生态环境损害赔偿制度研究

梁春艳，谭雅华

（广西大学 法学院，广西 南宁 530004）

为破解“企业污染、群众受害、政府买单”的困境，中央于2015年发布《生态环境损害赔偿制度试点改革方案》（下称《试点方案》），决定在贵州、江苏等7个省市进行为期两年的试点，赋予政府向污染环境、破坏生态的责任人索赔权利。试点结束后，2017年中央出台《生态环境损害赔偿制度改革方案》（下称《改革方案》），在总结试点经验、巩固试点成果的同时推动生态环境损害赔偿制度进入全国试行阶段。由于我国生态环境损害赔偿制度改革采用“实践先行”的改革路径，《改革方案》对制度具体内容规定得较为抽象、模糊，给地方留下较大自主创新空间的同时也导致实践的困惑与混乱。加之学界对生态环境损害赔偿制度的理论基础是“自然资源国家所有权”，还是“政府环境保护职责论”或者“环境利益理论”争议较大，目前尚未达成一致结论，严重影响生态环境损害赔偿制度的构建。本文在厘清生态环境损害赔偿制度理论基础、法律定位与功能定位的基础上，梳理和分析生态环境损害赔偿制度规范与实践现状后提炼出当下生态环境损害赔偿制度存在的现实困境并分析其原因，借助理论基础、法律定位、功能定位提出解决现实困境、优化生态环境损害赔偿制度的路径。

一、生态环境损害赔偿制度的理论基础、法律定位与功能定位

生态环境损害赔偿制度的理论基础、法律定位与功能定位关涉制度具体内容的构建。理论基础、法律定位与功能定位不同，制度具体内容也会随之变化。可以说，厘清生态环境损害赔偿制度的理论基础、法律定位与功能定位是构建生态环境损害赔偿制度的前提，或者说是先决问题。

（一）理论基础——政府环境保护义务

生态环境损害赔偿制度的理论基础是用来论证政府作为赔偿权利人向赔偿义务人索赔正当性的依据。从最高法2016年发布的《关于充分发挥审判职能作用，为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》①见《关于充分发挥审判职能作用，为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》第4条第19项“认真研究此类基于国家自然资源所有权提起的生态环境损害赔偿诉讼案件的特点和规律”。，可知官方认为政府索赔权源于自然资源国家所有权。政府基于自然资源国家所有权具有索赔权的逻辑是国家依2018年《宪法》第9条享有自然资源所有权并授权政府行使，政府在自然资源受到损害时以所有权人的身份向责任人索赔。然而学界认为自然资源国家所有权存在以下漏洞：一是自然资源国家所有权的私权属性与生态环境利益的公益属性不符；[1]二是自然资源国家所有权强调自然资源的经济价值，而生态环境损害赔偿制度救济的是自然资源的生态价值；[2]三是自然资源损害难以涵盖生态环境损害；[3]四是自然资源国家所有权的对象不能涵盖集体所有以及空气等所有权属性不明的自然资源。[4]自然资源国家所有权因具有较多局限性受到多数学者的质疑，学界逐渐发展出“环境利益理论”和“政府环境监管职责理论”。

环境利益理论中的“环境利益”实际上是环境权的代称，“由于环境权概念内涵还未形成理论共识，而环境利益属性的证成更显优越，以环境利益为表述在逻辑上更为周延”。[5]环境利益理论的逻辑是负有环境保护职责的国家应保障公民享有在良好的、舒适的环境中生存和发展的权利（环境利益）。但是因为环境权（环境利益）过于抽象、理论，学界有关环境权（环境利益）的争议较大，目前也未得到立法的确认。

政府环境保护职责理论认为政府作为公共利益的管理者负有保障环境的职责，在生态环境受到损害时为全面履行职责以监管者的身份向责任人索赔。2018年《宪法》第9条第1项①《中华人民共和国宪法》第9条规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。指向自然资源国家所有权，第2项指向保护自然资源的义务，国家作为抽象的主体，其享有自然资源所有权的目的不在于获得所有权带来的占有、使用、收益、处分的权利，而在于保障自然资源合理利用，不受侵占和破坏的义务。除此之外2018年《宪法》第26条②《中华人民共和国宪法》第26条规定：国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。、2015年《环境保护法》第6条第2项③《中华人民共和国环境保护法》第6条第2项规定：地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。也规定政府负有保护环境的职责。以政府环境保护职责理论作为理论基础可以弥补自然资源国家所有权理论和环境利益理论存在的缺陷。政府环境监管具有明显的公共属性，不管是自然资源损害还是生态环境损害、自然资源的经济价值还是生态价值、国家所有还是集体所有亦或权属不明的资源均在政府监管或保护职责的半径之内，且存在明确的法律依据。事实上，不管是自然资源国家所有权还是环境利益最终均回归到政府环境保护职责，均是国家环境公共事务管理权不同角度的解释。[4]因此，从制度目的、现实需求、法律依据而言，以政府环境监管职责作为理论基础更具有可行性与正当性。

（二）法律定位——环境行政执法的延伸

生态环境损害赔偿制度是一项重要的制度创新，突破了我国环境主管部门运用环境行政执法的公法手段救济生态环境损害的模式，创造一种借助司法途径实现公益目的的路径，导致生态环境损害赔偿制度在法律层面定位不明。依据2015年《环境保护法》及其单行法，环境主管部门可以通过行政处罚、行政命令、代履行等方式履行环境监管职责。其中行政处罚具有“惩戒性”不契合生态环境损害赔偿制度以“修复为主、赔偿为辅”的目标。由于生态环境损害具有复杂性、多变性等特点，生态环境损害存在可修复和无法修复两种情形，“责令修复（行政命令）+代履行”的手段仅适用于可修复的情形；且上述三种方式难以救济生态环境功能损失和涵盖鉴定评估等支出的合理费用。[6]由于环境行政执法无法实现对生态环境损害的全面救济，环境主管部门为了履行环境保护义务的职责，需要通过生态环境损害赔偿制度对生态环境进行填补和修复，因此，可以认为生态环境损害赔偿制度是环境行政执法的延伸。

（三）功能定位——弥补行政执法的不足

生态环境损害赔偿制度功能定位解决的是生态环境损害赔偿制度与具有类似功能的制度之间逻辑关系问题。我国现有的生态环境损害救济体系包含环境行政执法、环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿三种制度。厘清生态环境损害赔偿制度与环境行政执法、环境民事公益诉讼之间的关系，才能确定生态环境损害赔偿制度在什么时间点和多大范围内发挥作用。

生态环境损害突发、复杂的特点决定了环境行政执法在生态环境损害救济体系中占主导地位，且在适用生态环境损害赔偿制度、环境民事公益诉讼前应穷尽环境行政执法的救济。从时间与责任延续上而言，生态环境损害赔偿制度作为环境行政执法的延伸，在环境行政执法失效时，生态环境损害赔偿制度优先于环境民事公益诉讼。因此，在适用顺位上可以采用环境行政执法—生态环境损害赔偿制度—环境民事公益诉讼的模式。

生态环境损害包括生态环境损害的风险和后果。依2015年《环境保护法》及其单行法，环境行政执法的适用对象包括生态环境损害风险和生态环境损害后果中可修复的情形。依《改革方案》生态环境损害赔偿制度适用对象指向生态环境损害后果。依2015年《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题解释》第1条，环境民事公益诉讼适用于具有生态环境损害风险及事实的行为。由此可见，环境民事公益诉讼在生态环境损害救济体系中起着监督补充的作用，生态环境损害赔偿制度的功能在于弥补环境行政执法的不足。

二、生态环境损害赔偿制度的规范和实践现状

生态环境损害赔偿制度的规范和实践现状反映其自2015年在我国运行以来的整体情况，梳理和分析规范与实践现状是提炼和解决生态环境损害赔偿制度现实困境的前提与必经步骤。

（一）政策及规范的立法演绎和发展现状

生态环境损害赔偿制度对我国而言是一项从无到有的制度创新，政策及规范是推动其不断向前发展的依据和支撑。

1.立法演绎

2015年12月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《试点方案》，为生态环境损害赔偿制度的改革之路规划了清晰的路线，并对生态环境损害赔偿制度的试点原则、适用范围、试点内容、保障措施进行了原则性的规定，试点内容中创设性地规定7个试点省市的省级政府可以通过磋商的方式向赔偿义务人索赔，磋商失败后应当提起诉讼，也可以不经磋商直接提起诉讼。沿着《试点方案》规划的路线，2017年12月中共中央办公厅、国务院办公厅发布《改革方案》推动生态环境损害赔偿制度进入全国试行阶段。与《试点方案》相比，《改革方案》将赔偿权利人的范围从省级政府扩大至省、市两级政府，并经磋商设置为诉讼的前置程序，经磋商达成的协议可以向法院申请司法确认。在积累一定的实践经验后，最高人民法院于2019年5月发布《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（下称《若干规定》）对管辖、立案的条件与材料，原被告的举证责任，证据的审查规则，责任承担方式，赔偿范围，与环境民事公益诉讼的衔接等诉讼规则作了简要的规定。《若干规定》首次将“修复生态环境”作为责任承担方式的一种，不再沿用“恢复原状”的提法。为了回应生态环境损害赔偿制度在全国试行以来出现案件线索排查难等问题，生态环境部于2020年9月联合最高法、最高检、司法部等中央和国家机关印发了《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（下称《若干意见》），对具体负责工作的部门、索赔的启动、损害调查、鉴定评估等疑难问题进行指导。2020年5月全国人大通过的《民法典》第1234条、第1235条分别规定生态环境损害赔偿责任与赔偿范围，首次为生态环境损害赔偿制度提供实体法依据。从《试点方案》到《民法典》，生态环境损害赔偿制度逐步向规范化、法制化的目标迈进。

地方政府在《改革方案》的指导下，根据实际情况制定地方改革实施方案和赔偿磋商管理办法。与《改革方案》相比，地方改革方案主要对生态环境损害赔偿的适用范围、赔偿范围等内容进行细化，磋商管理办法则进一步明确磋商程序。地方立法进一步细化了生态环境损害赔偿制度实体与程序方面的内容，使磋商和诉讼更加具有操作性和可行性。

2.发展现状

《改革方案》《若干规定》《若干意见》《民法典》及其地方的改革实施方案和磋商管理办法共同构筑起生态环境损害赔偿制度的雏形。有关生态环境损害赔偿制度的依据中《民法典》位阶最高，但是其涉及生态环境损害赔偿制度的内容较少，且仍需司法解释进一步明确第1234条中“国家规定的机关”具体是指哪一个机关。目前生态环境损害赔偿制度主要依托《改革方案》《若干规定》《若干意见》运行，虽然这三部政策性文件或司法解释为生态环境损害赔偿制度提供了内容较为全面的方案，但其法律位阶较低、规定的内容较为抽象和模糊。目前生态环境损害赔偿制度处于立法缺位状态，未来立法需要对生态环境损害赔偿制度进行全方位、体系化的设计。

（二）实践现状

以“生态环境损害”“环境损害”为关键词在中国裁判文书网、北大法宝网进行检索，共检索出29个磋商协议司法确认案例（包含磋商协议内容）和29个生态环境损害赔偿诉讼案例。诉讼案例发生的时间为2017年至2021年，司法确认案例发生的时间为2018年至2021年。

58个案例反映了实践中索赔主体主要针对行为人非法处置固体废物、非法排放废水导致土壤污染或水污染等行为进行索赔，亦有少数案例是因非法采矿、采砂、砍树、毁坏土地等损害自然资源的行为引起索赔。索赔主体除省、市级政府及其指定的工作部门外，区（县）政府提起诉讼亦得到法院的支持。受案范围的最低标准较为宽松，且均是已经发生生态环境损害事实的案件。对于可修复案件，法院判决的责任承担方式以“支付修复生态环境费用+赔偿损失”为主，以“行为人自行修复否则支付修复费用和赔偿损失”为辅。对于不可修复或者不存在修复必要性的案件，亦通过虚拟成本治理法计算修复费用用于替代修复，判决被告“支付修复生态环境费用及赔偿损失”。不管损害是否可修复，大部分案件的诉讼请求较少包含生态环境服务功能或永久性功能损失费，且各地对生态功能损失费用的称谓不一，有的称为“生态环境损害价值”①详见（2021）皖05民特1号判决书。，有的则称为“生态环境赔偿费用”②详见（2019）渝03民初17号判决书。。不同法院对各种费用的理解相差较大，特别是关于“赔偿损失”的理解，有的法院认为“赔偿损失”是指因损害生态环境导致支出的所有费用，包括修复生态环境费用在内，有的法院则认为“赔偿损失”仅包括生态功能损失即其他合理费用。

由于生态环境损害赔偿制度仍处于探索阶段，尚未建立起统一的上位法，同时《改革方案》又鼓励各地区根据实际情况制定改革实施方案，导致实践中出现对于类似案件不同的法院判法大相径庭或与政策、规范规定不一致的现象。

三、生态环境损害赔偿制度的现实困境与原因分析

经过梳理与分析生态环境损害赔偿制度规范立法演绎的过程以及规范和实践发展现状，可以发现生态环境损害赔偿制度仍然存在规范与实践相脱离或实践缺乏规范的支撑的困境，阻碍生态环境损害赔偿制度进一步向前发展。

（一）索赔主体范围较小难以满足实践需求

依《改革方案》，索赔主体的范围限于省、市级两级政府（包括直辖市所辖的区县政府）。从2007年的《突发事件应对法》第7条可知事件发生地的县级政府在事件发生后应在第一时间采取措施控制事态发展。依托县政府财政支出的应急管理处置费用是《改革方案》《若干规定》规定赔偿范围的一部分，然而由于受到索赔主体范围的限制，区县政府不能自行借助生态环境损害赔偿制度向行为人索赔应急管理处置费。

实践中，山东省法院认可青岛市李沧区政府③详见（2019）鲁02民初1579号判决书，青岛市李沧区人民政府诉刘永进违法倾倒废油案判决书：“青岛市人民政府《关于统一指定各区（市）政府负责生态环境损害赔偿有关事宜的批复》，统一指定青岛市各区（市）政府、青岛高新区管委负责各自辖区内的生态环境损害赔偿具体工作。因此，原告青岛市李沧区人民政府在与被告刘永进就本案生态环境损害赔偿事宜经磋商未达成一致的情况下，有权提起生态环境损害赔偿诉讼。”和日照市五莲县政府④详见（2020）鲁11民初428号判决书。诉讼主体资格，而上海市（直辖市）法院则以奉贤区海湾镇政府⑤详见（2021）沪7101民初308号裁定书。不具备起诉主体资格驳回其起诉，因各省政策的差异司法实践中出现同案不同判的现象。

由此可见，《改革方案》《若干规定》将区县（直辖市镇）政府排除在索赔主体范围之外，仅允许省市级政府及其指定部门启动磋商或提起诉讼难以满足实践需求。

（二）适用范围较窄与损害担责原则不符

《改革方案》第3条⑥《生态环境损害赔偿制度改革方案》第3条第1项规定：“有下列情形之一的，按本方案要求依法追究生态环境损害赔偿责任：1.发生较大及以上突发环境事件的；2.在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；3.发生其他严重影响生态环境后果的。各地区应根据实际情况，综合考虑造成的环境污染、生态破坏程度以及社会影响等因素，明确具体情形。”采用列举加兜底性条款的方式规定生态环境损害赔偿制度的适用范围，其中第1款将“一般级别”突发环境事件排除在外，采用系统解释和逻辑解释的方法，第3款中“其他严重影响”的程度至少超过“一般级别”突发环境事件，即生态环境损害导致的人身损害至少超过3人以下死亡或者10人以下中毒或者重伤，经济损失至少大于500万元。

从笔者收集的案例来看，58个案例中仅有14个案例经济损失高于500万元，所有案例均未提及人员伤亡。若以高于一般级别的标准衡量司法实践，大部分案件被排除在适用范围之外。生态环境损害赔偿制度适用范围较小导致部分案件被排除在索赔范围之外，背离损害担责原则，不符合生态环境损害赔偿制度建立的初衷。

（三）磋商协议缺乏强制执行力

依《改革方案》第4条第4项，经过司法确认的磋商协议，在赔偿义务人不履行或者不完全履行时，索赔主体才可以向法院申请强制执行，意味着磋商协议本身不具有强制执行力。

依据2012年《民事诉讼法》和2011年《人民调解法》的规定，司法确认仅适用于在人民调解委员会组织下达成的民事性质的调解协议。对比调解和磋商的适用对象、调解协议与磋商协议的形成过程，可以发现两者相差甚远。首先，调解往往适用于金额小、纠纷不复杂、与百姓生活息息相关的私益案件[7]，磋商适用于牵涉主体众多、损害定性定量复杂的生态环境损害赔偿案件。其次，调解协议应在人民调解委员会的主持下达成，综观各地磋商实践，多数省份是双方当事人自行磋商，仅贵州、云南、湖南三个省份在第三方调解机构的主持下进行磋商。其中湖南依托人民调解委员会，贵阳在律师事务所设立生态环境保护人民调解委员会，云南保山市则在律师协会成立调解工作室。[8]由于生态环境损害赔偿案件的特殊性，主持磋商的第三方组织至少应该具备环境学、法学等相关学科的专业知识，相比湖南，云南和贵州的改革更具合理性，但亦经不起推敲。由此可知，磋商协议不具有强制执行力的原因在于将磋商协议定性为民事协议，进而适用司法确认制度。然而，经过比对可以发现磋商协议不属于司法确认的范围。

（四）预防性的责任承担方式不具有可行性

《若干规定》第11条①《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定试行》第11条 被告违反国家规定造成生态环境损害的，人民法院应当根据原告的诉讼请求以及具体案情，合理判决被告承担修复生态环境、赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任。规定的6种责任承担方式中的“停止侵害、排除妨碍、消除危险”属于预防性的责任承担方式，[9]适用对象是尚未发生的生态环境损害，即生态环境损害的风险。而依《改革方案》，可以适用生态环境损害赔偿制度的案件至少存在严重影响生态环境后果的事实，不包括生态环境损害风险。环境损害发生后有可能造成严重的、难以挽回损害，环境主管部门一旦发现损害生态环境风险，应在尽可能短的时间内把风险扼杀在摇篮里。而生态环境损害赔偿需要历经调查、鉴定、评估、协商、诉讼等复杂的流程，显然不是救济生态环境损害赔偿的最佳方式。从笔者收集的案例来看，实践中法院判决的责任承担方式为修复生态环境、赔偿损失或者赔礼道歉，从未出现停止侵害、排除妨碍、消除危险。规范和实践均证明预防性责任承担方式在生态环境损害赔偿制度不具有可行性。

（五）赔偿范围未实现全覆盖

对58个案例的赔偿范围进行统计分析后，笔者发现原告诉讼请求和磋商协议的赔偿范围未能对《改革方案》等规范规定的赔偿范围实现全覆盖，主要表现为赔偿范围较少涵盖生态功能损失费（服务功能损失和永久性功能损失），58个案例中仅14个案例赔偿范围含有生态功能损失费。理论上生态环境损害均会产生生态功能损失费，而实践中该费用索赔率较低的主要原因在于生态环境损害鉴定评估技术有待提升，同时计算生态功能损失的难度较高。“生态环境服务功能”是生态学中的概念，过于抽象、原则，目前还没有核算的方法，所以很难将生态服务功能损失具体化。[10]

四、生态环境损害赔偿制度的优化路径

生态环境损害赔偿制度在我国践行不过6年之久，仍处在摸着石头过河试错阶段，遇到各种各样的现实困境意在情理之中，可以在根据生态环境损害赔偿制度理论基础、法律定位和功能定位同时考量实践经验和需求的基础上，提出优化生态环境损害赔偿制度的路径。

（一）扩大索赔主体范围至区县政府

地方政府履行环境保护职责和实践现状要求生态环境损害赔偿制度进一步扩大索赔主体的范围。2018年《宪法》第30条将我国行政区划分为国、省、市、县（区）、乡（镇）5级，依据2015年《环境保护法》第6条省市县乡4级人民政府均负有保障本行政区域环境质量的职责。基于生态环境损害赔偿制度是环境行政执法的延伸的法律定位，根据行政法权责相统一的基本原则，理论上所有负有环境保护职责的政府均享有向行为人索赔的主体资格，但考虑到乡镇政府的规模和能力以及改革步伐不宜过大等因素，将索赔主体范围扩大至区县政府是较为适宜的选择。一方面，环境损害发生后，区（县）政府因其级别较低往往是处理事故的第一人，并由其先行垫付应急处置费、参与事故调查处理。另一方面，司法实践中已经出现区（县）政府索赔的案例。因此，为满足现实需求、避免矛盾判决出现，宜将索赔主体范围扩大至区县政府。

（二）放宽适用范围至“存在损害事实且需要修复或赔偿”

《改革方案》设置的适用范围较小导致与实践状况相分离，有必要放宽适用范围，至于放宽的程度则须综合考量生态环境损害赔偿制度地方立法实践、理论基础、制度建立的初衷等因素。

各地依《改革方案》的要求根据实际情况进一步明确适用范围的具体情形。其中天津、湖南、河北等地参照或者直接援引2016年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）采用行为标准和数字量化损害后果的标准细化适用范围，例如2019年《天津市生态环境损害赔偿制度改革实施方案》第2条第1项第3款第1点采用行为标准、第2点采用结果标准①《天津市生态环境损害赔偿制度改革实施方案》第2条第1项第3款第1点提到“在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”；第2条第1项第3款第2点提到“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”。。采用行为标准不需要考虑损害后果的严重程度，但是采用结果标准选用哪个计量标准区分可不可以赔偿需要建立在对实践大数据统计分析基础之上，目前地方立法实践直接援引《解释》的做法需要进一步论证其合理性与科学性。

落实损害担责原则是建立生态环境损害赔偿制度的目的之一，仍有修复和赔偿必要的案件均应纳入适用范围，应修尽修，应赔尽赔。政府的索赔权源于环境保护职责，损害还未修复或者得到应有的赔偿便存在履职的必要，否则便是怠于履行职责。如果采用结果标准势必将部分损害排除在救济范围之外，因此笔者认为只要存在损害的事实且需要修复和赔偿均可以适用生态环境损害赔偿制度进行索赔。

（三）赋予磋商协议强制执行力

对磋商协议进行准确定性是解决其缺乏强制执行力问题的关键所在。

依据2019年11月27日最高人民法院出台的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称“《若干问题》”）第1条②《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条明确规定行政协议的含义，行政协议是指行政机关为了实现行政公共管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。阐释了行政协议的含义，磋商协议从主体、目的、内容均符合行政协议的要求。首先，磋商协议的赔偿权利人是行政主体，赔偿义务人是公民、法人或者其他组织。其次，达成磋商协议是为了修复生态环境，为了赔偿因生态环境受损导致的损失，服务于维护公共利益的目标。最后，磋商协议的内容实质上是行政法上的权利义务。生态环境损害赔偿制度属于环境行政执法的延伸，磋商协议确定的赔偿义务人应该履行的修复或赔偿的责任属于行政法上的权利义务。因此，磋商协议是行政协议。

依据《若干问题》第24条，行政协议本身自带强制执行效力，赔偿义务人经催告等程序后仍不履行磋商协议约定的义务，赔偿权利人可以直接向法院申请强制执行，不必申请司法确认。磋商协议本身即具有强制执行效力可以提高治理环境效率，降低司法诉讼成本。

（四）排除预防性责任承担方式的适用

基于生态环境损害赔偿制度是环境行政执法的延伸的法律定位以及弥补环境行政执法不足的功能定位，环境主管部门在穷尽环境行政执法仍无法救济生态环境损害的前提下，才可以启动磋商和诉讼。根据2015年《环境保护法》及其单行法，环境主管部门可以采用“责令停止+代履行”的方式应对生态环境损害风险，不必延伸至磋商与诉讼。若环境主管部门借助诉讼请求法院判决行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险，无疑暴露其在环境行政执法阶段怠于履行职责。因此，生态环境损害赔偿制度应排除预防性责任承担方式的适用。

（五）赔偿范围应涵盖生态功能损失费

构建生态环境损害赔偿制度的目的在于修复生态环境和赔偿损失，支付生态功能损失费是赔偿损失最主要的方式。因环境行政执法无法向责任人索赔生态功能损失和鉴定评估费等合理费用才需延伸至生态环境损害赔偿制度。若赔偿权利人的索赔范围不包括生态功能损失费将使得要求赔偿义务人赔偿损失的目的落空，因此赔偿权利人提出的赔偿范围应涵盖生态功能损失费。

若原告诉讼请求中没有包括生态环境功能损失费用，法院可以向原告释明是否变更诉讼请求。同时为了解决生态功能损失费量化难的问题，国务院、生态环境部等部门以及鉴定机构可以在借鉴国外先进经验基础上逐步研发出生态功能损失的量化标准。在鉴定评估技术尚未成熟前，法院可以根据污染环境、破坏生态的严重程度酌情确定生态功能损失费的大小。例如重庆市南川区林业局诉张冬毛等人砍伐楠木案中，法院参照已经死亡的楠木的永久性生态功能损失费酌定未死亡楠木生态服务功能损失费。③详见（2019）渝03民初16号判决书。

总之，目前生态环境损害赔偿制度仍处于探索阶段，难免会出现实践与相关规范相分离的现象。由于我国生态环境损害赔偿制度的改革之路采用“实践先于立法”的模式，未来通过立法形式对生态环境损害赔偿制度进行体系化的规制时，应将实践需求作为确定索赔主体、适用范围、磋商程序、责任承担方式、赔偿范围的标准。