依据过失实行行为特定说，将违反注意义务作为过失实行行为内容在大方向上没有问题，同时为了解决注意义务违反说的形式化弊端，将客观归责理论中关于行为的实质判断嵌入其中，不失为一种好的结合。

(一)前提要件：危害结果的出现

过失犯罪研究的主要任务就是判断结果与行为达到何种程度的关联需要受到法律规制，因此危害结果的出现便是过失行为开始认定的前提，不存在不法结果过失行为便没有任何法律意义。但同时要意识到，过失行为是结果发生的原因，在逻辑上是先行为后结果。因此过失行为的判断不应被忽视，也不能仅靠结果来定型，而应该有自身的判断方式。

(二)形式要件：注意义务的违反

注意义务存在的形态可以以是否成文划分为两种，成文的如法律、法规、条例、行业标准等，不成文的如道德、习惯等，其中成文的内容更具有明确性，对于某一行为是否违反注意义务更容易分辨，反之不成文的内容较难用统一标准衡量。

首先，刑法中直接规定注意义务的过失犯。如第115条第2款、第119条第2款等，第1款皆为该罪的故意犯，在这种情形中，故意犯与过失犯的客观构成要件要素相同，所违反的注意义务清晰明了，引用刑法条文便可直接判断。

其次，在我国刑法中直接对于注意义务的明确规定较少，多采用空白罪状的形式援引其他法律条文，以保证刑法的稳定性与简洁性。以典型的交通肇事罪为例，刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故……处……”可以看出交通肇事罪的注意义务需要依照相应的行政法规，这种情形在业务行为中并不少见，大多业务行为为了规范生产或者技术安全都存在相应的行业条例或者管理规定，并且因违反此种规定造成损害而构成犯罪的情形也在不断增多。因此可以说业务行为的注意义务较为明确，但要注意并非违反相应条例或者行政法规就符合刑法上的注意义务的违反标准。例如擅自改变车身颜色未进行登记申请的行为，虽违反交通法规的规定，但与发生交通事故并无任何关联，改变颜色既未影响车的使用性能，也未降低驾驶人的控制能力。因此，注意义务在形式上相通，但存在刑法化的问题，过失行为还需要进一步的实质判断。

最后，对于不成文的习惯和常理的违反在认定上有较大困难。如刑法第233条过失致人死亡罪，对于这种未对犯罪行为加以具体表述的简单罪状，其定型化更为困难，不仅造成损害结果的方式变化多样难以穷尽，其本身保护的法益人的生命安全所对应的注意义务也具有宏观性。此时只能依靠法官依据案件具体细节及客观情况，以一般人的行为准则根据案发时的角度综合分析，以此查明行为与结果的因果关系，区分过失与意外，将有注意义务但并未遵守的行为认定为过失行为。

(三)实质要件：客观归责理论的运用

在风险社会下，新过失论和客观归责理论都将过失犯不法的判断重点落在过失行为上，即以过失实行行为为中心，限制过失犯的成立。具体而言，当行为违反了注意义务或者难以界定时，便需要运用客观归责理论中不被允许的危险、信赖原则等进行实质判断，对难以定型化的行为予以更加精确地判断，同时对过失责任的扩张进行限制。

1.创设不被允许的危险

事实行为之所以被法律所规制，是因为其具有造成法律所禁止的危害结果的危险性，故意行为也是如此。只不过因过失犯在主观上的恶意程度比较轻，所以在未造成不法结果前不予追究刑事责任。如此，过失实行行为的实质判断标准便是行为是否创设了法所不允许的危险。一行为即使违反了注意义务，但结合行为人的其他行为、客观环境等因素便可能已经将危险消除或者并未产生需要保护的法益，此时便要在实质上否定创设了不被允许的危险，如此产生的结果便与该行为无关，否认过失实行行为的存在。实行行为的内容应体现为具有侵害法益的现实危险，在具体案件中需要综合考虑发生的时间、地点、周围环境以及行为人主观上的不注意程度等情况，如大风天在满是树木的地方生火或者吸烟，这种看起来只是“轻微”违反注意义务的行为确有极大的现实危险，已经具备了实行行为的本质；反之如在无人的荒漠中超速驾驶，虽已经明确违反相应法规，但现实危害性极低，很难上升为过失实行行为。

2.信赖原则

允许的危险这一概念之所以被人们所接受，不仅在于每个人自己要有相应的预防措施，同时其他社会参与者也都按照该规则行事，此时这种危险便被允许存在，这就是信赖原则[6]。适用信赖原则的情形在于行为人已经履行相应的注意义务，也即解决在发生事故时的注意义务“分配”问题。例如在交通事故中，行为人仅在内心进行“信赖”是远远不够的，其在客观上需要遵守相应的交通规则，承担自己那一份的注意义务，这样才有信赖的存在，信赖社会中其他人也会遵守规则，如此在规则的范围内自由驾驶。若行为人违反交通规则，便是未负担社会标准所要求的危险，而去创设了不被允许的危险，此时该行为便具有可责难性。在其他领域，信赖原则为团体实行分工，即将每个人的工作内容所对应的责任划分清晰，以此解决过失犯罪中注意义务混淆不清的问题。

3.不允许危险归责的排除

结果超出规范保护目的范围。产生危害结果且行为创设了危险，但结果不是该行为所创设的危险的实现，也即构成要件结果未实现，过失实行行为仍不能成立。如过失致人重伤，伤者在医院救治时不幸遇到大火而断送生命，失去生命的结果便不可归责于行为人的伤害行为，此案件中行为人行为不对死亡结果负责，也即过失行为与结果一定同属于一个构成要件内。过失犯的判定容易陷入结果归责的误区，产生结果、具备因果关系同时行为创设了危险，一系列条件使判断者直接认定犯罪的成立，从而影响案件的公平公正。规范保护目的这一理论延长了不法判断的过程，增加了对结果的再一次审查，细化了不法的认定标准，对创设危险的行为乃至信赖原则都进行了一定的限制。

结果发生不可避免。对于不具有避免可能性的行为，如甲在高速公路上超速行驶，一行人忽然出现在车前，甲因躲闪不及致行人死亡，事后查明即使甲在高速公路上按规定速度驾驶汽车，面对行人的突然出现仍会导致悲剧发生，此时便不应将行人的死亡结果归于甲的超速行驶上。立法者对于一些可能会产生有害结果但不能被禁止的行为设定了注意义务，是希望通过行为人遵守注意义务从而避免悲剧的发生，因此即使行为人的行为创设了不被允许的危险，并产生了相应的损害结果，只要该结果的发生无法避免，过失行为便没有归责的必要。